1 INTRODUÇÃO
A ordem constitucional econômica brasileira estabeleceu como princípio o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte, determinando que a União, Estados, Municípios e o Distrito Federal dispensem tratamento jurídico diferenciado, simplificando as obrigações administrativas e tributárias dessas empresas.
O Simples Nacional foi veiculado pela Lei Complementar nº 123/2006, que instituiu as normas gerais sobre o sistema simplificado, bem como as vedações à opção pelo regime.
Nesse trabalho será analisada a hipótese legal que impede as empresas “com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual” (art. 17, XVI, LC 123/2006) de optarem pelo Simples.
2 O TRATAMENTO DIFERENCIADO À MICRO E PEQUENA EMPRESA E O SIMPLES NACIONAL
A ordem constitucional econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, consagrando como princípio da atividade econômica o "tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país" (art. 170, IX, CRFB).
Os entes da federação brasileira devem dispensar “às microempresas e as empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei” (art. 179 da CRFB/1988).
O tratamento diferenciado paras as pequenas empresas é política pública constitucional, direcionando a atuação do Estado para intervir na ordem social e econômica. Trata-se de norma constitucional programática, dotada de normatividade jurídica, que vincula a atuação do Estado.
O regime possibilita a simplificação das obrigações e a diminuição da carga tributária, culminando com a possibilidade de incremento da atividade econômica local, geração de emprego e renda, verificando-se que a norma constitucional tutela não apenas a empresa, mas a sociedade em geral.
A definição do tratamento tributário diferenciado e favorecido para as microempresas e para as empresas de pequeno porte tem natureza de norma geral em matéria de legislação tributária, de competência de lei complementar, de caráter nacional (art. 146, III, “d”, CRFB/1988).
Sendo assim, o Simples Nacional foi instituído pela Lei Complementar 123/2006, estabelecendo “normas gerais relativas ao tratamento diferenciado a ser dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios” (art. 1º), criando um sistema simplificado e integrado entre as três esferas espaciais de poder (federal, estadual e municipal).
As normas do sistema simplificado veiculadas na lei complementar devem ser interpretadas a partir das normas constitucionais e de forma sistemática.
2. SIMPLES NACIONAL E O CADASTRO FISCAL
A inscrição em cadastro fiscal é necessária para que as empresas possam exercer suas atividades econômicas, cumprir suas obrigações tributárias e permitir a fiscalização pela Administração Tributária.
A LC 123/2006, em seus artigos 4º e 5º, prescreveu que a inscrição e a baixa da empresa deve funcionar de forma simplificada e integrada entre as esferas federal, estadual e municipal:
CAPÍTULO III
DA INSCRIÇÃO E DA BAIXA
Art. 4o Na elaboração de normas de sua competência, os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, deverão considerar a unicidade do processo de registro e de legalização de empresários e de pessoas jurídicas, para tanto devendo articular as competências próprias com aquelas dos demais membros, e buscar, em conjunto, compatibilizar e integrar procedimentos, de modo a evitar a duplicidade de exigências e garantir a linearidade do processo, da perspectiva do usuário.
Art. 5o Os órgãos e entidades envolvidos na abertura e fechamento de empresas, dos 3 (três) âmbitos de governo, no âmbito de suas atribuições, deverão manter à disposição dos usuários, de forma presencial e pela rede mundial de computadores, informações, orientações e instrumentos, de forma integrada e consolidada, que permitam pesquisas prévias às etapas de registro ou inscrição, alteração e baixa de empresários e pessoas jurídicas, de modo a prover ao usuário certeza quanto à documentação exigível e quanto à viabilidade do registro ou inscrição.
A norma determina o tratamento diferenciado e simplificado às micro e pequenas empresas. A norma geral veiculada na lei complementar determina a simplificação dos procedimentos inscrição e baixa cadastral mediante “unicidade do processo de registro e de legalização de pessoas jurídicas” nas esferas federal, estadual e municipal, evitando a “duplicidade de exigências” (art. 4º, LC 123).
Essa simplificação ainda não se efetivou, pois, a empresa optante pelo Simples, precisa providenciar inscrição e baixa mediante procedimentos distintos nas três esferas espaciais de poder.
O descumprimento da diretriz constitucional e da norma geral chega, inclusive, a ocasionar indevidamente a exclusão de empresas do Simples como será contextualizado por um caso.
