Prescrição retroativa: a chancela da impunidade

"A lei é feita para todos
mas só ao pobre obriga.
A lei é teia de aranha,
em minha ignorância tentarei explicar,
não a temem os ricos,
nem jamais os que mandam,
pois o bicho grande a destrói
e só aos pequeninos aprisiona..."

Martín Fierro.

1. PROJETO DE LEI N. 199, DE 30 DE JUNHO DE 2004.

Na primeira audiência pública sobre a proposta de reforma do Judiciário - PEC n. 29/00, a qual ensejou a promulgação da EC n. 45/04, Min. CARLOS MÁRIO VELLOSO, à época Presidente do STF, expôs à Presidência da Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania a necessidade de ser corrigida, mediante lei, a malfadada prescrição retroativa em razão de consistir "fator de impunidade".

Em resposta, Sen. PEDRO SIMON apresentou o Projeto de Lei (199/04) pelo qual pretende inovar a redação do §2º, do art. 110, do Código Penal, a fim de obstar que os efeitos da prescrição possam ter como termo inicial data anterior ao do recebimento da denúncia ou da queixa, sendo que tal projeto tramita em caráter conclusivo na Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania.

Irresignado com tal propositura, o Conselho Federal da OAB, em sessão presidida por ROBERTO BUSATO, aprovou, por unanimidade, parecer firmado por CEZAR ROBERTO BITENCOURT que opina pela rejeição do projeto antes referido, consoante razões lançadas na proposição–0040/2004–COP, a seguir transcritas em quase sua integralidade, devido aos ensinamentos trazidos pelo professor BITENCOURT, os quais, todavia, não são imunes a ajustes, notadamente quanto ao termo inicial da prescrição (in concreto) da pretensão punitiva, como se demonstrará, (item 3), verbis:

"1. Considerações preliminares

Com a ocorrência do fato delituoso nasce para o Estado o ius puniendi. Esse direito, que se denomina pretensão punitiva, não pode eternizar-se como uma espada de Dámocles pairando sobre a cabeça do indivíduo. Por isso, o Estado estabelece critérios limitadores para o exercício do direito de punir, e, levando em consideração a gravidade da conduta delituosa e da sanção correspondente, fixa lapso temporal dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a sanção penal adequada.

Escoado o prazo que a própria lei estabelece, observadas suas causas modificadoras, prescreve o direito estatal à punição do infrator. Assim, pode-se definir prescrição como "a perda do direito de punir do Estado, pelo decurso de tempo, em razão do seu não exercício, dentro do prazo previamente fixado". A prescrição constitui causa extintiva da punibilidade (art. 107, IV, 1ª figura, do CP).

(...)

Quanto à prescrição retroativa, por fim, sua discussão começou antes mesmo do CP de 1940 entrar em vigor, que foi diploma legal a adotá-la. Na verdade, o legislador desse Código Penal, adotou o principio de que a sanção concretizada na sentença, sem possibilidade de agravação diante da inexistência de recurso da acusação, era a sanção ab initio justa para o fato praticado pelo agente, revelando-se a pena abstrata muito severa e injusta para regular prazo prescricional.

(...)

3. Prescrição retroativa: evolução e estágio atual

A prescrição retroativa é produto de uma construção pretoriana. O Supremo Tribunal Federal, a partir do ano de 1961, editou a Súmula 146, com o seguinte verbete: "A prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada, quando não há recurso da acusação". Esse entendimento do Supremo fundamentou-se na redação original do art. 110, parágrafo único, do Código Penal de 1940, que, na ausência de recurso da acusação, impedia que a pena aplicada fosse elevada, devendo servir de base para o cálculo da prescrição. Nesse período, a nossa Corte Suprema passou a admitir que a prescrição incidisse sobre lapso temporal anterior à sentença condenatória e, inclusive, antes mesmo do recebimento da denúncia ou queixa.

A prescrição retroativa leva em consideração a pena aplicada, in concreto, na sentença condenatória, contrariamente à prescrição in abstrato, que tem como referência o máximo de pena cominada ao delito. A prescrição retroativa (igualmente a intercorrente), como subespécie da prescrição da pretensão punitiva, constitui exceção à contagem dos prazos do art. 109. Tem como fundamento o princípio da pena justa, significando que, ausente recurso da acusação ou improvido este, a pena aplicada na sentença era, desde a prática do fato, a necessária e suficiente para aquele caso concreto. Por isso, deve servir de parâmetro para a prescrição, desde a consumação do fato, inclusive. Por isso, a prescrição retroativa pode ser considerada entre a consumação do crime e o recebimento da denúncia, ou entre este e a sentença condenatória (art. 110, § 2º, do CP).

