Resumo: Este trabalho aborda o instituto das provas e têm como principal objetivo a análise das provas consideradas ilícitas e a possibilidade de uma eventual admissão no processo do trabalho. Inicialmente, foi realizada uma análise histórica das provas para maior compreensão do tema e em seguida, discorreu-se sobre a prova, tratando-se do seu conceito e finalidade, bem como as espécies de provas admitidas no direito processual trabalhista. Posteriormente, desenvolveu-se a temática das provas ilícitas, tratando dos principais princípios conflitantes como o direito à intimidade e à liberdade, e os meios de provas ilícitas mais comuns no judiciário, como o furto de documentos probatórios, interceptações telefônicas clandestinas e gravações de imagens. Em seguida, debateu-se as teses favoráveis e desfavoráveis para a admissão das provas ilícitas à luz do princípio da proporcionalidade. Por meio de pesquisa doutrinária, artigos científicos e a legislação pertinente, o estudo buscou analisar a possibilidade de admissão das provas ilícitas no processo do trabalho.
Palavras-chave: Prova Ilícita; Processo do Trabalho; Direito Constitucional.
INTRODUÇÃO
O Direito surgiu como um mecanismo para dirimir conflitos na sociedade e instalar a paz social. Dessa forma, instituiu-se a Jurisdição. Jurisdição consiste no poder e dever do Estado aplicar o direito ao caso concreto através do Poder Judiciário. Porém, para que isso aconteça, é necessário que o cidadão tenha o direito ao acesso à justiça.
Segundo Humberto Theodoro Júnior (2015, p.440):
O acesso à justiça, mediante um processo justo, é garantido por direito inserido entre os fundamentais catalogados pela Constituição. Entre os requisitos desse processo, figuram o contraditório e a ampla defesa (CF, art. 5º, LIV e LV), que envolvem, sem dúvida, o direito inafastável à prova necessária à solução justa do litígio. Sem a garantia da prova, anula-se a garantia dos próprios direitos, já que ‘todo direito resulta de norma e fato’. Portanto, sendo a existência ou o modo de ser do fato (origem do direito controvertido) posto em dúvida, não há como se possa fazer valer o direito sem a produção de prova.
Portanto, o mecanismo de acesso à justiça chama-se processo. Processo consiste em uma variedade de atos realizado pelo Poder Judiciário e por todas as pessoas envolvidas, procuradores e Ministério Público. Sendo assim, a prova torna- se parte do processo e é figura essencial, pois é tudo aquilo que tem a finalidade de manifestar a realidade através de um instrumento, que pode ser documental, testemunhal, ou outra forma dentro da legalidade.
As provas possuem uma importante função processual. Através delas se demonstra a veracidade dos fatos, pois contribuem para que a busca pelos jurisdicionados para que a justiça seja efetivamente garantida pelo o Estado.
O art. 5º, LV da Constituição Federal estabelece que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”. Logo, é assegurado as partes que tenham o direito de defender-se com todos os meios legais. Dessa forma, sendo a prova um instrumento de acesso á justiça e com a principal finalidade de amparar os litigantes e assegurar ao poder estatal um instrumento capaz de não ferir garantias constitucionais ao indivíduo e a coletividade, instituiu-se o princípio do devido processo legal elencado na Carta Magna de 1988, em seu art. 5º, incisos LIV que dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Portanto, ninguém pode perder sua liberdade, responder um processo, receber os efeitos de uma sentença, seja para dar alguma coisa, fazer alguma coisa, ou não fazer, sem o devido processo legal.
O princípio do devido processo legal, também elencado na Declaração Universal dos Direitos Humanos, estabeleceu que as normas e procedimentos devem ser respeitados para manter a paridade entre as partes. Uma dessas garantias é a vedação da utilização das provas ilícitas no processo. Instituída pela Constituição Federal Pátria, em seu art. 5º, LVI que dispôs nos seguintes termos: “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”
A vedação às provas ilícitas possuem força de cláusula pétrea e não podem ser abolidas da Constituição. Em regra, deve-se obedecer tal norma, devendo as provas ilícitas desentranhadas do processo não importando as condições da verdade real processual. Porém, as discussões doutrinárias e dos tribunais, conflitos com princípios e direitos fundamentais geraram dúvidas em relação a uma eventual admissibilidade das provas ilícitas.