3 Exclusão do Simples por ausência de inscrição ou irregularidade em cadastro fiscal
A Lei Complementar 123/2006 enuncia, em seu art. 17, as hipóteses de vedação ao ingresso no Simples Nacional. Entre essas hipóteses consta:
Seção II - Das Vedações ao Ingresso no Simples Nacional
Art. 17. Não poderão recolher os impostos e contribuições na forma do Simples Nacional a microempresa ou a empresa de pequeno porte:
XVI - com ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, quando exigível.
A vedação à opção pelo regime simplificado, por ausência de inscrição ou irregularidade fiscal, somente ocorrerá quando a inscrição for exigível, como consta expressamente no final do inciso XVI.
As causas de exclusão do Simples são restrições ao direito constitucional das micro e pequenas empresas de optarem pelo regime simplificado. As normas que restringem direitos devem ser interpretadas de forma restritiva.
Considerando que o Código de Processo Civil vigente (Lei nº 13.105/2015) introduziu a eficácia normativa dos precedentes judiciais no direito positivo brasileiro, analisa-se essa hipótese de vedação ao ingresso e permanência no Simples conforme os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, com competência para dar uniformidade à interpretação da legislação federal (art. 105, III, “c” da Constituição da República de 1988), a ser seguida pelos demais órgãos do Poder Judiciário em função da eficácia normativa dos precedentes (art. 489, § 1º, VI, CPC).
Serão analisados dois precedentes do Superior Tribunal de Justiça que interpretaram a hipótese legal do art. 17, XVI da LC 123/2006, que trata da irregularidade em cadastro como causa impeditiva de opção pelo Simples: (1) Recurso Especial 1.497.896/RS (2014/0275810-8), julgado monocraticamente pelo Rel. Min. Mauro Campbell Marques; (2) Recurso Especial 1512925/RS julgado pela 2ª Turma do STJ em 02/06/2016.
No julgamento do Recurso Especial 1.497.896RS, o STJ analisou o caso em que “o indeferimento do pedido de reinclusão no regime de tributação diferenciada não decorreu da inadimplência de tributos, mas, tão-somente, de pendência de natureza cadastral junto à municipalidade de Novo Hamburgo”. Consta que “a exclusão da empresa se deu em 31-12-2012 em razão de pendência cadastral com o Município de Novo Hamburgo, quando há muito, em 18-09-2006, a sede da empresa havia mudado para a cidade de Portão-RS”. No julgado foi decidido que, como “a manutenção de cadastro junto ao município deve se dar para fins de controle e arrecadação fiscal, não é razoável que a falta de regularidade formal junto àquele município, com o qual já não tinha nenhuma relação jurídico-tributária, constitua motivo para a exclusão da empresa do Simples Nacional”. O STJ manteve decisão do Tribunal Regional Federal que “entendeu que a pendência cadastral apta a impossibilitar a inscrição no Simples Nacional, nos termos do art. 17, XVI, da Lei Complementar nº 126/06 é a do município com o qual o contribuinte possui relação jurídico-tributária, não sendo esse o caso dos autos, pois a empresa impetrante, desde 18-09-2006, havia mudado sua sede para a cidade de Portão-RS, não mais subsistindo nenhuma relação jurídico-tributária entre a impetrante e o Município de Novo Hamburgo-RS”.
Em síntese, consta no precedente que a empresa foi excluída do Simples no ano de 2012, com fundamento no art. 17, XVI da LC 123, em razão de pendência cadastral com o Município de Novo Hamburgo, quando há muito (desde 2006), a sede da empresa havia mudado para a cidade de Portão-RS. O STJ entendeu que só há necessidade de cadastro fiscal perante o ente federativo com o qual a empresa mantém relação jurídico-tributária.
Cabe ressaltar que norma veda a opção pelo Simples nos casos de ausência de inscrição ou com irregularidade em cadastro fiscal federal, municipal ou estadual, somente quando a inscrição for exigível (art. 17, XVI, LC 123).
No segundo precedente, Recurso Especial 1.512.925/RS julgado pela 2ª Turma em 02/06/2016, assim decidiu o STJ:
(...) SIMPLES NACIONAL. EXCLUSÃO DO SIMPLES NACIONAL POR AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE LOCALIZAÇÃO E FUNCIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. HIPÓTESE QUE NÃO CONFIGURA IRREGULARIDADE EM CADASTRO FISCAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 17, XVI, DA LC Nº 123/2006.