A partir de 1970, houve um movimento para restringir o alcance da prescrição retroativa, a exemplo do que ora se pretende com o projeto do Senador Simon. Naquele movimento de 1970, sugeriu-se, para se reconhecer a prescrição retroativa, a exigência dos seguintes requisitos:

a)sentença condenatória de primeiro grau;

b)existência de recurso da defesa e inexistência de recurso da acusação;

c) possibilidade de contagem do prazo somente entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória.

Assim, a prescrição retroativa, diante dessa restrição, não poderia ser aplicada entre a data do fato e o recebimento da denúncia.

Essa orientação restritiva vigorou com certa tranqüilidade de meados de 1972 até final de 1974, quando o Supremo Tribunal Federal, com dois novos Ministros (Leitão de Abreu e Cordeiro Guerra), reviveu os debates a respeito do assunto, inclinando-se pelo sentido liberal e refutando aquela sugestão restritiva, revivendo assim a Súmula 146, do inicio da década de 1960.

A prescrição retroativa, no regime da Reforma Penal de 1984 (Lei 7.209) - que alterou toda a Parte Geral do Código Penal - resulta da combinação das disposições dos §§ 1º e 2º do art. 110 do CP e do art. 109. A prescrição, diz o § 1º, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada. Por seu turno, reza o § 2º que a prescrição, de que trata o parágrafo anterior, pode ter por termo inicial data anterior ao recebimento da denúncia ou da queixa. Essa previsão legal representa precisamente a instituição da prescrição retroativa, exatamente nos moldes da Súmula 146.

O termo inicial da prescrição, de regra, é o da consumação do crime, seja instantâneo ou seja permanente. Embora o art. 4º determine que o tempo do crime é o momento da ação, em termos de prescrição, o Código adota, como exceção, a teoria do resultado. Mas, excepcionalmente, em se tratando de tentativa e de crime permanente, adota a regra geral, que é a teoria da atividade.

(...)

Para concluir, a prosperar a pretensão do digno e culto Senador Pedro Simon, estará oficializado o "engavetamento de inquéritos policiais, CPIs e todo e qualquer procedimento criminal, para serem ajuizados quando melhor aprouver a determinadas autoridades". "Assim, pairaria sobre eventual investigado, que ainda é presumidamente inocente, a Espada Dámocles a que nos referimos ao longo deste trabalho, com a ameaça ad perpetuam, do poder repressivo estatal", contrariando todos aqueles fundamentos político-filosóficos a que nos referimos".

2. PRETENSÃO PUNITIVA

Conquanto se afirme que o ius puniendi nasce ao Estado pela "ocorrência do fato delituoso", sabe-se que tal ônus pode revelar-se em três diferentes momentos: (1) o direito de exercê-lo de forma preventiva mediante a coação de sanções penais abstratamente mensuráveis pela valoração legiferante, daí a possível incidência do art. 109 do CP; (2) o direito de aplicar determinada cominação penal em razão da pretensão punitiva formulada pelo titular da ação penal; (3) o direito de promover a devida execução desta medida sancionatória (pretensão executória).

Em referência à segunda hipótese, tema objeto desta análise, denota-se que a alusiva pretensão punitiva refere-se à imputação penal a ser deduzida em juízo, oportunidade em que assoma a valoração jurídico-criminal (positiva) elaborada pelo titular da ação penal sobre determinada(s) conduta(s).

Com obviedade, essa pretensão manifesta-se pelo oferecimento da denúncia ou da queixa, jamais pela simples incidência no suporte fático (fato típico), consistente em mero indício da ilicitude e que, por conta disso, demanda a persecução dos demais pressupostos à configuração material do crime em toda à sua complexidade, em respeito às promessas fundamentais diluídas na Carta da República.

Nesse sentido, CLAUDIO LEMOS FONTELES adverte que "o resultado traz a possibilidade, tão só objetiva do delito e, isto, obviamente não basta à formulação de acusação contra quem quer que seja (...). Fica claro, portanto, que não se completa a proposta de acusar alguém, com enfoque isolado no acontecer, no que aconteceu"¹.