O debate entre correntes doutrinárias dividiram-se em três vertentes: Corrente restritiva, intermediária e liberal. A corrente restritiva não admite as provas ilícitas de forma alguma. Ainda que seja demonstrada a realidade dos fatos ou se na rejeição da prova, direitos fundamentais de extrema importância sejam prejudicados, terá que ser desentranhada do processo. A corrente intermediária admite a prova ilícita em alguns momentos, desde que seja feita a ponderação pelo magistrado e, por fim, a corrente liberal admite a prova ilícita, colocando acima de todos os princípios, o princípio da verdade real. O presente trabalho também tem a finalidade de realizar uma análise de cada corrente e examinar sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro.
Para a realização do presente trabalho foi realizado levantamento bibliográfico de doutrinas, artigos científicos e legislação pertinente. Além disso, a monografia possui como um dos objetivos realizar um estudo sobre as provas ilícitas no processo do trabalho, passando pelo conceito de prova, origem histórica, os meios de obtenção utilizados para colher as provas e os principais princípios conflitantes com a norma e a possibilidade de uma eventual admissão no processo do trabalho. Porém, é impossível falar de processo e não mencionar o processo civil, pois é a base do processo do trabalho, sendo este último aplicado de forma subsidiária ao primeiro. Da mesma forma, impossível é não estudar o processo penal no que diz respeito à colheita de provas por ser a fundação dos métodos utilizados para sua obtenção. Sendo assim, inicia-se o assunto das provas ilícitas e o seu conceito e formas de análise no processo do trabalho. E ao fim, uma análise sobre a possibilidade de admissão das provas ilícitas e as correntes defendidas pelos doutrinadores e sua aplicação no caso concreto.
1. ORIGEM HISTÓRICA DAS PROVAS
Nos primórdios, o instituto das provas era praticamente inexistente. Os conflitos resolviam-se por meio de lutas e batalhas físicas, com o principal objetivo de ser o vencedor, aquele que tivesse maior força física. A respeito do assunto, escreveu Fabio Zabot (2008):
Nas origens do Direito (sociedades primitivas), inexistia a figura da prova, inicialmente pelo fato de que o mais forte era o vencedor do conflito, depois pela autocomposição, para a qual não se tinha uma decisão sobre quem possuía razão, mas abdicação de todo ou de parte do Direito. Somente com a evolução social e fortalecimento do Estado, quando do surgimento dos árbitros, é que os primeiros mecanismos de provas surgiram.
Após essa era, o sistema inquisitório passou a predominar. O juiz era responsável por gerir o processo, buscar e investigar as provas e dar a sentença. Todas as faculdades reunidas em um só agente. O réu era apenas um mero expectador no processo e não possuía voz para defesa. Esse sistema visava à busca da verdade, não importando o meio empregado para produzir provas, pois o magistrado tinha a incumbência de utilizar o instrumento probatório de forma ampla. Segundo Renato Brasileiro (2016, p.12), sobre o sistema inquisitório, dispôs o seguinte:
Adotado pelo Direito canônico a partir do século XIII, o sistema inquisitorial posteriormente se propagou por toda a Europa, sendo empregado inclusive pelos tribunais civis até o século XVIII. Tem como característica principal o fato de as funções de acusar, defender e julgar encontrarem-se concentradas em uma única pessoa, que assume assim as vestes de um juiz acusador, chamado de juiz inquisidor [...]. No processo inquisitório, o juiz inquisidor é dotado de ampla iniciativa probatória, tendo liberdade para determinar de ofício a colheita de provas, seja no curso das investigações, seja no curso do processo penal, independentemente de sua proposição pela acusação ou pelo acusado. A gestão das provas estava concentrada, assim, nas mãos do juiz, que, a partir da prova do fato tomando como parâmetro a lei, podia chegar à conclusão que desejasse. Trabalha o sistema inquisitório, assim, com a premissa de que a atividade probatória tem por objetivo uma completa e ampla reconstrução dos fatos, com vistas ao descobrimento da verdade. Considera-se possível a descoberta de uma verdade absoluta, por isso admite uma ampla atividade probatória, quer em relação ao objeto do processo, quer em relação aos meios e métodos para a descoberta da verdade. Dotado de amplos poderes instrutórios, o magistrado pode proceder a uma completa investigação do fato delituoso.
