4.-OS VÍCIOS DO CONSENTIMENTO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
Tentaremos, nesse momento, trazer à baila os erros jurídicos que ocorrem em função dos desvios da vontade ,no tocante ao código de defesa do consumidor. Ou ainda, quais são os mecanismos de que dispõe tal código no sentido de corrigir os vícios de consentimento, e por conseguinte, a própria vontade .Nunca perdendo de vista que o objetivo maior é a proteção ao consumidor.
Inicialmente é possível identificar a proteção da vontade através do artigo 46 do CDC, "in verbis":
Art. 46- Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento to prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.
A regra deste artigo é a de os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a possibilidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os instrumentos contratuais forem redigidos de maneira a dificultar o entendimento do significado e do alcance que a eles se pretende imprimir.
É, portanto, pacífica a idéia de que estamos querendo evitar um possível vício do consentimento do consumidor por desconhecimento do conteúdo contratual, o que lhe induzirá a erro.
Ao fornecedor, portanto, é recomendável que diligencie no sentido de que o consumidor tome efetivo conhecimento do conteúdo do contrato. Em seu próprio interesse. Isto porque, em curo de eventual inversão da regra geral do ônus da prova, no caso concreto, nos termos do art.6", VIII, deste Código, poderá tornar-se muito difícil a demonstração que ao consumidor foi realmente ensejada a possibilidade de conhecimento do conteúdo contratual.
É uma regra que excepciona o sistema do Código Civil, que consagra incondicionalmente a força obrigatória dos contratos, independentemente dos requisitos deste artigo 46, caput (artigos 1.079 a 1.091), segundo o qual, somente havendo vício de vontade, são aqueles anuláveis (serão nulos, se houver coação física ou vis absoluta).
Neste caso, um contrato aparentemente válido (e existente), em cujo teor não seja do conhecimento do consumidor, por não ter tido este conhecimento prévio de seu conteúdo, ou por estar redigido de maneira obscura, não obriga o consumidor. Há aqueles que, como Carlos Eduardo Manfredini Hapner questionem esse dispositivo. Cláudia Lima Marques também alerta para a "insegurança criada pela norma do art. 46" (20)
Visa-se, por este dispositivo, eliminar toda adulteração de vontade do consumidor, que tenha como origem informação contratual pouco clara, ou mesmo, como se viu, ausência de informação sobre elemento contratual, decorrente da circunstância de não lhe ter sido dada oportunidade de tomar prévio conhecimento do contrato.
Trata-se, ainda, de dispositivo que terá particular importância no caso dos contratos de adesão (artigo 54, deste Código), muito embora aplique-se, também, aos contratos paritários
Por isso, em se tratando de contratos de adesão, como nesses casos praticamente suprime-se a fase de tratativas preliminares, é de relevância ainda maior que o fomecedor se certifique de que o consumidor tenha pleno conhecimento do conteúdo do contrato, uma vez que o mesmo não terá participado diretamente de sua elaboração (no máximo, terá inserido algumas cláusulas no formulário).
Tanto que, em se tratando de contratos de adesão, o legislador reforçou no §3º, do art.54, deste Código, a importância de que tais contratos sejam redigidos em "termos claros e com caracteres ostensivos e legíveis, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor", assim como, nesse tipo de contrato, às cláusulas restritivas de direitos do consumidor, haver-se-á de dar destaque (art.54, §4º, desde Código).
Se o consumidor, todavia, tiver inserido cláusulas no formulário, acreditamos haver presunção hominis em seu desfavor, no sentido de que conhece o conteúdo, pois não se altera ou não se completa aquilo que se desconhece inteiramente (21). Claro que, ainda que o consumidor venha a alterar o contrato de adesão, não fará substancialmente, e, é claro, apenas na medida do que tiver efetivamente alterado, ou seja, tendo-se em mira aquela parte do contrato sobre a qual o consumidor demonstrar conhecimento efetivo, é que se poderá falar em praesumptio hominis de conhecimento de seu conteúdo.
Em casos que tais, segundo nosso entender, há mais do que nulidade absoluta, pois aquele que deveria ser considerado parte do contrato, o consumidor, em verdade nele não interveio, pelo que entendemos que, em tais casos o contrato será inexistente.
