Sumário: Introdução; 1. O panorama da flexibilidade procedimental e a cláusula geral de negociação prevista no art. 190 do Código de Processo Civil; 2. O negócio processual atípico e a Fazenda Pública; 3. Os contratos da Administração Pública e o art. 190 do CPC; 3.1. A ampla contratação pela Fazenda Pública; 3.2. O uso da negociação processual pela Administração Pública: incidência e limites. Considerações Finais.
INTRODUÇÃO
A estruturação de um novo regramento geral de processo civil, pela Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, trouxe inovações nos mais diversos ramos do direito brasileiro. Afinal, não há dúvidas de que o CPC é instrumento normativo de grande aplicabilidade prática, incidindo subsidiariamente nas mais diversas searas do direito brasileiro.
O âmbito de influência do CPC não fica limitado às demandas cujas partes sejam particulares. Os processos judiciais de interesse da Fazenda Pública seguem fatalmente a codificação. Dessa forma, um novo CPC atinge, de forma direta, o cotidiano da máquina administrativa.
Uma das novidades advindas do CPC é a cláusula geral de negociação processual, prevista em seu art. 190, que outorga uma ampla margem de atuação dos partícipes para regular especificidades do rito de futura (ou presente) demanda judicial. O escopo do presente trabalho é do exatamente discorrer sobre a aplicabilidade do art. 190 do CPC à Fazenda Pública. Aponta-se, nesta sede, a viabilidade do seu emprego, mormente pelo fato de que o Estado, como cediço, promove amplo processo de contratualização de suas atividades.
Permitindo-se o uso de negociação processual atípica no bojo dos ajustes públicos, tenta-se neste artigo também empreender limitações para tal emprego.
1. O panorama da flexibilidade procedimental e a cláusula geral de negociação prevista no art. 190 do CPC.
A legislação processual brasileira tinha um viés eminentemente abstrato, com o emprego de procedimentos gerais para reger distintas espécies de pretensões de direito material. A legislação procedimental não gozava, portanto, de grande apreço para efetivo amparo da pretensão material deduzida em juízo.
Com a finalidade de justificar tal fato, pode-se indicar, no âmbito eminentemente epistemológico, a necessidade do afastamento do processo em relação ao direito material, sustentada pelos cientistas jurídicos do Século XIX e XX, como forma de aprimorar a autonomia da ciência processual.
Todavia, a utilização do procedimento ordinário, com a sua completa abstração do direito substancial, não angariou resultados satisfatórios, mormente na defesa de direitos de personalidade. Por isso, o rito comum ordinário regulado originalmente pelo antigo Código de Processo Civil (CPC 1973) foi deveras modificado, advindos institutos que intentaram infirmar tal abstração, tais como, por exemplo, a antecipação dos efeitos da tutela.
Dessa forma, começou-se a compreender que a garantia da inafastabilidade da jurisdição não se limitaria ao mero acesso ao Poder Judiciário, mas deveria ser entendida como meio eficaz e substancial para salvaguardar o titular do direito material infringido: em suma, como uma ferramenta ao alcance da Ordem Jurídica Justa[1]. Dessarte, partindo-se dessa visão jurídica, estaríamos sob a égide do primado da tutela jurisdicional.[2]
A tutela jurisdicional é espécie da tutela jurídica, pois é uma das formas que o Estado possui para proteger os direitos subjetivos, a qual só é trazida à baila quando há efetiva lesão ou ameaça ao direito (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal). A primazia do direito material ensejou, no âmbito do direito processual, o surgimento do seu terceiro momento metodológico[3], partindo-se do pressuposto de que o processo, não obstante a sua autonomia com o direito material, deve ser sempre entendido como instrumento na obtenção deste, e não um fim em si.
Essa visão subsidiou notórias modificações na legislação brasileira pertinente ao Direito Processual Civil. Com o fito de confirmar tal premissa, pode-se trazer à baila a construção de técnicas de tutela específica em obrigação de fazer, tais como o art. 11 da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347, de 1985), o art. 84 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 1990), ou a sistemática de indeferimento liminar meritório (art. 285-A do CPC 1973).
Outrossim, privilegiou-se o primado da efetividade, no sentido de que a norma processual é avaliada consoante as peculiaridades do direito material, de sorte que a legislação procedimental “deve permitir ao juiz encontrar uma técnica processual idônea à tutela das necessidades do caso conflitivo”[4]. Isso reflete a chamada “Terceira Onda do Movimento” de Acesso à Justiça, qual seja, a criação de “mecanismo procedimentais que tornem exequíveis os direitos materiais em juízo e modificações no direito substantivo destinadas a evitar litígios ou facilitar sua solução”[5].
