3 TEORIA DA POSSE DE IHERING
3.1 NOÇÕES PRELIMINARES
Rudolf von Ihering foi um famoso jurista alemão, nascido em 1818, que junto com outro alemão: Savigny, exerceu forte influência no pensamento jurídico ocidental. Foi aluno deste na Faculdade de Direito de Berlim. Contanto tenha desenvolvido uma teoria divergente para a concepção de posse, sempre foi um admirador de seu mestre; como ele mesmo reconhece em seus escritos.
Ihering passa por duas fases teóricas bem distintas em sua carreira acadêmica. Na primeira fase, alia seu pensamento às ideias de Georg Friedrich Puchta, que, sucessor de Savigny, tenta criar uma sistemática que dê à Escola Histórica do Direito um caráter científico. Através da denominada "Jurisprudência dos Conceitos", Puchta cria um sistema de conceitos que teriam existência per si, reproduzindo novos conceitos ao se relacionarem, independente do aspecto histórico e cultural do povo. Porém, a volksgeist continua sendo uma fonte do direito.
A Jurisprudência dos Conceitos, tendo por base um funcionamento lógico- dedutivo, confronta o historicismo romântico de Savigny, a partir do momento que insere influências advindas do cientificismo do século XIX, como o liberalismo, o darwinismo e o utilitarismo. Não se trata mais de um direito harmônico oriundo da vontade do povo; mas, sim, de um direito resultante da luta entre forças antagônicas, e evoluindo a partir desse embate. Assim, o romantismo cede espaço a uma visão mais pragmática sobre a ciência do direito.
Influenciado por Puchta, Ihering escreve "O Espírito do Direito Romano", onde opõe-se à visão de Savigny da autossuficiência de cada povo para desenvolver o seu direito, quando afirma, na tradução de Rafael Benaion:
A objeção seria justa se cada povo só existisse para si próprio; mas existe também para os demais e os outros têm o direito de estar em relações com ele. A lei da divisão do trabalho regula também a vida das nações. Um solo não produz tudo; um povo não pode fazer tudo. Com o auxílio mútuo e a expansão recíproca se equilibram, nos povos, a imperfeição de cada um deles em particular. A perfeição brota do conjunto, na comunidade (IHERING, 1943, p.15)
Claramente, é uma ideia que tem por fundamento o liberalismo econômico. Cada povo não é um organismo isolado, mas interdependente em relação aos outros, e, portanto, o direito deve ter uma face internacional e universal. Ao citar que a lei da divisão do trabalho regula a vida das nações, mostra-nos o direito sob uma ótica imperialista; visto que, uma nação deve buscar em outras a satisfação de necessidades que não podem suprir por si mesmas. Tal pensamento é desenvolvido no seguinte trecho:
Quando um povo se mostra incapaz de utilizar o solo que a natureza lhe deu, deve ceder seu posto a outro. A terra pertence aos braços que a sabem cultivar. A injustiça aparente que a raça anglo-saxônica comete na América contra os selvícolas (sic), é, sob o ponto de vista da história universal, o uso de um direito e os povos europeus exercitam-no, quando abrem, pela força, os rios e portos do Celeste Império e do Japão, obrigando aqueles países a praticar comércio (...). Uma nação que se isola, não somente comete um crime contra si mesma, privando-se dos meios de aperfeiçoar sua educação, como também se torna culpável de uma injustiça que pratica com os demais povos. O isolamento é o crime capital das nações, porque a lei suprema da história é a comunidade. O país que repele toda ideia de contato com outra civilização, isto é, da educação pela história, perde o direito de existência. O mundo tem o direito de exigir o seu desaparecimento (IHERING, 1943, p.15)
Nele encontra-se uma característica darwinista de seleção do povo mais apto.
Porém, em uma segunda fase, aquela que deixaria um legado teórico substancial para o direito, Ihering afasta-se da Jurisprudência dos Conceitos, abandonando as abstrações e passando a procurar elementos concretos para a construção de uma ciência jurídica. Abandona, por fim, o positivismo ao qual tentou dar validade, mas, em sua própria ótica, sem sucesso algum.
