O Código Penal Militar, responsável por enumerar as circunstâncias definidoras do crime militar, foi recentemente alterado pela Lei nº 13.491, de 13 de outubro de 2017. As mudanças operadas pela nova Lex estabelecem, nitidamente, um alargamento da competência das justiças militares da União e dos Estados, bem como, por consequência, da atribuição da polícia judiciária militar, visando adequar a legislação penal à realidade brasileira, na qual se apercebe cada vez mais frequente o emprego das Forças Armadas em operações de garantia da lei e da ordem, dentre outras.
De fato, a motivação da alteração legislativa operada pela Lei nº 13.491/2017 foi regular a competência para julgamento de crimes praticados por militares federais durante a execução de missões de garantia da lei e da ordem, entre outras na área da segurança pública e da segurança nacional. Contudo, ao dar nova definição ao crime militar, alterou também a competência das Justiças Militares dos Estados, e aqui reside o móvel da presente reflexão.
Nesta senda, não se olvida que a doutrina tenha estabelecido uma gama de critérios para classificar determinado delito como militar, e, assim, distingui-lo do crime comum, a saber, os critérios processualista, ratione materiae, ratione personae, ratione loci, ratione temporis e ratione legis (LOBÃO, 2011).
Porém, essa multiplicidade de critérios definidores, capaz de impossibilitar uma exata compreensão do conceito de crime militar, levou o legislador penal de 1969 a adotar todos os critérios antes enumerados, sem prevalência de qualquer deles. Dessa forma, o critério adotado no Brasil para a configuração do crime militar foi, na verdade, o ratione legis, isto é, crime militar é aquele delineado como tal na lei penal militar. Esse, a propósito, é o critério eleito desde a Constituição de 1946 e foi mantido na atual Carta Magna, evidenciado em seus artigos 124 e 125, §4º. Perceptível, é claro, que a lei penal militar se utiliza dos critérios antes enumerados para eleger pontualmente em que situações uma conduta será considerada crime militar (NEVES; STREIFINGER, 2012).
Assim, “a classificação do crime em militar se faz pelo critério ratione legis, ou seja, é crime militar aquele que o CPM diz que é, ou melhor, enumera em seu artigo 9º” (ASSIS, 2010, p. 45).
Realmente, conforme ensina Saraiva (2009, p. 44):
[...] o artigo 9.º carrega consigo a mesclagem de várias características que adornam este especial modelo de delito. Por vezes, é a qualidade dos sujeitos (ativo ou passivo) que transforma um crime (que seria) comum em militar. Por outras, é o local da infração ou ter sido o fato praticado em detrimento da Administração Militar que os singulariza. De qualquer sorte, as exigências contidas neste artigo consubstanciam o primeiro passo na adequação típica de qualquer comportamento humano que se pretenda tratar como crime militar.
E, de forma geral, embora destaque a dificuldade com que os doutrinadores sempre se depararam para definir o crime militar, Lobão (2011, p. 31) assevera que o:
[...] crime militar é a infração penal prevista na Lei Penal Militar que lesiona bens ou interesses vinculados à destinação constitucional das instituições militares, às suas atribuições legais, ao seu funcionamento, à sua própria existência, no aspecto particular da disciplina, da hierarquia, da proteção à autoridade militar, e ao serviço militar.
Impende destacar, porém, que a infração penal militar é doutrinariamente dividida em duas grandes categorias, os crimes propriamente militares e os crimes impropriamente militares, espécies distintamente definidas pela teoria clássica e pela teoria topográfica.
Conforme a teoria clássica, sempre se disse que o crime propriamente militar é aquele que, previsto no CPM, específico e funcional do ocupante de cargo militar, ofende bens ou interesses das instituições militares, no aspecto da disciplina, da hierarquia, do serviço e do dever militar, e que o crime o impropriamente militar era aquele que, previsto no CPM, não sendo específico e funcional do militar, ofende bens ou interesses afetos à destinação constitucional e legal das instituições castrenses, cujo sujeito ativo poderia ser militar ou civil (LOBÃO, 2011).