(...) 2. Discute-se nos autos o alcance da expressão "irregularidade em cadastro fiscal" prevista no inciso XVI do art. 17 da Lei Complementar nº 123/2006 para fins de vedação de opção ou impossibilidade de manutenção da empresa no regime do Simples Nacional.
3. No caso em análise, a empresa foi impedida de ingressar e se manter no regime do Simples Nacional em razão da ausência de alvará de localização e funcionamento. Não parece razoável que a ausência do referido alvará trate de irregularidade cadastral fiscal, sobretudo na hipótese em que a empresa se encontre devidamente inscrita e adimplente com os tributos que lhe são devidos, de forma que sua exclusão do Simples Nacional por ausência do referido alvará milita contra a necessidade de tratamento jurídico diferenciado que lhe é devida em razão de ser empresa de pequeno porte, bem como contra os benefícios que tanto a empresa quanto os entes da Federação usufruem em razão da opção da empresa pelo Simples Nacional.
4. No âmbito federal, a expressão "cadastro fiscal federal" prevista no inciso XVI do art. 17 da LC nº 123/2006 se refere à relação de pessoas em situação de suspensão/cancelamento/inaptidão nos cadastros indicados do Ministério da Fazenda (CPF e CGC/CNPJ), informações constantes do cadastro informativo de créditos não quitados do setor público federal (Cadin), instituído pela Lei nº 10.522/02, que contém também o rol de pessoas físicas e jurídicas responsáveis por obrigações pecuniárias vencidas e não pagas, correspondendo também ao disposto no inciso V do art. 17 da LC nº 123/2006.
5. Mutatis mutandis, a inexistência de alvará de funcionamento não é irregularidade enquadrável no conceito de "irregularidade em cadastro fiscal" para efeito da aplicação do art. 17, XVI, da Lei Complementar n. 123/2006, pois o "cadastro fiscal" a que se refere é aquele que diz respeito ao recolhimento do ICMS, no âmbito estadual, e do ISSQN, no âmbito municipal, podendo albergar também as versões estaduais e municipais do Cadin que contenham tais informações, correspondendo também ao disposto no inciso V do art. 17 da LC nº 123/2006.
6. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido.
(REsp 1512925/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 02/06/2016, DJe 12/09/2016)
Nesse precedente foram interpretados os conceitos de “cadastro fiscal” e “irregularidade e ausência de cadastro fiscal” na lei do Simples Nacional (LC 123). A seguir serão sucintamente descritos os fundamentos (ratio decidendi) constante nos votos dos Ministros.
Consta no voto do Min. Relator, aditado após voto vista do Min. Herman Benjamim, que “o significado da expressão "cadastro fiscal" deve ser buscado dentro da própria Lei Complementar n. 123/006 (Lei do Simples Nacional)”. Que na lei a palavra "cadastro" aparece em 21 (vinte e uma) oportunidades diversas, com 10 (dez acepções diferentes). A hipótese de vedação ao ingresso no Simples Nacional quando houver irregularidade em cadastro fiscal (art. 17, XVI), tema objeto deste trabalho, está relacionada com "a emissão de documentos fiscais de compra, venda ou prestação de serviços"; “são os cadastros específicos para o recolhimento dos tributos que exigem "a emissão de documentos fiscais de compra, venda ou prestação de serviços" (art. 4º, §1º, II). Ou seja, os cadastros fiscais utilizados para o controle do IPI, PIS⁄PASEP e Cofins pela União, do ICMS pelos Estados e do ISSQN pelos municípios.
Após a Min. Assusete Magalhães pediu vista e proferiu seu voto-vista analisando as normas gerais do Simples Nacional a partir dos postulados constitucionais da ordem econômica e do tratamento diferenciado para as micro e pequenas empresas, já abordados no capítulo 2 deste artigo, propondo a interpretação da sistemática da LC 123/2006 na forma a seguir transcrita:
A interpretação sistemática da Lei Complementar 123/2006, em face, ainda, dos princípios constitucionais – que exigem tratamento jurídico diferenciado e favorecido para as microempresas e empresas de pequeno porte, visando incentivá-las, pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas, por meio de lei –, conduz à conclusão de que a ausência de alvará de localização e funcionamento não se identifica como a "ausência de inscrição em cadastro fiscal" ou como "irregularidade em cadastro fiscal", mencionadas, no art. 17, XVI, da Lei Complementar 123/2006, como óbice à adesão ou à permanência no Simples Nacional.