Ihering continua mantendo alguns valores do passado como a ideia sobre o darwinismo social e sobre o liberalismo, porém não os leva mais até as últimas consequências, cabendo ao Estado equilibrar as forças que se colidem. Além disso, não enxerga mais uma evolução linear no direito e passa a ver a positivação da norma como um limitador do pensamento jurídico, na tradução de Hiltomar Martins Oliveira, lemos:
Voltar os olhos para este estado de coisas, para as distintas etapas da ciência do Direito e até para as mais diferentes situações, nos tem de ensinar que não se trata de contratempos que provêm do exterior, mas que tem seu fundamento na própria ciência do Direito. Ela nos deve deixar reconhecer a causa do mal e a situação desta paralisia temporária. Este mal de base da Ciência do Direito, contra o qual se deve ter cuidado constantemente, se não se quiser sucumbir imediatamente, chama-se positivismo; é a fuga do próprio pensamento, deixar-se abandonar na lei como uma ferramenta sem vontade (IHERING, 2005, p.59)
Ou seja, para Ihering os momentos em que o positivismo se torna mais forte, são os momentos quando a ciência do direito é enrijecida e perde o seu vigor como ciência. Portanto a dificuldade de se estabelecer uma ciência do direito é de natureza interna, na forma como a teoria do direito é posta.
A mudança em direção a outro conceito do direito fica mais evidente em sua obra: A luta pelo direito de 1872. Nesta obra, Ihering propõe que todo ser humano vive em função de algum interesse, e em função de realizar a própria vontade. Ou seja, o que move o homem, e, portanto, a sociedade, é o interesse egoístico de cada um em satisfazer suas vontades.
Cabe ao Estado, através do direito e de seu poder exclusivo da coerção, a possibilidade de garantia do mais fraco, contrabalanceando o darwinismo social existente. Nesta altura, vê-se um contraponto à visão da sua primeira fase como teórico, como destacamos na obra “a finalidade do direito”, traduzida por de Clarence Morris:
O Estado é o único competente, bem como o único proprietário da força coercitiva social – o direito de coagir constitui monopólio absoluto do Estado. Toda associação que deseja realizar seus direitos sobre seus membros, por meio de coerção mecânica, depende da cooperação do Estado, e o Estado tem o poder de fixar as condições sob as quais garantirá tal ajuda (IHERING, 2002, p.412)
Por esta razão, Ihering é visto por muitos teóricos como um dos precursores da abordagem sociológica do fenômeno jurídico.
Cabe portanto ressaltar que enquanto Savigny via o direito como uma construção social harmônica fruto da vontade do povo, Ihering tinha um ponto de vista em que o direito é fruto dos atritos sociais existentes, onde cada um busca satisfazer seus próprios interesses; assim, as leis surgem em benefício de alguns interessados, em detrimento de outros. Cabe, portanto, ao Estado dirimir as contendas, buscando atingir um estado menos beligerante, onde exista, pelo menos, uma harmonia conseguida artificialmente.
3.2 TEORIA DA POSSE
Com essas noções preliminares poderemos passar para o estudo da posse sob a ótica de Ihering. Ele escreveu uma série de livros em que tratou da posse, como, por exemplo, o Espírito do Direito Romano, a Posse e Interditos Possessórios, O Papel da Vontade na Posse e A Teoria Simplificada da Posse. Esta vasta bibliografia influenciou de modo significativo o mundo jurídico, possibilitando uma mudança de paradigma através de um novo olhar sobre o instituto em questão.
O trabalho inovador sobre um tema aparentemente exaurido pelas considerações dos doutos em direito romano, elevou Ihering ao panteão dos grandes juristas que influenciaram os rumos do direito mundial.
Na sua obra de referência: A Teoria Simplificada da Posse, Ihering inicia sua dissertação no confronto conceitual entre propriedade e posse, onde pode-se ler.
Um dos sinais característicos pelo qual o jurista se distingue de qualquer outro homem está na diferença radical que se estabelece entre as noções de posse e de propriedade. Na linguagem comum empregam-se com grande freqüência essas expressões como equivalentes. (IHERING, 2004, p.7)
Portanto, este é um ponto fundamental para entender a amplitude do instituto posse, conforme veremos.