A seu turno, a teoria topográfica sempre distinguiu as espécies de delito, se comum ou militar, levando em conta o diploma legal em que estivesse tipificado, se no Código Penal Comum ou no Código Penal Militar, e, neste último caso, se com ou sem equivalente na Lei Penal Comum. Adepto da teoria topográfica, assim como outros notáveis penalistas, Rosa (2012, p. 32) apresenta as espécies de crime militar da seguinte maneira:
[...] os crimes propriamente militares [...] são aqueles que se encontram previstos apenas e tão somente no Código Penal Militar, como, por exemplo, a deserção, a insubmissão, o motim, o desacato a superior, entre outros, e os crimes impropriamente militares, que são aqueles que se encontram previstos tanto no Código Penal Brasileiro como também no Código Penal Militar, como exemplo, o furto, o roubo, a lesão corporal, o homicídio, a corrupção, a concussão, entre outros.
Em suma, sempre se disse que crime propriamente militar é aquele previsto apenas no Código Penal Militar, e que o crime impropriamente militar era aquele que, previsto tanto no Código Penal Militar quanto no Código Penal Comum, seria considerado militar em razão de certas circunstâncias eleitas pelo legislador.
Ocorre que o inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar sofreu sensível alteração, forçando, necessariamente, à readequação do conceito do crime impropriamente militar.
Antes da alteração promovida pela Lei nº 13.491/2017, o artigo 9º, inciso II, do Código Penal Militar, era assim redigido: “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: [...] II - os crimes previstos neste Código, embora também o sejam com igual definição na lei penal comum, quando praticados:” (BRASIL, 1969, grifo nosso).
Hoje, entretanto, com a redação que lhe deu a lei em comento, o artigo 9º, inciso II, do Código Penal Militar, passou a preconizar que: “Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: [...] II – os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal, quando praticados:” (BRASIL, 1969, grifo nosso).
A alteração em questão, embora possa, à primeira vista, parecer singela e pontual, é, em verdade, bastante significante, na medida em que trouxe para a esfera dos crimes militares, quando praticados nas circunstâncias definidas nas alíneas do inciso II do artigo 9º do CPM, toda e qualquer conduta delitiva prevista no ordenamento pátrio. A lege lata, implicou, pois, em nova definição ao crime impropriamente militar, ou seja, aquele praticado em circunstâncias específicas eleitas pelo legislador com base em critérios como tempo, local, pessoa, matéria ou natureza da atividade, pouco importando se previsto ou não no Código Penal Militar, como até então ressaltava a teoria topográfica.
Passaram a ser crimes impropriamente militares toda e qualquer conduta delitiva tipificada em lei penal, comum ou militar, quando levadas a efeito na presença de circunstâncias específicas. Em síntese, todos os crimes previstos em leis penais extravagantes, ainda que não estejam igualmente tipificados no Código Penal Militar, quando cometidos por militar em situação de atividade e nas condições do inciso II[3] do artigo 9º do referido codex, em especial, estar ele em serviço ou atuando em razão da função, independentemente do local, ou, ainda, estando de folga, mas em local sujeito à administração militar, passaram a ser imediatamente considerados crimes militares.
De fato, a redação anterior do artigo 9º era mais restritiva e de abrangência limitada, já que os crimes previstos no CPM deveriam ter igual definição no Código Penal Comum e ser praticados naquelas situações ali decorridas para, então, ser considerados crimes militares impróprios.
Ao dar nova redação ao inciso II para, agora, preconizar “os crimes previstos neste Código e os previstos na legislação penal”, a Lei nº 13.491/2017 arrastou o Código Penal Comum e a legislação penal extravagante para dentro da definição de crime militar em tempo de paz, se presentes as já mencionadas circunstâncias.
