Sumário: A Proteção Constitucional do Sigilo; O Sigilo Bancário; A Lei Complementar nº 105 de 10 de janeiro de 2001; O Decreto nº 3.724 de 10 de janeiro de 2001; Evolução do tema na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal; Atualidades sobre a proteção do sigilo; Conclusão.
Introdução
O grande tema “sigilo” nos remete a uma gama de vertentes de possibilidades, tais como o sigilo de correspondência e da comunicação telegráfica e de dados, além do próprio sigilo bancário.
Assim, para situarmos aos que se interessem nesse estudo anunciamos que o recorte é especificamente sobre o sigilo bancário, suas variações e entendimentos advindos do STF e do STJ, quando da aplicação das normas respectivas.
O tema proposto está muito mais próximo de ser analisado sob a perspectiva do entendimento do Supremo Tribunal Federal, dado o seu papel garantidor da Ordem Constitucional e dos direitos e garantias fundamentais e, portanto, individuais. Não obstante, passará o estudo por algumas questões basilares ao desenvolvimento do objeto principal, qual seja, a proteção do sigilo, bem como pelo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, esse, por sua vez, zelador da higidez do sistema infraconstitucional e da perspectiva privada do Direito.
Com essas iniciais linhas já se pode tornar mais palpável o caminho que será percorrido, iniciando o nosso leitor quem ainda não se debruçou sobre o tema e provocando o conhecedor desses conteúdos à uma reflexão sobre fragilidade surgida do conflito, sempre saudável, entre o interesse público e os direitos fundamentais consagrados constitucionalmente.
Pode parecer clichê mas a presente abordagem por ser um recorte da temática, não esgota seu estudo, até mesmo porque se sabe que o entendimento sobre tão sensível instituto da intimidade está em constante aperfeiçoamento e sofrendo ataques de todos os flancos, razão que nos faz enfrenta-lo com a humildade dos que compreendem seu diminuto tamanho.
2.Proteção Constitucional do Sigilo
A Carta Magna de 1988 em seu festejado artigo 5º que trata Dos Direitos e Garantias Fundamentais em seu extenso rol com setenta e oito incisos, prevê neles a proteção do direito a intimidade, sendo que esta nos parece ser a “mãe” do sigilo, ou seja, uma relação entre continente e conteúdo, sendo o sigilo bancário este último.
Os incisos X, XI e XII do aludido artigo 5º informa-nos a intenção constituinte em proteger a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, a casa e a correspondência e comunicações telegráficas, de dados e telefônicas.
Assim, encontramos amparo exatamente nos incisos X1 e XII2 a proteção constitucional, portanto, ao sigilo bancário.
Conforme se atentará em tópico específico, a regulamentação do dispositivo mencionado veio através de Lei Complementar3 a qual, por sua vez, foi regulamentada via Decreto4.
Então situamos o tema no arcabouço de direitos constitucionais.
3.O Sigilo Bancário. Aspectos iniciais sobre da proteção à sua ruptura
A doutrina5 que adota uma interpretação mais moderna, no nosso entendimento, e abrangente dos dispositivos já elencados, reconhecem o sigilo bancário como incluído nos chamados “dados”, cujo termo também comporta em seu conteúdo o sigilo fiscal, este tratado especificamente no artigo 198 do Código Tributário Nacional.
Não se trata o sigilo bancário de direito absoluto nem tão pouco ilimitado. Nas lições de Gilmar Mendes, Inocêncio Coelho e Paulo Gustavo Branco assim extraímos:
“O direito ao sigilo bancário, entretanto, não é absoluto, nem ilimitado. Havendo tensão entre o interesse do indivíduo e o interesse da coletividade, em torno do conhecimento de informações relevantes para determinado contexto social, o controle sobre os dados pertinentes não há de ficar submetido ao exclusivo arbítrio do indivíduo.”6
Daí decorre uma premissa inafastável para uma melhor analise do instituto, qual seja, sofre restrições em favor do interesse público ou da coletividade, não sendo crível admitir-se o prejuízo de um todo em homenagem ao interesse individual, evitando-se, assim, distorção do sistema jurídico posto.
Outra observação que parece pertinente é a de que o conflito acima esposado pode se resolver com a aplicação da norma insculpida no princípio da razoabilidade, donde se extrai que, no caso concreto, a norma pende a garantir manutenção do interesse de maior amplitude.
Assim partimos para uma análise da norma aplicada ao fato, ou seja, o aspecto prático do instituto do sigilo bancário e a sua ruptura, isso aplicável caso a caso.