Sob o influxo desse cenário, o novo Código de Processo Civil (CPC), formatado pela Lei nº 13.105, de 2015, abarcou modernas premissas fundamentais. A título de ilustração, pode-se citar a outorga de maior manejo de atuação do magistrado, em especial na fase de satisfação executiva, com aviltamento do primado da tipicidade das formas executivas.
Delineando tal fato, o direito processual brasileiro, seguindo tradição românico-germanica, geralmente regulava a satisfação executiva por intermédio de regramentos rígidos, impossibilitando, conseguintemente, o emprego das formas executivas não tipificadas. Como ilustração, pode-se lembrar do rito de execução por quantia certa em face da Fazenda Pública previsto no CPC 1973, cujo procedimento deveria seguir fielmente os ditames do art. 730 e seguintes e não poderia ser substituído por providências determinadas pelo magistrado que, mesmo possuindo maior efetividade, não se coadunariam com o rito ali delineado.
Porém, alterações legislativas empreendidas nos últimos anos no CPC 1973, concernentes à tutela específica de obrigação de fazer/não fazer, como dito antes, infirmaram a aludida premissa, pondo à disposição do juiz um rol exemplificativo de medidas processuais sub-rogatórias ou indutivas.
A premissa da atipicidade das formas executivas foi bastante incentivada pelo CPC, uma vez que o art. 139, IV, outorgou ao magistrado o poder de determinar todas as medidas sub-rogatórias ou coercitivas necessárias para assegurar o cumprimento do provimento jurisdicional, inclusive nas execuções pertinentes à prestação pecuniária.
Outrossim, o CPC assumiu o princípio do respeito ao autorregramento da vontade do processo[6], a fim de outorgar às partes o mister de articular o procedimento de forma consentânea com o interesse dos partícipes. Não se olvida que a legislação processual civil limita os desígnios dos litigantes em demanda específica, tais como a inviabilidade de modificar a competência absoluta[7], de sorte que “a mediação legislativa é indispensável para delimitar a extensão da autonomia da vontade no processo”[8]. Sem embargo, inexistem dúvidas de que há amparo normativo para que pontos fulcrais do itinerário do litígio judicial possam ser delineados mediante desígnio das partes: como exemplo emblemático, pode-se lembrar da cláusula de foro, que possibilita, como cediço, que as partes estabeleçam previamente a competência territorial para deslinde de ulterior demanda judicial derivada de divergências acerca de específico contrato.
A negociação processual, assim, configurara um dos meios de “terceirização” para as partes da função judicante[9], visto que concede aos agentes privados o atributo de dispor das suas situações processuais, com a finalidade inclusive de alterar o procedimento jurisdicional[10]. A força cogente de um rito legal, portanto, é afastada em favor do interesse avençado, o qual intentaria adaptar o procedimento às exigências de uma específica situação[11].
Havia divergência doutrinária acerca da existência de negócio processual sob a égide do CPC 1973[12], mercê da literalidade do então art. 158. Com a superveniência do atual CPC, não há muitas dúvidas acerca da sua incidência, mormente em face do teor do seu art. 190, preceito que será aprofundado oportunamente[13].
Pode-se definir negócio jurídico processual como o acordo de vontades que possibilita regular, dentro dos limites estabelecidos normativamente, situações processuais, podendo ter o condão de modificar o procedimento judicial[14]. A principal classificação do negócio jurídico processual é a distinção entre negócio processual típico e atípico[15].
Deveras, dentro do CPC, há um elenco de inúmeras hipóteses em que os partícipes podem dispor acerca de questões específicas de um processo judicial. Pode-se citar, a título de ilustração: (i) o art. 111, que prevê a conhecida possibilidade de as partes modificarem a competência para processamento de um feito em razão do valor e território, elegendo contratualmente o foro onde serão propostas as futuras ações; (ii) convenção para adiamento da audiência, cf. previsão do art. 362, I; (iii) convenção para suspensão do processo (art. 313, II); ou (iv) seleção consensual do perito (art. 471).