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Com efeito, sabendo-se que o crime, em si, consiste numa realidade jurídica complexa, vedam-se temerárias e levianas valorações jurídico-criminais pretensamente amparadas tão-somente na "ocorrência do fato", em tese, "delituoso". Disto decorre a exigência de que a peça acusatória esteja acompanhada com um suporte probatório mínimo - justa causa -, a qual, via de regra, será produzida em procedimento de natureza administrativa anterior à provocação da jurisdição penal, cujo transcurso de tempo, admitido como razoável e taxativamente regulado pela legislação infraconstitucional, não pode – e não deve – sofrer os efeitos prescricionais computados in concreto, visto que, na fase anterior ao oferecimento da denúncia, não se há falar em pretensão punitiva, mas persecução dos elementos indispensáveis à configuração desta.

Nessa fase persecutória eminentemente investigativa que se inicia com a notícia/conhecimento de um fato supostamente criminoso, em que se buscam minuciosas informações acerca da autoria (ou participação) do(s) envolvido(s), assim como indícios probatórios da extensão do fato em espécie, deseja-se, ao fim, um procedimento hábil ao completo esclarecimento do caso sob exame, destinado, pois, à formação do convencimento (opinio delicti) do responsável pela acusação.

A tanto, dispõe o Estado brasileiro de um aparato composto por um expressivo contingente de servidores e de vultosos recursos patrimoniais ao combate da criminalidade, com o especial desiderato de instruir o Órgão Ministerial – o que, obviamente, não impede a atuação investigativa deste (CF, art. 129, inciso I) –, com um conjunto de informações concludentes sobre o mérito da ação penal, i.e., 1) A existência de um fato (materialidade); 2) Ser este fato imputável ao acusado (autoria); e 3) – Constituir este fato uma ação típica, ilícita e culpável (materialidade normativa, ou, em uma palavra, o crime)², permitindo ao presentante do Ministério Público, se entender pela valoração jurídico-criminal positiva da infração de natureza pública, oferecer a denúncia. Daí falar-se em pretensão punitiva, vez que, no sistema acusatório, exercer a pretensão é exigir a prestação jurisdicional.

No mesmo entender, JAIME GUASP ressalta que a pretensão significa uma declaração de vontade pela qual se solicita uma atuação de um órgão jurisdicional frente a uma pessoa determinada³. Correta, portanto, a conclusão de que a pretensão punitiva consiste na pretensão condenatória (pedido imediato) de imposição da sanção ao autor do fato tido por delituoso (pedido mediato) oferecida ao juízo competente pelo responsável da ação penal.

Ademais, conforme classificação de CHIOVENDA, os direitos a uma prestação, que são os únicos suscetíveis de violação, são os únicos dos quais se irradiam pretensões e são os únicos protegidos por meio de ações condenatórias.

3. TERMO INICIAL PARA PRESCRIÇÃO (IN CONCRETO) DA PRETENSÃO PUNITIVA

Nas letras de AGNELO AMORIM FILHO, duas circunstâncias devem ficar bem acentuadas: 1) o nascimento da ação como termo inicial da prescrição; e 2) a lesão ou violação de um direito como fato gerador da ação, ressaltando-se que quando se diz que o termo inicial do prazo prescricional é o nascimento da ação, utiliza-se, aí, a palavra "ação" no sentido de "pretensão", pois, a rigor, a prescrição não começa com a ação e sim com a pretensão; está diretamente ligada a essa, e só indiretamente àquela⁴.

Prosseguindo nas palavras do sobredito jurista, "compreende-se facilmente o motivo da escolha da pretensão como termo inicial do prazo de prescrição. É que o estado de intranqüilidade social que o instituto da prescrição procura limitar no tempo, não resulta somente da possibilidade de propositura da ação, mas também de um fato que sempre lhe é anterior, e que pode até ocorrer sem que haja nascido a ação: a possibilidade de exercício da pretensão".

Entrementes, ao versar sobre jurisdição penal e tendo como medida o sistema acusatório, deve ficar muito bem esclarecido que a possibilidade de exercer a pretensão punitiva confunde-se com o oferecimento da denúncia (ou da queixa), de modo que os efeitos da prescrição "in concreto" só devem ser computados a partir da veiculação da pretensão a ser deduzida em juízo ou consoante proposição do Sen. PEDRO SIMON.