Aí se revela o perigo da ruptura com o direito posto, qual seja, o direito à privacidade, ou ao sigilo como estudamos, por ente ou autoridade que não esteja, por questões até mesmo atinentes à própria estrutura da Instituição ou órgão que representa, com a ponderação necessária da razoabilidade da aplicação da norma ao caso concreto.
4.A Lei Complementar nº 105 de 10 de janeiro de 2001
A regulamentação do sigilo bancário foi reservada a espécie normativa Lei Complementar. Tal circunstancia nos indica que se trata de tema com grau maior de sensibilidade, cujo cuidado na sua tratativa deve ser revestido de ampla cautela.
A referida Lei Complementar, que contém treze artigos, ora nos informa o que vem a ser uma instituição financeira não conceitualmente, para dar lugar a um rol que nos parece ser taxativo, constante do parágrafo primeiro do seu artigo primeiro, ora revela a amplitude do dever de sigilo7, passando pelo estabelecimento de procedimentos relativos a prestação de informações8, chegando até mesmo a prever como crime a quebra do sigilo que extrapole os limites e procedimentos desta Lei9.
Como não é o escopo desse estudo o comento sobre cada um dos dispositivos da Lei Complementar nº 105/2001, é oportuno indicar a leitura dos seus dispositivos para melhor compreensão do tema.
Não obstante, alguns itens merecem tratativa e elegemos dois, a saber:
O primeiro deles é o próprio cabimento da quebra do sigilo bancário. Na mesma linha, faremos observações sobre os procedimentos e a indicação das autoridades ou órgãos imbuídos de competência para a quebra do sigilo bancário.
Adiante, abordaremos a amplitude do sigilo, abordaremos as cautelas necessárias até mesmo para que se evite a transgressão da norma incorrendo, caso não se observe e em estágios mais agudos, em crime.
Mas vamos começar por uma questão interessante sobre a qual o Supremo já se pronunciou, que é exatamente sobre a possibilidade do Fisco requisitar das instituições financeiras informações sobre os contribuintes sem intervenção do poder Judiciário.
O artigo 6º da LC 105/2001 já previa tal possibilidade mas com uma importante ressalva que é o fato de ser considerada tal informação como “transferência de sigilo” e não uma “quebra” propriamente dita.10
Tal dispositivo, juntamente com o artigo 5º que obriga as instituições financeiras a informarem periodicamente à Receita Federal as operações financeiras realizadas acima de determinado valor, foi julgado constitucional.
Vale lembrar que a Receita Federal, para que pudesse efetuar a solicitação de tais informações dependia de regulamentação, o que veio no mesmo ano de 2001 através do Decreto 3.724, viabilizando, assim, a conduta do Fisco.
Sendo assim, para que se possa admitir se exigem os seguintes parâmetros:
a)Pertinência temática entre a obtenção das informações bancárias e o tributo objeto de cobrança no procedimento administrativo instaurado;
b)Prévia notificação do contribuinte quanto à instauração do processo administrativo e a todos os demais atos, garantindo o mais amplo acesso do mesmo aos autos do processo administrativo, inclusive com a possibilidade de tirar cópias;
c)Sujeição do pedido de acesso a um superior hierárquico;
d)Existência de sistemas eletrônicos de segurança devidamente certificados e com registro de acesso;
e)Estabelecimento de mecanismos efetivos de apuração e correção de desvios.11
Ultrapassadas essas considerações sobre a questão proposta, passemos às demais.
O cabimento da quebra do sigilo, conforme já dito linhas atrás, por ser exceção ao direito à inviolabilidade da intimidade e de dados na modalidade de sigilo bancário, deve obedecer determinados parâmetros ou requisitos.
O já aludido artigo 6º da Lei Complementar nº 105/2001 já prevê tal possibilidade.
Não obstante a tratativa desse tópico é importante tendo em vista a nossa visão do tema à luz da Constituição.
5.O Decreto nº 3.724 de 10 de janeiro de 2001
O referido Decreto regulamenta o artigo 6º da LC 105/2001, sendo importante instrumento normativo no que tange ao procedimento de uma forma geral.
A norma ganha importância não só pela forma didática como procura regulamentar o procedimento já citado, mas também por trazer garantias ao cidadão “violado” de forma abusiva por parte de agente público, não obstante, imbuído de atribuição para tal.
Trata-se dos artigos 8º ao 11, além do parágrafo único do artigo 6º, todos do Decreto, os quais são verdadeiros limitadores contra atitudes promiscuas ou abusivas de servidores públicos.