Nesse preciso sentido, o sempre firme posicionamento de Cláudia Lima Marques, que, analisando o disposto neste artigo 46, pondera com brilhantismo que: "´Contratos não obrigatórios não existem, logo é a inexistência do vínculo contratual, como o entendemos" (22).
Não dispensará, porém, o fato do contrato ser considerado, em casos que tais, inexistente, o consumidor de agir. Mas evidenciadas as circunstâncias deste artigo 46, liminarmente, isto deve constituir-se em elemento ponderável para que o juiz possa conceder tutela liminar do direito (artigo 84, parágrafo terceiro), quando se soma a justificado receio de ineficácia do provimento final.
Naturalmente, para que se considere o contrato inexistente, necessário é que ele não seja cumprido de fato; se for parcialmente cumprido, ou, com maioria de razão, na sua integralidade (isto é, se não se tratar de adimplemento apenas parcial) obviamente o consumidor não mais poderá alegar que estava desobrigado por desconhecer os termos do contrato (quer porque não lhe tenha sido dada oportunidade para tanto, quer porque estivessem redigidos de maneira pouco clara), pois, se ele for efetivamente adimplido ou cumprido pelo consumidor, todos seus elementos constitutivos (incluindo eventuais cláusulas obscuras, ou mesmo desconhecidas), se terão tomado operativos.
É de suma importância essa posição, de vez que, sendo o contrato inexistente, não produzirá quaisquer efeitos jurídicos, o que não significa que o fomecedor fique inibido de tentar fazer valer o contrato. Ao consumidor caberá se defender.
O cumprimento parcial é o elemento fortemente indicativo de que é inviável qualquer alegação do consumidor, com base neste artigo 46. Só será viável tal alegação se o consumidor lograr demonstrar que, conquanto em parte cumprido (por exemplo, pagamento de uma primeira prestação), na realidade há cláusulas que, nem pelo fato de ter havido cumprimento parcial, ainda não tiveram seu sentido e alcance compreendidos.
Finalmente é possível observar-se a figura da prevenção aos vícios de consentimento nos artigos 66,67,68 do CDC. Já que estes consideram infrações penais as falsas afirmações, a omissão nas descrições gerais de produtos e serviços, etc., mediante a publicidade enganosa.
Vejamos, pois, o que versam os artigos 66, 67 e 68 do CDC:
Art. 66 - Fazer afirmação falsa ou enganosa, ou omitir informação relevante sobre a natureza, características, qualidade, quantidade, segurança, desempenho, durabilidade, preço ou garantia de produtos ou serviços:
Pena - Detenção 3(três) meses a 1(um) ano e multa.
§ 1º Incorrerá nas mesmas penas quem patrocinar a oferta.
§ 2º Se o crime é culposo:
Pena - Detenção de 1(um) a 6(seis) meses ou multa.
Art. 67 - Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:
Pena - Detenção de 3 (três) meses a 1 (um) ano e multa.
Parágrafo único. (Vetado.)
Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:
Pena - Detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
Parágrafo único. (Vetado.)
Acredito que seja possível tipificar, nesses artigos, o vício do consentimento por "Dolo" para aqueles que se enquadrarem em um dos citados artigos. Vejamos porque:
Entre os vícios da vontade, o dolo diz respeito às práticas ou manobras maliciosamente levadas a efeito por uma parte, com o objetivo de obter da outra uma emissão de vontade que traga proveito, para si ou para outrem. Repete-se em todas as obras a definição que Ulpiano atribui a Labeão: "dalum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circunveniendum, fallendum decipiendum alterum adhibitam" (23). Este dolo, aludido nas fontes, e erigido em defeito subjetivo do ato jurídico pelo direito moderno, é o dalus malus caracterizado pela perversidade de propósito, e não o dalus bonus, ou inocente, que consiste em blandícias, no apregoamento publicitário de qualidades, na utilização de artifícios menos graves que uma parte adote para levar a outra a contratar, ou para obter melhores proveitos do ajuste.
" A malícia humana encontra meios variadíssimos de obrar, a fim de conseguir seus objetivos. Pode alguém proceder de maneira ativa, falseando a verdade, e se diz que procede por ação ou emissão. Mas é igualmente doloso, nos atos bilaterais, o silêncio a respeito de fato ou qualidade que a outra parte haja ignorado, a sonegação da verdade, quando, por comissão de circunstâncias, alguém conduz outrem a uma declaração proveitosa a suas conveniências, sub conditione, porém de se provar que sem ela, o contrato não se teria celebrado.