Outrossim, o art. 190 do Código de Processo Civil previu a possibilidade de que as partes capazes estipulem mudanças no procedimento, tratando o feito sobre direitos que admitam autocomposição, para ajustá-lo às especificidades da causa. Esse preceito é qualificado como cláusula geral de negociação sobre o processo[16], permitindo a construção de negócios jurídicos atípicos, dando, assim, ampla margem de atuação dos partícipes para disciplinar questões pontuais de uma futura demanda judicial. Eis alguns exemplos de negócios passíveis de emprego:
Segue lista com alguns exemplos de negócios processuais atípicos permitidos pelo art. 190: acordo de impenhorabilidade, acordo de instância única, acordo de ampliação ou redução de prazos, acordo para superação de preclusão, acordo de substituição de bem penhorado, acordo de rateio de despesas processuais, dispensa consensual de assistente técnico, acordo para retirar o efeito suspensivo da apelação, acordo para não promover execução provisória, acordo para limitar número de testemunhas, acordo para autorizar intervenção de terceiro fora das hipóteses legais, acordo para decisão por equidade ou baseada em direito estrangeiro ou consuetudinário, acordo para tornar ilícita uma prova etc[17].
Os requisitos/limitações para estipulação de negócios jurídicos processuais atípicos constam no próprio dispositivo. Deveras:
(i) a ampla negociação processual é permitida apenas sobre direitos que admitam autocomposição, ou seja, feitos em que seja possível a solução consensual. É de se registrar o fato de que o direito discutido seja eventualmente indisponível não obsta solução por consensualidade – a ação alimentícia é exemplo palmar. Não por acaso, há o Enunciado nº 135 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, o qual aduz que “a indisponibilidade do direito material não impede, por si só, a celebração de negócio jurídico processual”;
(ii) o art. 190 do CPC prevê expressamente que partes plenamente capazes possam estipular mudanças no procedimento. A doutrina majoritária acentua que é a capacidade processual (ou seja, a de estar em juízo) que é prevista naquele preceito[18]. O dispositivo não exige a necessidade de assistência jurídica para celebração do ajuste, havendo, contudo, “indício de vulnerabilidade quando a parte celebra acordo de procedimento sem assistência técnico-judiciária” (Enunciado nº 18 do Fórum Permanente de Processualistas Civis);
(iii) o preceito em comento prevê expressamente que o negócio processual atípico possa ser estruturado “antes ou durante o processo”. Por causa disso, não há impedimento de que tal empreendimento ocorra em sede de contrato de adesão, conforme, inclusive, a própria literalidade do seu parágrafo único;
(iv) o objeto da ampla negociação processual tem como fito estipular “mudanças no procedimento”, podendo haver a convenção sobre “ônus, poderes, faculdades e deveres processuais”. Sem embargo dessa literalidade, não se pode furtar de consignar que a estipulação de limites claros para atuação das partes é empreendimento deveras dificultoso, de sorte que apenas com o uso mais reiterado dessa cláusula geral, com a consequente definição jurisprudencial, é que seguras balizas serão construídas. Convém anotar, de qualquer sorte, que os tradicionais controles de validade de negócio jurídico, visualizados na legislação civil, são plenamente aplicados para controle da higidez do ajuste derivado deste preceito[19]. Ademais, é inviável o uso da cláusula aberta quando houver normatização expressa sobre específico ajuste processual (a exemplo da cláusula de foro), e “sempre que a matéria for de reserva legal, a negociação processual em torno dela é ilícita” [20].
(v) segundo o parágrafo único do art. 190, de ofício ou a pedido, o magistrado controlará a validade das convenções, recusando-lhes aplicação somente nos casos de nulidade ou de inserção abusiva em contrato de adesão ou em que alguma parte se encontre em manifesta situação de vulnerabilidade.
2. O negócio processual atípico e a Fazenda Pública
Firmadas considerações acerca do avanço do viés adaptativo do procedimento processual brasileiro às peculiaridades do caso concreto, convém avaliar a aplicabilidade da cláusula geral de negociação processual por parte da Fazenda Pública.
Deveras, não há muitas dúvidas de que o Estado, mesmo sob o manto do regime jurídico de direito público, possa celebrar negócios processuais a influenciar futuras (ou atuais) demandas judiciais: cláusulas de foro (art. 55, §2º, da Lei nº 8.666, de 1993) ou transações administrativas incidentes sobre processos pendentes (art. 35, §4º, da Lei nº 13.140, de 2015) são ilustrações emblemáticas desse cenário.
Sem embargo, o ponto a ser abordado doravante é se o art. 190 do CPC seria embasamento idôneo para que o Estado possa empreender convenções processuais atípicas.
Em rápida revisão bibliográfica, sintetizam-se os seguintes argumentos que ensejariam uma resposta desfavorável a ilação acima: (i) a ampla negociação outorgada pelo dispositivo poderia ofender preceitos basilares do regime jurídico-administrativo, tais como o princípio da indisponibilidade do interesse público[21]; (ii) a construção de negócios jurídicos processuais iria de encontro ao primado da transparência, já que o rito processual é oriundo de comandos legais, os quais pressupostamente gozaram de amplo processo de debate e fiscalização no bojo do processo legislativo[22]; e (iii) o Estado estaria promovendo condutas sem embasamento legal direto, em desacordo com o art. 37, caput, da Constituição Federal.