Bem, os dispositivos são de fácil constatação em seu escopo prevendo a responsabilização padrão, ou seja, nos âmbitos administrativo (p. ex. a demissão prevista no artigo 9º c.c. artigo 13, IX da Lei nº 8.112), cível (ação regressiva prevista no artigo 8º do Decreto, bem como a responsabilidade propriamente dita nos demais artigos) e penal (prevista em todos os dispositivos).
No que diz respeito a responsabilidade penal, entendemos que os crimes praticados serão os dos artigos 320 e seguintes do Código Penal, ou seja, os crimes praticados contra a administração pública, a nossa ver, não sendo também nosso objeto de estudo, tendo em vista ser matéria típica de abordagem pelos especialistas no tema.
Finalizando o tópico chamamos a atenção para o fato de que o Decreto cuida da regulamentação do artigo 6º da LC 105 como, de fato, como algo excepcional, condicionando o acesso a tais informações à um procedimento, o processo administrativo fiscal previsto no artigo 7º do Decreto nº 70.235 de 6 de março de 1972, conforme preceitua o artigo 2º, § 1º da LC 105/2001.
Referido procedimento será deflagrado pelo denominado Mandado de Procedimento Fiscal (MPF), nos termos do § 2º do mesmo dispositivo, sendo também possível em caso de constatação de contrabando ou descaminho, preterido MPF para momento posterior a fim de que não se perca a prova, conforme § 3º.
Observe-se que o MPF pode ser dispensado nos casos do § 4º do artigo 2º do Decreto.
6.O tema na jurisprudência atual do Supremo Tribunal Federal
Desde a entrada em vigor da legislação que trata do tema, notadamente o artigo 6º da LC nº 105/2001 que o STF veio sendo instado a debater a questão do acesso da administração tributária aos dados dos contribuintes. Isto porque, estamos diante de um acesso à intimidade sem ordem judicial prévia.
Em 2016, ou seja, quinze anos após a entrada em vigor da norma veio o posicionamento, quando foi julgado o recurso extraordinário com repercussão geral nº 601.314 e mais quatro ações diretas de inconstitucionalidade.
Claro que o lapso temporal entre o marco inicial, qual seja, a entrada em vigor da norma, e o final, o do posicionamento da Corte, gerou especulações judiciais, debates sobre a constitucionalidade da norma e assim por diante.
Mas a estabilidade jurídica veio, com a posição clara do Supremo, deixando para trás os posicionamentos dissonantes de diversos Tribunais Regionais Federais e até Turmas de um mesmo Tribunal.
A gravidade da defasagem gerada pelo tardio julgamento chegou a gerar no Plenário do STF em 2010, decisões dissonantes entre si uma vez que na AC 33-5-PR foi permitido e no RE 389.808 foi proibido o acesso direto do Fisco aos dados bancários de contribuintes.
Eis a notícia veiculada no website do STF:
STF garante ao Fisco acesso a dados bancários dos contribuintes sem necessidade de autorização judicial
O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu.... na sessão desta quarta-feira (24) o julgamento conjunto de cinco processos que questionavam dispositivos da Lei Complementar (LC) 105/2001, que permitem à Receita Federal receber dados bancários de contribuintes fornecidos diretamente pelos bancos, sem prévia autorização judicial. Por maioria de votos – 9 a 2 – , prevaleceu o entendimento de que a norma não resulta em quebra de sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas protegidas contra o acesso de terceiros. A transferência de informações é feita dos bancos ao Fisco, que tem o dever de preservar o sigilo dos dados, portanto não há ofensa à Constituição Federal.
..... Na decisão, foi enfatizado que estados e municípios devem estabelecer em regulamento, assim como fez a União no Decreto 3.724/2001, a necessidade de haver processo administrativo instaurado para a obtenção das informações bancárias dos contribuintes, devendo-se adotar sistemas certificados de segurança e registro de acesso do agente público para evitar a manipulação indevida dos dados e desvio de finalidade, garantindo-se ao contribuinte a prévia notificação de abertura do processo e amplo acesso aos autos, inclusive com possibilidade de obter cópia das peças.
........
O decano do STF, ministro Celso de Mello, acompanhou a divergência aberta na semana passada pelo ministro Marco Aurélio, votando pela indispensabilidade de ordem judicial para que a Receita Federal tenha acesso aos dados bancários dos contribuintes. Para ele, embora o direito fundamental à intimidade e à privacidade não tenha caráter absoluto, isso não significa que possa ser desrespeitado por qualquer órgão do Estado. Nesse contexto, em sua opinião, o sigilo bancário não está sujeito a intervenções estatais e a intrusões do poder público destituídas de base jurídica idônea.
....