Contribuindo com o raciocínio Oliveira (2008, apud Theodoro Júnior, 2007, p.14), escreveu:
Após a queda do Império Romano, houve, além da denominação militar e política dos povos germânicos, a imposição de seus costumes e de seu direito. Aconteceu, porém, que os germânicos, também chamados bárbaros, possuíam noções jurídicas muito rudimentares e, com isso, o direito processual sofreu enorme retrocesso na marcha ascensional encetada pela cultura romana [...]. Numa segunda etapa, houve enorme exacerbação do fanatismo religioso, levando os juízes a adotar absurdas práticas na administração da Justiça, [...].
A igreja passou a ter forte poder e domínio sobre o povo e era quem aplicava penas e sanções. Lopes (2002, p. 20) escreveu que: “A prova dos fatos era, então, fortemente influenciada pela religião, isto é, invocava-se a proteção divina na busca da verdade. Entre os métodos utilizados incluíam-se as ordálias, o juramento e o duelo”. Os meios para a obtenção de provas eram absurdos e cruéis. Um instrumento muito utilizado na época eram as Ordálias, de acordo com Daniel Amorim (2015, p.503) “[...] Ordálias (ou juízos de Deus), sistema probatório no qual a valoração de provas era fundada em desafios físicos – como atravessar uma fileira de brasa ou se despejar óleo quente – e em consultas aos deuses”.
Surgiu o sistema de prova tarifada ou prova legal, em que o juiz somava a quantidade de provas e a partir do valor final, dava a sentença. Esse sistema consistia em fazer uma conta matemática, não importando a convicção do magistrado. Continuando com o raciocínio Daniel Amorim (2015, p.503) escreveu:
No sistema da prova legal ou prova tarifada, a carga probatória já vem preestabelecida em norma escrita, tornando o juiz um simples matemático, que somava as provas produzidas para verificar a ocorrência dos fato alegados. Nesse sistema, valendo a prova testemunhal 1 ponto, a documental 2 pontos e a confissão 3 pontos, basta o juiz somar a prova produzida e declarar vitorioso aquele que somar um maior número de pontos. [...] O sistema de prova tarifada tinha como ponto central a total ausência de liberdade ao juiz na valoração da prova, pouco importando seu convencimento no caso concreto, já que era obrigado a seguir o estabelecido em lei no tocante à carga de convencimento das provas.
Outra forma adotada para a produção de provas, foi a do livre convencimento. Consiste em o juiz utilizar sua percepção acerca do caso, não sendo seu dever justificar sua decisão, inclusive julgar se uma prova deve ser recebida ou não, porém, sem usar parâmetro nenhum, apenas porque achou por bem fazer. Daniel Amorim (2015, p.503) explica:
O sistema diametralmente oposto, chamado de livre convencimento ou persuasão íntima, no qual a liberdade do juiz é plena, também peca pelo excesso. Nesse sistema vale tão somente o convencimento íntimo do juiz que não se vê obrigado a justificar suas escolhas, podendo até mesmo julgar contra a prova produzida caso assim lhe pareça correto. Como se nota, os extremos de nenhuma liberdade e de liberdade plena ao juiz na valoração da prova criam mecanismos de valoração viciados.