Sobre o último ponto, convém registrar que o art. 190 do CPC seria, desde já, o preceito legal autorizador da conduta de negociação processual por parte da Administração Pública. O respeito ao princípio da legalidade, por conseguinte, estaria sendo respeitado.
Por sua vez, o fato de o indigitado dispositivo do CPC gozar de caracteres genéricos, possibilitando, na prática, uma margem de atuação mais alargada da Fazenda Pública, não tem o condão de ofender o princípio da legalidade.
Deveras, tal primado como esteio de orientação da conduta administrativa passa por processo de redefinição[23]. Sem pretender exaurir todos os alicerces teóricos dessa revisão, citam-se nesta sede três argumentos trazidos: (i) a superação de uma visão de Direito Administrativo eminentemente unilateral, construída sob os auspícios da doutrina gaulesa, para um modelo jurídico consensual, em que se diminuiu a verticalidade da relação entre o Estado e o indíviduo, de sorte que a lei deve ser amorfa no sentido de possibilitar tal composição, em geral construída no âmbito do Poder Executivo[24]; (ii) o processo de constitucionalização do Direito Administrativo fomentou a aplicabilidade direta e imediata, pela Administração Pública, dos primados constitucionais e, assim, entende-se que o administrador é submetido a todo o ordenamento jurídico, e não somente à lei (princípio da juridicidade)[25]; (iii) a necessidade de maior flexibilidade para resolução dos problemas cotidianos, cada vez mais complexos, somado ao alto custo de negociação ocorrido dentro da esfera legislativa, enseja uma factual delegação de atribuições normativas à seara administrativa[26].
Esse novo viés do princípio da legalidade não infirma, decerto, a premissa já tão reiterada aqui de que o Estado não esteja sob a égide dos comandos legais. Deveras, o que não se pode sustentar é que toda conduta administrativa deva estar detalhadamente detida em lei.
Desse modo, partindo-se de que o art. 190 do CPC seria o preceito legal que autorizaria a Fazenda Pública a empreender negócios processuais atípicos, o primado da legalidade estaria plenamente satisfeito, de sorte que não haveria problemas para que o Estado adaptasse um ulterior (ou atual) processo judicial aos interesses dos partícipes.
Por sua vez, o aspecto de que o negócio processual poderia ensejar problemas relacionados com a transparência está longe de ter incidência nas convenções empreendidas pela Fazenda Pública. Afinal, se muitas vezes contratos de adesão são confeccionados por grandes corporações com cláusulas extremamente draconianas, estruturadas de forma complexas com o fito de trazer benefícios ocultos aos estipulantes, os negócios processuais empreendidos pela Fazenda Pública, inclusive aqueles formatados antes de uma demanda específica, são necessários construídos mediante condutas administrativas públicas, que não gozam, em regra, de qualquer restrição de publicidade.
Com efeito, um negócio processual pode ser estruturado, como se abordará oportunamente, no bojo de um instrumento convocatório de certame licitatório. Nesse caso, a fase interna do processo de licitação, etapa em que é construído o edital, é pública, podendo gozar de grandes debates, ou perante a sociedade (no caso, por exemplo, de audiências públicas, obrigatórias nas hipóteses do art. 39 da Lei nº 8.666, de 1993), ou perante órgãos de controle. A fase de impugnação ao edital (art. 41, §1º, da Lei nº 8.666, de 1993) também pode servir para o mister de expurgar cláusulas processuais, constantes no edital, potencialmente ilegais ou restritivas de competividade.
Assim, a eventual alegação de falta de transparência da construção dessas convenções processuais, já que regras procedimentais judiciais poderiam ser estabelecidas factualmente à margem de processos tradicionais de legitimação jurídica, tais como, por exemplo, a publicidade por trás do processo legislativo, é inviável em face de negócios empreendidos pela Fazenda Pública.
Assim, soa realmente possível a aplicação da cláusula geral de convenção processual pela Fazenda Pública. Isso é a visão doutrinária majoritária[27]. O que não se pode furtar de reforçar é que há limites para construção de convenções processuais por parte da Fazenda Pública, tais como a própria inviabilidade de expurgo de preceito expresso legal, além da própria necessidade de que o avençado não vá de encontro a primados de salvaguarda do interesse coletivo. Isso será abordado a seguir.