O (então) presidente do STF, ministro Ricardo Lewandowski, último a votar na sessão desta quarta, modificou o entendimento que havia adotado em 2010, no julgamento do RE 389808, quando a Corte entendeu que o acesso ao sigilo bancário dependia de prévia autorização judicial. “Tendo em conta os intensos, sólidos e profundos debates que ocorreram nas três sessões em que a matéria foi debatida, me convenci de que estava na senda errada, não apenas pelos argumentos veiculados por aqueles que adotaram a posição vencedora, mas sobretudo porque, de lá pra cá, o mundo evoluiu e ficou evidenciada a efetiva necessidade de repressão aos crimes como narcotráfico, lavagem de dinheiro e terrorismo, delitos que exigem uma ação mais eficaz do Estado, que precisa ter instrumentos para acessar o sigilo para evitar ações ilícitas”, afirmou.12
(grifamos)
Pode parecer despicienda mas entendemos como de redação simples e que viabiliza o acesso ao conteúdo do presente artigo, data máxima vênia.
Diante da matéria acima então, se verifica que o Supremo se posicionou, de uma forma geral, pela possibilidade de acesso pelo Fisco à informações bancárias dos contribuintes sem prévia autorização judicial, desde que atendidos alguns requisitos já repisados aqui.
Assim, dada a palavra final sobre o assunto, seguiremos a estudar outras variantes do tema.
7.Atualidades sobre a proteção do sigilo
As questões que gravitam em torno do tema maior que é o direito à privacidade e sua correlação, por vezes conflituosa, com o interesse público não se esgota na abordagem de um pequeno, mas não menos importante, retalho dessa odisseia.
E elas, as questões gravitacionais, se proliferam.
Recentemente o STF, como não poderia deixar de ser, foi novamente chamado à audiência para solucionar questão envolvendo um outro conflito. Quase que não mão inversa, uma vez que, do outro lado, ou seja, o agente passivo passou a ser o Fisco.
Trata-se do pedido de Suspensão de Segurança (SS) 5203 ajuizado pelo Estado do Mato Grosso, onde o Tribunal de Contas daquele Estado pleiteava o fornecimento de informações para subsidiar auditoria sobre possíveis irregularidades no controle de exportações o que foi negado pela Secretaria da Fazenda do Estado do Mato Grosso com base no sigilo fiscal inscrito no artigo 198 do Código Tributário Nacional.
Pelas mesmas razões acima esposadas, veiculamos a matéria pois apresenta o caso e o resumo do decisum:
Suspensa ordem de envio de informações fiscais pela Secretaria de Fazenda do MT13
A presidente do Supremo Tribunal Federal, ministra Carmen Lúcia, deferiu liminar para sustar os efeitos de decisão da Justiça estadual que determinou ao secretário de Fazenda de Mato Grosso conceder acesso às informações fiscais referentes às exportações ocorridas no período de 2013 a 2016. A decisão se deu na Suspensão de Segurança (SS) 5203, ajuizada pelo Estado de Mato Grosso.
O fornecimento das informações, solicitadas pelo Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso (TCMT) para subsidiar auditoria sobre potenciais irregularidades no controle de exportações realizadas no período, foi negado pela Secretaria da Fazenda, com base no sigilo fiscal (artigo 198 do Código Tributário Nacional).
Por meio de liminar em mandado de segurança, porém, o TCMT obteve, junto ao Tribunal de Justiça do Mato Grosso, o acesso aos documentos, e a decisão foi mantida depois que a presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ) não conheceu de pedido do estado para suspender a liminar.
Na SS 5203 ajuizada no STF, o Estado de Mato Grosso sustenta que a manutenção da decisão e o consequente fornecimento das informações requisitadas pelo Tribunal de Contas estadual evidenciaria risco de lesão à ordem administrativa, ao impor o dever, “claramente ilegal, de promover verdadeira devassa de informações sigilosas” em relação a mais de 2.200 contribuintes, que movimentaram, por meio de exportações, mais R$ 170 bilhões.
Segundo o ente federativo, o TCMT, enquanto autoridade administrativa, somente poderia solicitar informações da Secretaria de Estado de Fazenda em caso de comprovação de instauração de processo administrativo com o objetivo de investigar possível prática de infração administrativa, o que não ocorreu no caso. “As informações solicitadas não individualizam qualquer contribuinte, assim como não indicaram a abertura de processo administrativo para apurar infração administrativa supostamente cometida por algum contribuinte”, afirma. “As informações solicitadas somente objetivaram instruir procedimento de auditoria operacional para aferição de suposta defasagem na arrecadação tributária”.