Logo após, surgiu o sistema acusatório. Este sistema possui como base os princípios do contraditório, ampla defesa e publicidade, sempre dando ênfase a presunção de inocência do acusado. Acrescenta Renato Brasileiro (2016, p.12), o seguinte:
No sistema acusatório, a gestão das provas é função das partes, cabendo ao juiz um papel de garante das regras do jogo, salvaguardando direitos e liberdades fundamentais. Diversamente do sistema inquisitorial, o sistema acusatório caracteriza-se por gerar um processo de partes, em que autor e réu constroem através do confronto a solução justa do caso penal. A separação das funções processuais de acusar, defender e julgar entre sujeitos processuais distintos, o reconhecimento dos direitos fundamentais ao acusado, que passa a ser sujeito de direitos e a construção dialética da solução do caso pelas partes, em igualdade de condições, são, assim, as principais características desse modelo.
Foi a partir do princípio acusatório, que as partes passaram a ser detentoras de direitos e a ter proteção no sistema processual estatal. Este princípio é o adotado pelo atual ordenamento jurídico brasileiro.
2. CONCEITO E OBJETO DAS PROVAS
Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.1132), conceitua prova da seguinte forma:
Não é unívoco o conceito de prova. No sentido filosófico, é aquilo que serve para estabelecer uma verdade por verificação ou demonstração, dando-nos uma ideia de ensaio, experiência, provação, isto é, o ato de provar, de experimentar, por exemplo, o sabor de uma substância alimentar. Na linguagem da matemática, prova é a operação pela qual se verifica a exatidão de um cálculo. Do ponto de vista esportivo, prova é a competição entre esportistas, que consiste em corrida (a pé, de bicicleta, automóvel, etc), arremesso, salto, etc..., e na qual buscam classificação.
A palavra “prova”, originária do latim, integra muitos significados. Segundo Renato Brasileiro (2016, p. 12) apresenta-se no sentido figurado, como “Desgosto, dor, desgraça: passar por duras provas.”
No Direito, de acordo com a convicção de Mauro Shiavi, provas são:
[...] instrumentos admitidos pelo Direito como idôneos, a demonstrar um fato ou um acontecimento, ou, excepcionalmente, o direito que interessa à parte no processo, destinados à formação da convicção do órgão julgador da demanda.
Para Humberto Theodoro Júnior (2015, p.1099), são duas vertentes em que pode-se conceituar as provas, de forma objetiva e subjetiva:
um objetivo, isto é, como o instrumento ou o meio hábil, para demonstrar a existência de um fato (os documentos, as testemunhas, a perícia etc); b) e outro subjetivo, que é a certeza (estado psíquico) originada quanto ao fato, em virtude da produção do instrumento probatório. Aparece a prova, assim, como convicção formada no espírito do julgador em torno do fato demonstrado.
Diante disso, pode-se dizer que Prova é tudo aquilo que se apresenta no mundo jurídico com a finalidade de roborar se um fato verdadeiramente aconteceu. É o instrumento utilizado para comprovação das alegações feitas pela parte. Através delas, pode-se dar segurança ao juiz para proferir a sentença de forma justa e acertada. Também, é o mecanismo empregado pela parte para convencer o magistrado de que o direito lhe assiste e que o que é pleiteado merece ser julgado procedente.
Acrescenta Sérgio Pinto Martins (2010, p. 286):
A prova tem por objeto os fatos da causa. Sua finalidade é a formação da convicção em torno dos mesmos fatos. O destinatário é o juiz, pois ele é quem deverá se convencer da verdade dos fatos para dar solução jurídica ao litígio.