O mecanismo psíquico do dolo, por ação ou omissão, é o mesmo, e se verifica na utilização de um processo malicioso de convencimento, que produza na vítima um estado de erro ou de ignorância, determinante de uma declaração da vontade que não seria obtida de outra maneira" (24).
Assim sendo, sempre que o consumidor for alcançado através de quaisquer daqueles artifícios ,haverá sem dúvida, um desvio da vontade no ato negocial, qualquer que seja ele e portanto teremos efetivados os já citados vícios do consentimento para o consumidor. Exemplificado aqui pela publicidade enganosa que leva ao erro na aquisição de um produto ou serviço.
Observa-se que o código de defesa do consumidor foi bastante generoso na tutela dos direitos do consumidor, sendo que percebe-se a preocupação em compensar as diferenças em relação a situação desfavorável deste último e o fornecedor.
Importante destacar que essa normatização veio enraizar mais profundamente a proteção contratual importando em obrigações mais rígidas ao fornecedor(geralmente detentor do poder econômico) e abrindo, no seio jurídico, caminhos mais trilháveis para o consumidor.
CONCLUSÃO
No bojo dos atos e negócios jurídicos, o que importa ressaltar, sem entrarmos no mérito das discussões doutrinárias que tentam conceitua-los, é que não se pode falar em ato jurídico sem o elemento vontade. Muito menos negócio jurídico, que é uma espécie mais completa daquele.
Em relação a vontade é de fundamental importância que o jurista saiba identificar e tipificar a falta do livre arbítrio na consumação de atividades jurídicas e dessa forma tipificar o vício que degenera essa vontade e por conseguinte o contrato.
Se o contrato está afetado por divergência não intencional entre a vontade de uma das partes e a sua declaração (por erro, dolo e coação), não existe justiça formal e por isso, não se pode presumir a justiça objetiva.
Importante saber que nos vícios de consentimento a lei determina a anulação do contrato (art. 86 e s. e 147 do CC) ao arbítrio dos interessados, sendo que essa anulabilidade não visa proteger exclusivamente a vontade da pessoa que errou, foi induzida em dolo ou coagida, mas a invalidade do contrato se faz para respeitar a finalidade deste e a justiça comutativa.
O certo é que o dolo e a coação levam frequentemente às transações injustas, isso deve efetivamente ser coibido.
Através da jurisprudência analisada constatamos que o ordenamento jurídico possui os seus mecanismo eficazes, e os utiliza na prática, capazes de anular um ato jurídico, através da análise de elementos subjetivos, como é o caso da vontade, que por sua vez pode apresentar dificuldades quanto a sua percepção.
Mais esse labor me parece ser o objeto do Direito, ou seja, trazer a justiça à baila, através da garimparem de desvios ou vícios que disvirtuam uma relação contratual.
Cabe, ressaltar aqui a inteligência e alcançabilidade da norma na tentativa de prever as mais diversas situações do cotidiano, tão bem sintetizado do código civil.
No que diz respeito ao código do consumidor, vimos que este veio a fortificar a tutela dos direitos do consumidor , em muitos aspectos.
Vejamos um deles:
O "pacto sunt servanda" ou a obrigatoriedade contratual aplicou-se com toda a sua eficácia ao fornecedor. O contrato para ele é obrigatório, vinculando-se desde logo.
No que tange ao consumidor, a obrigatoriedade do contrato não é automática à sua formação. De fato o art. 46 diz: "Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores se não lhes foi dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo..."
O que tem aqui é uma proteção mais aguçada em relação ao consumidor.
Como foi exposto neste trabalho o vício do consentimento no código do consumidor é também atendido prontamente.
O caso da propaganda enganosa que pode levar ao erro do consumidor mediante dolo é apenada no sentido literal da palavra.
Não poderia ser diferente essa proteção, que muitas vezes pode nos parecer paternalista.
Esse aparente paternalismo tem o cunho de desfazer o desequilíbrio que sempre existiu entre o comprador e o consumidor, diferenças, por exemplo de ordem econômicas que se não sanadas à luz da razão e da justiça impediriam o exercício da própria cidadania de nós outros.