A princípio, quando a posse e a propriedade concentram-se em um mesmo agente, não há embaraço jurídico que justifique uma digressão mais aprofundada sobre os institutos; porém, muitas vezes nos deparamos com situações onde o possuidor e o proprietário não se confundem em um mesmo indivíduo. Sendo assim, Ihering propõe uma diferenciação onde o possuidor é aquele que detém um poder de fato sobre a coisa, enquanto que o proprietário é aquele que detém um poder de direito sobre a coisa.
No caso em que um indivíduo possui o poder de direito, mas não o poder de fato sobre a coisa, podemos vislumbrar duas situações responsáveis por isso. Uma possibilidade é tal situação surgir quando o proprietário da coisa cede seu poder de fato para outrem; pode ocorrer nos casos de locação ou comodato, entre outros. Outra possibilidade é quando não existe esse elemento volitivo de ceder o direito de fato sobre a coisa, mas diante de uma subtração da propriedade através de um esbulho de terceiro; assim, este adquire o poder de fato sobre a coisa. Neste ponto, Ihering diferencia os tipos de posse; sendo o primeiro caso uma posse justa (possessio justa), e o segundo, uma posse injusta (possessio injusta).
Nos alerta Ihering:
A posse não tem, em sua personalidade, como na do possuidor injusto, o caráter de uma relação de puro fato, mas o de uma relação jurídica. A posse do proprietário traz consigo o direito de possuir (jus possidendi). (IHERING, 2004, p.8)
Assim, a posse justa gera uma relação jurídica onde o possuidor pode valer-se ou defender-se, inclusive contra o proprietário, pelas vias processuais. Já na posse injusta, o proprietário, garantido pelo ius possidendi, poderá agir para desfazer a situação injusta.
Em vista disso, aos proprietários sempre será reconhecido o direito de possuir, uma vez que a posse é condição necessária para utilização econômica da coisa. Em consequência, o proprietário somente irá dispor da posse por desejo próprio.
Segundo Ihering a posse é uma posição avançada da propriedade. Ou seja, defende-se a posse em função da propriedade, visto que a defesa da posse é uma forma de defender a propriedade. Este é o ponto central da teoria da posse de Ihering, como se lê:
(…) a proteção da posse, como exterioridade da propriedade, é um complemento necessário da proteção da propriedade, uma facilidade de prova em favor do proprietário, que necessariamente aproveita também ao não proprietário. (IHERING, 1959, p.59)
Deste modo, a posse também é protegida ao não proprietário, como um efeito inevitável, apesar de algumas vezes indesejado.
Ulhoa Coelho (2012), nos mostra um exemplo dessa repercussão indesejável, porém inevitável: caso em que um ladrão que roubou a coisa, tem sua posse ameaçada por um segundo ladrão. Neste caso, o primeiro ladrão tem proteção jurídica contra o segundo ladrão que o ameaça. Não se está dando amparo jurídico ao ato ilícito, mas, tão somente, é uma extensão do direito à propriedade que alcança a posse e, portanto, repercute sobre aquele que detém a posse. Note-se também que há uma gradação entre os sujeitos envolvidos, no sentido que a posse do primeiro ladrão tem amparo jurídico contra o segundo ladrão, no entanto, não o possui contra o proprietário lesado.
A posse, portanto, é condição para o exercício do direito à propriedade.
Ao desenvolver sua teoria da posse, Ihering utiliza Savigny como referência, a partir do termo corpus por este empregado, porém dando um novo significado.
Pela ótica de Ihering, não há necessidade de o possuidor exercer um poder físico direto sobre a coisa para que esteja apto a exercer um poder possessório sobre ela. O poder de fato, por essa visão, prescinde do contato físico entre possuidor e coisa, ao contrário do que é conceituado na teoria de Savigny. Assim, o elemento da posse que representa o poder físico direto do indivíduo sobre a coisa, que Savigny chamou de corpus, é irrelevante para justificar o amparo jurídico da posse na teoria de Ihering.
Tal argumento é convincente a partir do momento que imaginamos uma situação hipotética, onde o proprietário de vários imóveis é esbulhado em um deles, com o qual não pode manter contato direto, visto suas outras obrigações. Obviamente, tal proprietário será amparado juridicamente para reivindicar a posse do imóvel esbulhado, pois existe a posse, mesmo sem sua presença física no local.