Para Jorge Neto e Francisco Cavalcante (2013, p. 610) a prova é importante para demonstrar os fatos controvertidos, relevantes e determinados, conforme delineado a seguir:
Na doutrina, a prova é necessária para a demonstração da verdade dos fatos: Controvertidos – não havendo contestação aos fatos narrados na inicial (art. 302), ao juiz caberá a simples aplicação do direito; b) relevantes – a prova é desnecessária para os fatos, os quais não possuem nenhuma importância para o julgamento da causa. Pelo seu poder diretivo (arts. 765, CLT e 130, CPC), diante do caso concreto, o juiz efetuará a diferenciação entre os fatos relevantes e irrelevantes. Ao iniciar a instrução, o juiz, ouvidas as partes, fixará os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a prova (art. 451, CPC); c) determinados – na ação, como na resposta, as partes devem especificar e individualizar os fatos, como forma de propiciar o entendimento da pretensão deduzida em juízo, agilizando, assim, o direcionamento da atividade probatória.
Por conseguinte, pode-se perceber que o objeto da prova, é de convencer o magistrado em relação à ocorrência de um fato ou situação, imputado pelas partes. Sem provas, é impossível um litígio ter sua resolução com segurança pelo juiz. Carlos Henrique Bezerra (2015, p.1134) escreveu o seguinte:
Pode-se dizer, portanto, nessa perspectiva tradicional, isto é, do Estado Liberal, que a prova, nos domínios do direito processual, seria o meio lícito para demonstrar a veracidade ou não de determinado fato com a finalidade de convencer o juiz acerca da sua existência ou inexistência.
A prova é tão imprescindível que, por muitas vezes, um processo é arquivado ou um pedido feito pela parte é julgado improcedente, pois o magistrado precisa ser convencido de que o direito pleiteado pela parte lhe assiste e não pode decidir apenas com meras afirmações. Portanto, as provas são a alma do processo, pela sua essencialidade em reconhecer e aprovar um direito que o indivíduo diz ser detentor.
Para Sylvio Motta (2013, p.219) a atividade probatória deve passar por cinco fases processuais, senão vejamos:
As atividades processuais concernentes à prova desdobram-se em cinco momentos: As provas são propostas (indicadas ou requeridas); as provas são captadas (quando são efetivadas as diligências e perícias para individualização da prova); as provas são produzidas (introduzidas no processo pelas partes litigantes); as provas são admitidas (quando o juiz se manifesta sobre sua admissibilidade); as provas são apreciadas valoradas pelo juiz.
3. PRINCIPAIS PRINCÍPIOS RELACIONADOS ÀS PROVAS
Segundo o jurista Miguel Reale (2002, p. 216), princípios são:
[...] princípios são “verdades fundantes” de um sistema de conhecimento, como tais admitidas, por serem evidentes ou por terem sido comprovadas, mas também por motivos de ordem prática de caráter operacional, isto é, como pressupostos exigidos pelas necessidades da pesquisa e da praxis.
Os princípios são o sustentáculo do ordenamento jurídico e de onde advém as normas. São essenciais para a aplicação da justiça e devem ser respeitados para um perfeito andamento processual. Vejamos os principais princípios das provas.
3.1. Livre convencimento na apreciação da prova
É assegurado ao magistrado a liberdade de examinar a prova para formação de seu convencimento. No entanto, tornou-se algo que não é faculdade, e sim, dever do juiz formular um raciocínio processual com base da análise das provas. Este princípio vem prelecionado no art. 765. da CLT: “Os Juízos e Tribunais do Trabalho terão ampla liberdade na direção do processo e valerão pelo andamento rápido das causas, podendo determinar qualquer diligência necessária ao esclarecimento delas.”
O art. 832. da CLT reafirma que na sentença, deverá constar a apreciação das provas e os fundamentos da decisão: “Da decisão deverão constar o nome das partes, o resumo do pedido e da defesa, a apreciação das provas, os fundamentos da decisão e a respectiva conclusão”. Sendo assim, sobre o referente princípio, Sérgio Pinto Martins (2010, p. 313) escreveu:
No processo do trabalho, como no processo civil, prevalece o livre convencimento na apreciação da prova, ou o princípio da persuasão racional da prova. Esta orientação está consubstanciada no art. 131. do CPC: ‘O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes nos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formavam o convencimento.