NOTAS
- Serpa Lopes, Curso, I, n° 180; Maiteo Ferrante, Negozio Giuridico, pàg. 10.
- Ennecerus, kpp y wolff, Tratado, I 136 Cit. Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. Forense. Rio de Janeiro. 1995
- Clovis Beviláqua, Teoria Geral, pág. 143;
- Orlando Gomes. Introdução ao Direito Civil. Pág. 297
- Maria Helena Diniz. Cmpêndio de Introdução à Ciência do Direito. pág. 293
- Carlos Alberto Bittar. Contornos Atuais da Teoria dos Contratos .Ed. R.T. 1993. pág.138
- José Belleza dos Santos, A simulação em Direito Civil, pg. 1.
- SANTORO-PASSARELI (Ínst. do Dir. Civ., pg. 95) Impugna a adotada terminologia propondo, sem vantagens visiveis, a sua substituição pela de "negócios atuativos" e "declarativos"
- Código Civil, art. 1.079
- Da Coação como Defeito do Ato Jurídico, pg. 78.
- OROSIMBO NONATO, liv. e loc. Cit.; SERPA LOPES, O silêncio como manifestação da Vontade.
- Messineo, Manuale di Dir. Civ. e Comm., 7ª ed., vol. I, pg. 274.
- Renata Mandelbaum. Contrato de adesão e contrato de consumo. Pág. 25
- Revista de Jurisprudência Catarinense
- Revista dos tribunais nº 539 pág. 173
- Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. Forense .pág. 323
- Revista Paraná Judiciário
- Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de Direito Civil. Forense .pág. 324
- Revista Lex nº 71 pág. 190
- Cf. Clàudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.136, RT, São Paulo, 1992.
- Presunção hominis, preleciona Arruda Alvim, significa "que existirá uma verdade relativamente a um fato probando (intuíto) decorrente de um fato (provado), presumido pelo juiz, coincidente com aquela perceptível pelo comum dos homens; é, todavia, uma verdade que não se encontra definida em lei. O juiz, aceitando uma praesumptio hominis, aceita-la-á, precisamente porque ela expressa algo comum habitual, e que normalmente ocorre" (CF. Arruda Alvim, Manual de Direito Processual Civil, vol.II, p.340, 4ª ed., RT, São Paulo, 1991, atualizado por Teresa Arruda Alvim Pinto).
- Cf. Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p.132, RT, São Paulo, 1992
- Digesto, Livro IV , Tít. III, fr I, 2º- Caio Mário da Silva Pereira.. Instituições de Direito Civil. RJ, Forense.1995. pág. 332
- Caio Mário da Silva Pereira.. Instituições de Direito Civil. RJ Forense.1995. pág 332/333
BIBLIOGRAFIA
- Caio Mário da Silva Pereira, Instituições do Direito Civil, 18ª ed., RJ, Forense.
- Clóvis Beviláqua, Teoria Geral, Forense.
- Orlando Gomes, Introdução ao Direito Civil, Forense, 6ª ed., RJ, 1979.
- Maria Helena Diniz, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, Saraiva, 8ª ed., SP, 1995.
- Carlos Alberto Bittar, Contornos Atuais da Teoria dos Contratos, Ed. R.T. 1993.
- José Belleza dos Santos, A simulação em Direito Civil, Forense.
- Renata Mandelbaum, Contrato de adesão e contrato de consumo.
- Revista de Jurisprudência Catarinense.
- Revista dos tribunais nº 539.
- Revista Paraná Judiciário Nº 24.
- Revista Lex nº 71.
- Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, São Paulo, 1992.
- Tupinambá Miguel Castro do Nascimento, Comentários ao Código do Consumidor, Aide, 3ª ed., RJ, 1991.
- Míriam Regina de Carvalho, Direito do Consumidor Face a Nova Legislação, Editora de Direito, 1ª ed., 1997.
- Fernando Noronha, O Direito dos Contratos e seus Princípios Fundamentais, Saraiva, 1ª ed., 1994.
- João Carlos Menezes, Código do Consumidor Jurisprudência Selecionada, Bookseller, 1ª ed., 1996.
- Código Civil, Saraiva, 3ª ed., SP, 1997
- Ruy Rebello Pinho e Amauri Mascaro Nascimento, Instituições de Direito Público e Privado, Atlas, 20ª ed., SP, 1997.