Decisão
A ministra Carmen Lúcia explicou que, no exame do pedido de suspensão de liminar, não se analisa o mérito da ação na qual foi proferida a decisão questionada, mas apenas a potencialidade lesiva do ato em face dos interesses públicos assegurados em lei. E, a partir dessa perspectiva, considerou justificada a suspensão dos efeitos da decisão liminar, uma vez que seu cumprimento, com o consequente fornecimento de todos os dados solicitados pelo Tribunal de Contas de Mato Grosso, seria irreversível. “Há de se preservar, ao menos por ora, as informações fiscais de 2.237 contribuintes mato-grossenses, pois a determinação de seu fornecimento neste estágio processual inicial parece evidenciar lesão à ordem administrativa, por impor ao titular da Secretaria de Fazenda a prática de ato cuja legalidade é controvertida”, afirmou.
A suspensão temporária dos efeitos da decisão liminar, de acordo com a presidente do STF, não prejudica o TCMT, apenas adia o início da fiscalização sobre os apontados indícios de fragilidades e riscos de evasão e fraudes detectadas no levantamento realizado por seus auditores. “As informações requisitadas referem-se aos exercícios fiscais de 2013 a 2016, do que se depreende a inexistência de risco de alteração do quadro fático ou jurídico que possa fragilizar o exercício do controle externo a cargo do Tribunal de Contas”, concluiu.
É fato que aqui saímos do tema menor que é a quebra de sigilo bancário indo ao maior, qual seja, a quebra de sigilo e seu conflito com o direito à privacidade, sem permissão nossa mesmo, pois prometemos o fechamento da abordagem no tema menor.
Não obstante, parece importante ventilar aqui as suas variantes, e no caso vertente, a Presidente da Casa Suprema, guardiã dos direitos e garantias fundamentais, atuou, a nosso ver, de forma conservadora sem entrar em conflito com a responsabilidade. Parece-nos, inclusive, que, ao contrário, opta pela conservação inclusive da harmonia dos poderes insculpido no texto constitucional.
Isto porque a freia o próprio judiciário diante de um direito sensível e não permite que qualquer outro Poder, por mais que se justifique, a adentrá-lo sob pena da irreparabilidade das dimensões que tal eventual violação pode causar.
Como bem assevera a Ilustre Presidente, em sede de análise de uma liminar, não se adentra ao mérito. Logo, ambos os direitos dos litigantes permanecem preservados.
8.Conclusão
Nossas considerações finais procurarão ser fiéis à proposta, sempre no sentido de simplesmente apresentar o tema e sob o manto do entendimento do STF, que é que de fato dá palavra final, mormente quando se tem conflito direto envolvendo um preceito de garantia fundamental.
Embora não fosse possível para não tornar nossa leitura enfadonha, trazer uma síntese de cada um dos entendimentos jurisprudenciais que envolvem o assunto, queremos crer que o principal extrato que deflui do estudo é o de que o Supremo sopesou valores individuais que possui dimensões coletivas nesse caso representado pelo direito à privacidade e ao sigilo, com o interesse público, que não é o interesse do Estado, mas sim de um interesse que redunda, em última análise, no encontro que temos atualmente com o desejo da sociedade em geral, qual seja, o da melhora, para o setores mais moderados, ou de uma solução, para os mais afoitos, da questão da moralização das relações entre Estado e cidadão.
É aceitável a ansiedade que hoje experimentamos por tais anseios, mas não estamos autorizados a permitir que os fins justifiquem os meios.
Perfilhando as derradeiras palavras que são transmissoras do que concluímos com o estudo, informamos, não como praxe que se preconizou em artigos dessa natureza, mas como provocação aos que tem a aduzir que o façam até para que possamos não finalizar jamais debates jurídicos.
Notas
1 Artigo 5º, X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.
2 Artigo 5º, XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal.
3 Lei Complementar nº 105 de 10 de janeiro de 2001.
4 Decreto nº 3.724 de 10 de janeiro de 2001.
5 Nesse sentido vide Bernardo Gonçalves Fernandes, in Curso de direito constitucional, Lumen juris, 2010, p. 311.
6 Curso de direito constitucional. Saraiva, 2008, p. 385.
7 Vide artigo 2º
8 Vide artigo 3º
9 Vide artigo 10
10 STF. Plenário. ADI 2390/DF, ADI 2386/DF, ADI 2397/DF e ADI 2859/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, julgados em 24/2/2016 (informativo 815)
STF. Plenário. RE 601314/SP, Rel. Min Edson Fachin, julgado em 24/2/2016 - repercussão geral – (Informativo 815)
11 Vade Mecum de jurisprudência dizer o direito. 2ª Edição, 2017, Podium, P. 23
12 https://www.stf.jus.br. Acesso em 12.02.2018
13 https://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=360365