3.2. Necessidade da prova
Sobre o princípio da necessidade da prova, Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p. 1138) dispõe que: “As alegações das partes em juízo não são suficientes para demonstrar a verdade ou não de determinado fato. É necessário que a parte faça prova de suas alegações, pois os fatos não provados são inexistentes no processo”. Sendo assim, é imprescindível que as partes apresentem suas provas. O magistrado não pode, de forma alguma, basear sua decisão apenas e tão somente em relatos apresentados em juízo. Claro, o juiz pode e deve levar em consideração o que as partes alegam. Tal princípio não significa que o dever do magistrado é descartar as alegações e torna-las insignificantes. Porém, é essencial que as partes possam dar segurança para sua defesa. E é essa segurança é por meio da prova.
Destarte, a prova é necessária para demonstrar a veracidade das alegações. Conforme a expressão em latim “quod non est in actis, non est in mundo”, que significa o que não está no processo, não está no mundo. Portanto, sem a prova é como se o fato não houvesse ocorrido.
3.3. Unidade da prova
Na concepção de Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p. 1140) “A prova deve ser examinada no seu conjunto, formando um todo unitário, em função do que não se deve apreciar a prova isoladamente.” Sendo assim, o princípio trata da análise feita pelo magistrado, que deve ser de forma abrangente. Ao fazer a análise das provas, o magistrado não deve considerar apenas a prova documental e não levar em consideração a prova testemunhal, por exemplo. Para o processo do trabalho, é normal que o magistrado tenha uma maior atenção com as provas testemunhais, pois é muito comum no meio, a fraude dos documentos, principalmente pela parte do empregador. Geralmente a prova testemunhal pode ser mais realista do que a prova documental. Porém, isso vai de caso para caso e da percepção do juiz ao fazer a análise do processo. Ainda diante desta perspectiva, o juiz não deve considerar apenas uma parte das provas, mesmo que elas aparentemente demonstrem ser mais realistas do que outras. Ele deve analisar o todo, ou seja, todas as provas apresentadas no processo, deve recebê-las, estuda- las e apreciá-las, e considerar todas as provas apresentadas para formar sua convicção acerca da lide.
3.4. Lealdade da Prova
Neste princípio, é determinante que as provas sejam produzidas com honestidade e integridade, obedecendo todos os preceitos constitucionais, pois as provas devem ser produzidas com lealdade. Portanto, este princípio importantíssimo traz consigo a proteção de direitos fundamentais, como por exemplo: direito a intimidade, a liberdade, a imagem, entre outros. O direito não pode ser cooperador da injustiça. Deve promover a paz social e harmonia da sociedade. Não é certo que ao produzir provas para solucionar uma lide, outras pessoas tenham seus direitos violados. Portanto, esta garantida constitucional está prevista no inciso LVI do art. 5º da Constituição determina que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Sendo assim, provas que não obedecem a regras de direito material e processual não podem ser admitidas pelo magistrado.
3.5. Igualdade de oportunidade da prova
As provas devem ser apresentadas no momento oportuno de forma igualitária para as partes. Segundo Sérgio Martins (2010, p. 314) “todos têm os mesmos direitos de apresentar a prova nos momentos adequados;” Na CLT, os artigos 845 e 787 dispõe sobre a oportunidade e o modo em que as provas devem ser apresentadas: “Art. 845. – O reclamante e o reclamado comparecerão à audiência acompanhados das suas testemunhas, apresentando, nessa ocasião, as demais provas.” e “Art.787 – A reclamação escrita deverá ser formulada em 2 (duas) vias e desde logo acompanhada dos documentos em que se fundar”.
Podemos observar que a tempestividade no processo deve ser respeitada. No sistema processual há uma série de procedimentos que cooperam para a organização e bom funcionamento do processo. Portanto, não é conveniente que as provas sejam apresentadas ao final do processo, após a sentença, por exemplo. Ainda que a parte deixe de juntar tais provas e tente juntar ao término da audiência, depois que o magistrado já proferiu a sentença ou em qualquer momento inoportuno, as provas não serão apreciadas. Sendo assim, as provas devem ser apresentadas até o momento da audiência de instrução.