Com efeito, o art. 4º, § 1º, da Lei Complementar 123⁄2006 dispõe que "o processo de abertura, registro, alteração e baixa de microempresa e empresa de pequeno porte, bem como qualquer exigência para o início de seu funcionamento, deverão ter trâmite especial e simplificado". (...)
Após profunda reflexão sobre o tema, penso que com razão o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, quando, no aditamento ao seu voto, afirma que, "do que se extrai da lei, o cadastro fiscal não se identifica com a abertura, registro, alteração e baixa da empresa (art. 4º, § 1º). (...). O campo que nos resta, portanto, são os cadastros específicos para o recolhimento dos tributos que exigem 'a emissão de documentos fiscais de compra, venda ou prestação de serviços' (art. 4º, § 1º, II). Ou seja, os cadastros fiscais utilizados para o controle do IPI, PIS⁄PASEP e Cofins pela União, do ICMS pelos Estados e do ISSQN pelos municípios. (...)".
Assim como o Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, compreendo que os cadastros fiscais são cadastros específicos para o recolhimento dos tributos que exigem "a emissão de documentos fiscais de compra, venda ou prestação de serviços", tal como previsto no art. 4º, § 1º, II, da LC 123/2006. No âmbito federal, há os cadastros fiscais utilizados para o controle do IPI, PIS⁄PASEP e Cofins. Já no âmbito dos Estados, tem-se o cadastro fiscal do ICMS. Por sua vez, no âmbito dos Municípios, há o cadastro fiscal do ISSQN. (...)
Na sequência, o Min. Humberto Martins pediu vista e proferiu seu voto:
Nesse ponto, cumpre notar que o Simples Nacional é um regime tributário diferenciado, simplificado e favorecido, previsto na Lei Complementar 123⁄2006, que foi editada com vistas a densificar o comando constitucional inserto no art. 146, III, d, da Constituição Federal (...)
Verifica-se, pois, que o favorecimento às microempresas e empresas de pequeno porte decorre de expressa imposição constitucional, dado que nosso legislador constituinte reconheceu a importância de que tais negócios sejam fomentados, protegidos e facilitados. Não é por outra razão que o tratamento favorecido às empresas de pequeno porte foi insculpido no art. 170, IX, da Carta Constitucional como princípio da ordem econômica.
Decorre daí que, na interpretação da norma geral de direito tributário relativa às micro e pequenas empresas, não pode o operador do direito descurar do fato de que tais empreendimentos devem ser, na medida do possível, e dentro dos limites do marco legal respectivo, receber tratamento diferenciado, de modo a ampliar a sua possibilidade de atuação. Com efeito, antes da instituição do Simples, as micro e pequenas empresas pagavam impostos federais, estaduais e municipais, cada qual com suas guias próprias, em datas diversas e, além de toda a dificuldade inerente ao nosso sistema tributário, ainda se sujeitavam a alíquotas muitas vezes definidas mais apropriadas a grandes empresas. A instituição do Simples criou um ambiente favorável à formalização das micro e pequenas empresas, que passaram a ter mais condições de cumprir suas obrigações tributárias, contribuindo para a melhoria do ambiente econômico e desenvolvimento social.
Assim, tem-se que o ideal de criação de um ambiente de negócios mais favorável à atuação das micro e pequenas empresas é um vetor que deve balizar toda a atividade interpretativa na aplicação da legislação relativa ao Simples Nacional.
Na hipótese dos autos, cuida-se de verificar qual a correta interpretação a ser conferida a um dispositivo da Lei complementar 123⁄2006 acerca da impossibilidade de deferimento da opção pelo regime do Simples Nacional. Trata-se de norma com claro e evidente viés restritivo, pois impede que a uma microempresa seja concedido o tratamento favorecido que a Constituição alçou à condição de princípio da atividade econômica.
Nessas condições, o aplicador do direito deve adotar uma postura hermenêutica que garanta a maior efetividade possível aos princípios e valores constitucionalmente assegurados, de modo que, havendo mais de uma interpretação possível, deve ser escolhida aquela que mais fortemente permita a proteção às micro e pequenas empresas.