O corpus, em Ihering, ganha uma conceituação de amplitude maior. Nessa corrente de pensamento, a destinação econômica é o elemento-chave para o entendimento do conceito de corpus; assim, para a aferição da existência da posse, deve-se observar se à coisa é dada uma destinação econômica. Como destaca Ihering:
Por que razão a posse protege-se pelo direito? Não é certamente para dar ao possuidor a grande satisfação de ter o poder físico sobre uma coisa, mas para tornar possível o uso econômico dela em relação às suas necessidades. A partir daqui tudo se esclarece. Não se recolhem em sua casa os materiais de construção, etc, etc; não se depositam em pleno campo dinheiro, móveis, objetos preciosos e outras coisas mais. Cada qual sabe o que deve fazer dessas coisas, segundo sua diversidade, e é este aspecto normal da relação do proprietário com a coisa que constitui a posse. (IHERING, 2004, p.44)
Desta forma, Ihering critica a conceituação de corpus de Savigny, como um elemento de pouca consistência teórica. A proteção exercida pelo direito recai exatamente no ponto fundamental da posse: a possibilidade de utilização econômica da coisa para a satisfação das necessidades.
Um exemplo esclarecedor é descrito por Ihering conforme pode-se ler:
Suponhamos dois objetos que se acham reunidos em um mesmo lugar: pássaros seguros por um laço num bosque ou num solar em construção, os materiais, e ao lado uma cigarreira com cigarros. O mais ínfimo dos homens sabe que será culpado de um furto se tirar os pássaros ou alguns materiais, mas nada tem que temer se tirar os cigarros.(...) Ora, o que isso significa é que até o simples homem do povo julga a questão de posse conforme o destino econômico da coisa, isto é, aplica a seu modo a minha noção da posse. Os pássaros presos no laço e a madeira perto da obra acham-se colocados na posição conforme com o seu destino econômico, mas a cigarreira, não; é contra o seu destino econômico estar caída em pleno campo. Isto é bastante ao homem do povo para proceder com correção, sem que tenha a menor ideia da noção jurídica da posse. O jurista ensina-lhe que ele a aplicou de fato: no primeiro caso havia posse; no segundo, não. (IHERING, 2004, p.46)
Dito isso, conclui-se que o elemento material que garante a posse na teoria de Ihering é a presença da utilização econômica.
Ihering não estaciona após a crítica à definição do objeto material da teoria de Savigny; vai além, e questiona também a necessidade do chamado animus domini. Para Ihering a existência de uma utilização econômica da coisa prescinde de algum elemento a mais para caracterizar a posse; sendo assim, o animus domini, ou a intenção de ter a coisa como se dono fosse afigura-se desnecessária. Não importa para Ihering esse elemento subjetivo de tomar a posse para si, de modo que descarta esse elemento volitivo existente na teoria de Savigny. Por este motivo, a teoria da posse de Ihering também é conhecida por Teoria Objetivista ou Objetiva.
Esse diferente olhar traz consigo consequências práticas para a posse, de modo que diferentemente da teoria anterior, são considerados possuidores: os locatários, os comodatários, os depositários e os mandatários, dentre outros.
Apesar de descartar a necessidade da existência do animus domini, em Ihering, há também um elemento volitivo, a partir do momento em que o possuidor faz uso econômico da coisa, ou seja, quando o possuidor satisfaz suas necessidades por meio de sua posse. Por não desejar necessariamente ser o proprietário da coisa, o possuidor possui apenas o animus tenendi (comportamento similar ao do proprietário).
Porém, para efeitos jurídicos, não há necessidade de averiguar qualquer animus do indivíduo. O aspecto subjetivo do indivíduo é desconsiderado também para realizar a distinção entre detenção e posse; cabendo ao estudioso do direito usar o ordenamento positivado como ferramenta para distinguir um instituto do outro.
Assim, na teoria objetivista há apenas um elemento: o corpus. Este prescinde de contato físico direto sobre a coisa, mas possui em seu conceito a presença da utilização econômica da coisa. A averiguação do corpus é suficiente para considerar a existência da posse, e mesmo emergindo desse elemento o animus tenendi, este não precisará ser identificado para a caracterização da posse.