3.6. Legalidade
O princípio da legalidade vêm disposto no art. 5º, II, da Magna Carta que diz o seguinte: “Ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Sérgio Pinto Martins (2010, p.314) escreveu “O contraditório e a ampla defesa serão assegurados de acordo com as provas que estiverem previstas em lei (art. 5º, II, da Constituição)”. Segundo este princípio, todos os atos probatórios devem estar em conformidade com a norma, obedecendo-a em sua universalidade. Dessa forma, nada pode ficar em contradição com a lei. É terminantemente necessário que sejam observadas as normas para a produção de provas. Só quem determina a maneira da produção probatória é a lei. Ninguém está acima dela, nem magistrados, delegados, promotores, servidores e advogados.
3.7. Imediação
O magistrado tem a incumbência de colher a prova. Por ser o responsável pelo processo, ele possui a direção da produção probatória. Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.1151), “O princípio da imediação estabelece que o juiz, como diretor do processo (CLT, art. 765), é quem colhe, direta e imediatamente, a prova”.
Sérgio Pinto Martins (2010, p.314) conceitua que “o juiz é quem tem a direção do processo e principalmente das provas a serem produzidas pelas partes. É diante do juiz que a prova será produzida” O art. 848, § 2º da CLT dispõe que para isso, há a possibilidade do juiz de interrogar os litigantes, inclusive podendo interrogar as testemunhas, peritos e técnicos. “Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. § 2º - Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver”.
No processo do trabalho, a imediação está prevista no art. 848. e art. 852-D:
Art. 848. - Terminada a defesa, seguir-se-á a instrução do processo, podendo o presidente, ex officio ou a requerimento de qualquer juiz temporário, interrogar os litigantes. (Redação dada pela Lei nº 9.022, de 5.4.1995)
§ 1º - Findo o interrogatório, poderá qualquer dos litigantes retirar-se, prosseguindo a instrução com o seu representante.
§ 2º - Serão, a seguir, ouvidas as testemunhas, os peritos e os técnicos, se houver.
Art. 852-D – O juiz dirigirá o processo com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, considerado o ônus probatório de cada litigante, podendo limitar ou excluir as que considerar excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para apreciá-las e dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica.
Tal princípio permite inclusive que o magistrado possa se dirigir ao local em questão na lide para que possa apreciar com os seus próprios sentidos a prova. Este meio de prova está previsto no Novo Código de Processo Civil nos artigos 481, 482 e 483 aplicado subsidiariamente ao processo do trabalho. Vejamos a seguir:
Art. 481. O juiz, de ofício ou a requerimento da parte, pode, em qualquer fase do processo, inspecionar pessoas ou coisas, a fim de se esclarecer sobre fato que interesse à decisão da causa.
Art. 482. Ao realizar a inspeção, o juiz poderá ser assistido por um ou mais peritos.
Art. 483. O juiz irá ao local onde se encontre a pessoa ou a coisa quando: - julgar necessário para a melhor verificação ou interpretação dos fatos que deva observar; a coisa não puder ser apresentada em juízo sem consideráveis despesas ou graves dificuldades; determinar a reconstituição dos fatos.
Parágrafo único. As partes têm sempre direito a assistir à inspeção, prestando esclarecimentos e fazendo observações que considerem de interesse para a causa.
Dessa forma, sempre que julgar necessário, o magistrado conduzirá a produção de provas, pois este princípio dá liberdade para que o juiz possa produzir e colher provas.