Assim, entendo que à locução cadastro fiscal constante do inciso XVI do art. 17 da Lei Complementar 123⁄2006 deve ser emprestada interpretação restritiva, de modo que, como bem salientou o relator, por cadastro fiscal devem ser entendidos unicamente aqueles cadastros realizados pelos sujeitos ativos da obrigação tributária com a finalidade de viabilizar a cobrança dos tributos de sua competência. De fato, tratando-se de norma restritiva de direitos, não me parece possível a adoção de uma interpretação extensiva, que entenda por cadastro fiscal também os cadastros municipais referentes ao código de posturas ou ao plano diretor do município. (...)
O julgamento foi concluído após o extenso debate, tendo a 2ª Turma do STJ dado provimento ao recurso interpretando sistematicamente as normas gerais do Simples Nacional veiculadas na LC 123/2006, a partir dos princípios constitucionais da ordem econômica e do tratamento diferenciado (leia-se simplificado) as micro e pequenas empresas (art. 170, IX e art. 179 da CRFB/1988).
Nos parágrafos seguintes serão sintetizados os fundamentos dos precedentes (ratio decidendi) do STJ, tribunal competente para interpretar a legislação federal (art. 105, III, “d”, CR/88), que devem ser observados pelos juízes e tribunais nos casos análogos, em atenção à eficácia normativa dos precedentes inserida no direito brasileiro pelo Código de Processo Civil vigente.
Nos termos da LC 123/2006 o cadastro fiscal não se identifica com a abertura, registro, alteração e baixa da empresa (art. 4º, §1º). Trata-se de uma outra coisa que tem sua exigência postergada justamente para facilitar o registro comercial da empresa e que tem relação com "a emissão de documentos fiscais de compra, venda ou prestação de serviços" pois, não fosse a lei, tais documentos não poderiam ser emitidos sem a regularidade no cadastro fiscal (art. 4º, §1º, II).
Em função do tratamento constitucional diferenciado dispensado às micro e pequenas empresas e como enunciado na LC 123/2006, deve ser assegurado aos empresários uma entrada única de dados cadastrais, ou base cadastral única de empresas, substituindo as inscrições estaduais e municipais de empresas, com identificação apenas pelo número do CNPJ (art. 8º, II, "b", III, §2º da LC 123).
O cadastro fiscal é relativo ao recolhimento dos tributos que exigem "a emissão de documentos fiscais de compra, venda ou prestação de serviços" (art. 4º, §1º, II), quais sejam, os cadastros fiscais utilizados para o controle do IPI, PIS⁄PASEP e Cofins pela União, do ICMS pelos Estados e do ISSQN pelos municípios.
O cadastro fiscal só é exigível quando existam relações jurídico-tributárias decorrentes da prática de fatos jurídicos tributários praticados pela empresa, portanto, no caso de estabelecimento comercial com atividade encerrada, não é exigível cadastro fiscal. No caso de mudança de endereço do estabelecimento é exigível a inscrição apenas no local onde este funciona.
As hipóteses legais que vedam a opção pelo Simples são restrições ao direito de opção ao Simples e devem ser interpretadas restritivamente.
3.1 Exclusão do Simples por irregularidade cadastral
Uma empresa de pequeno porte, optante pelo Simples Nacional desde 01/07/2007, foi notificada no ano de 2015 da exclusão do Simples em função da existência de débitos. Após regularizar os débitos que ocasionaram a exclusão no exercício de 2015, fez nova opção pelo regime simplificado para o exercício fiscal de 2016.
A opção foi indeferida pela Secretaria de Fazenda do Estado do Espírito Santo – SEFAZ/ES por “ausência de inscrição ou irregularidade em cadastro fiscal” relativo a uma filial cuja atividade foi paralisada em 2009.
A pendência acusada pela SEFAZ/ES é relativa ao CNPJ do estabelecimento da filial, desativada desde 2009, cujas inscrições estadual e municipal foram baixadas em 2009 e 2012, respectivamente. Se as atividades da filial forem encerradas, o estabelecimento deixou de realizar operações relativas à circulação de mercadorias e a inscrição estadual deixou de ser exigível.
Conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no caso analisado, a situação fática da empresa não subsome à hipótese legal prevista no art. 17, XVI da Lei Complementar 123/2006, concluindo-se pela ilegalidade do ato da SEFAZ-ES de indeferir a opção pelo Simples Nacional para o exercício de 2016.
REFERÊNCIAS
BRASIL.http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?processo=1512925&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em 05/02/2018.
______http://www.stj.jus.br/SCON/decisoes/toc.jsp?processo=1497896.NUM.&&b=DTXT&thesaurus=JURIDICO&p=true. Acesso em 05/02/2018.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 160.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 18.