3.8. Obrigatoriedade da prova
A prova cumpre uma função social de esclarecer a verdade. Este interesse não é apenas das partes, mas sim do Estado e da sociedade. Segundo Sérgio Pinto Martins (2010,p.314):
A prova é de interesse não só das partes, mas também do Estado, que pretende o esclarecimento da verdade. Tem o juiz ampla liberdade na direção do processo (art. 765. da CLT), podendo determinar que seja feita a prova que julgar necessário. (ex.: quando o juiz determina a juntada dos cartões de ponto por parte da empresa);
Nenhum processo pode ser descartada a possibilidade de se produzir provas. O magistrado não pode entender a desnecessidade de apresentação de provas, por acreditar que na reclamatória trabalhista está concisa ao suficiente para descarta- las. Portanto, as provas são obrigatórias.
3.9. Aptidão para a prova
Abrange também a possibilidade da inversão do ônus da prova, que consiste em o magistrado inverter a obrigação de produção de provas para a parte mais hábil para tanto. Sérgio Pinto Martins (2010, p.314) faz uma definição do referente princípio:
Significa o princípio que a parte que tem melhores condições de fazer o fará, por ter melhor acesso a ela ou porque é inacessível à parte contrária. Deve provar que tem condições de fazê-lo, quem estiver mais apto a fazê- lo, independentemente de ser autor ou ré;
3.10. Disponibilidade para a prova
A prova deve ser apresentada no tempo disposto em lei e não em qualquer fase processual. Sérgio Pinto Martins (2010, p.314) diz: “a prova deve ser apresentada nos momentos próprios previstos em lei ou para a instrução do processo.” O art. 845. da CLT dispõe que as provas devem ser apresentadas em audiência. Isso vale tanto para a prova testemunhal, quanto para a documental.
3.11. Princípio do contraditório e da ampla defesa
O princípio do contraditório caminha junto com a ampla defesa, portanto, não há como existir o contraditório sem a ampla defesa. Este princípio abrange três aspectos: informação, manifestação e influência. O primeiro diz respeito à ciência dos atos praticados no processo. As partes tem o direito de saber tudo o que vier a ocorrer durante o andamento processual para que possam manifestar-se. O segundo é sobre a reação das partes. Elas têm o direito de resposta sobre as alegações imputadas. Não é uma obrigatoriedade, mas sim, uma faculdade, pois podem manter-se inertes. A terceira é a interferência que a manifestação dos litigantes geram na decisão do magistrado. O juiz não pode desconsiderar a argumentação das partes, portanto, deve recebê-la no todo e não somente uma parcela e principalmente influenciar no convencimento do magistrado. Carlos Henrique Bezerra Leite (2015, p.1135) ensina o seguinte:
As partes têm o direito fundamental de se manifestarem reciprocamente sobre as provas apresentadas. Trata-se de um princípio constitucional explícito que deve ser observado em qualquer processo (CF, art.5º, LV) judicial ou administrativo. As partes também devem ter igualdade de oportunidades para apresentarem suas provas nos momentos processuais próprios.
Mauro Shiavi, (2016, p. 665) destaca sobre a necessidade da prova estar amparada pelo princípio do contraditório, pois oportuniza a manifestação das partes:
De outro lado, toda prova produzida em juízo deve estar sob o chamado crivo do contraditório, ou seja, da prova produzida por uma parte, tem a parte contrária o direito de impugná-la. Em razão disso, a parte deve sempre ser cientificada das provas produzidas pelo adversário, tendo a faculdade de impugná-la.
Conforme o art. 369. do Código de Processo Civil que dispõe: “As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz”. Esta normativa encontra sua base principiológica no princípio da ampla defesa, que tem como principal objetivo assegurar que o litigante tenha a sua disposição todos os meios necessários e legais para se defender.
Jorge Neto e Jouberto Cavalcante (2013, p.76) acrescenta no entendimento sobre o princípio da ampla defesa, como um complemento do princípio do contraditório:
Como complemento do princípio do contraditório, o princípio da ampla defesa sintetiza uma particular manifestação do direito de reação, ou seja, de aduzir livremente as razões da resposta, da produção de provas e contraprovas, da participação da colheita das provas em audiência, do direito de usar dos recursos etc.