Neste norte, dada a expressão “legislação penal”, corolário que se englobe na esfera dos crimes militares todo e qualquer delito previsto na legislação penal extravagante, v.g., lei dos crimes de tortura (Lei nº 9.455/97); lei dos crimes de drogas (Lei nº 11.343/2006); lei dos crimes de abuso de autoridade (Lei nº 4.898/65); e Estatuto do Desarmamento (Lei nº 10.826/2003).
Note-se que os crimes previstos na legislação extravagante somente serão considerados crimes militares se atrelados às circunstâncias previstas nas alíneas do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, em especial: o militar estadual estar em serviço ou de folga atuando em razão da função (em qualquer local), ou, ainda, de folga, mas dentro de local sujeito à administração militar.
Lado outro, não se pode perder de vista que a Lei nº 13.491/2017, ao dar nova redação ao artigo 9º do Código Penal, não incluiu no rol de possíveis infrações penais militares as contravenções penais previstas Decreto-Lei nº 3.688/1941. Veja-se que o referido dispositivo continua a referir-se tão somente a crimes, de modo que as contravenções penais, espécies de infração penal, continuam excluídas da esfera das infrações penais militares.
Lado outro, uma vez definido aquilo que se considera crime militar segundo o ordenamento jurídico nacional, necessário beber na fonte da Constituição Federal novamente, pois, além dela estabelecer que os crimes militares são os definidos em lei (artigos 124 e 125), também estabelece que compete à Justiça Militar processar e julgar os crimes militares. Logo, tanto a Justiça Militar da União como as dos Estados, reflexamente, tiveram suas competências ampliadas pela Lei nº 13.491/2017, porquanto, agora, os delitos previstos na legislação penal comum podem, também, ser considerados crimes impropriamente militares, se praticados nas circunstâncias do inciso II do artigo 9º do CPM. E, em sendo considerados crimes militares, dadas as circunstâncias do caso concreto, a exemplo de ser praticada por militar da ativa durante o serviço, devem as condutas tipificadas na legislação penal comum ser processados e julgados pela Justiça Militar, da União ou dos Estados, conforme o caso.
É fundamental compreender que o crime militar está previsto constitucionalmente nos artigos 124 (para os militares federais) e 125 (para os militares estaduais). A lei que estabelece os crimes militares não é, portanto, uma lei de exceção, estando em perfeita consonância com o Estado Democrático de Direito consolidado na Constituição Federal de 1988:
[...]
Artigo 124. à Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei.
Artigo 125. Os Estados organizarão sua Justiça, observados os princípios estabelecidos nesta Constituição.
[…]
§ 4º Compete à Justiça Militar estadual processar e julgar os militares dos Estados, nos crimes militares definidos em lei e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, ressalvada a competência do júri quando a vítima for civil, cabendo ao tribunal competente decidir sobre a perda do posto e da patente dos oficiais e da graduação das praças.
§ 5º Compete aos juízes de direito do juízo militar processar e julgar, singularmente, os crimes militares cometidos contra civis e as ações judiciais contra atos disciplinares militares, cabendo ao Conselho de Justiça, sob a presidência de juiz de direito, processar e julgar os demais crimes militares (BRASIL, 1988, grifo nosso).
Estabelecido constitucionalmente qual a Justiça competente, e, redefinido o que vem a ser crime militar, resta compreender a quem incumbe a atribuição investigativa para essa espécie delitiva, isto é, a quem incumbe desvelar autoria e materialidade para formação da opínio delicti pelo titular da ação penal.
Em relação ao assunto, Lima (2011) aduz prevalecer na doutrina e na jurisprudência a utilização da expressão polícia judiciária como sendo a atividade de apuração da infração penal, isto é, função repressiva realizada após a prática de uma infração penal com o objetivo precípuo de coletar elementos de informação quanto à materialidade e à autoria do delito, proporcionando ao titular da ação a possibilidade de iniciar a persecução penal em juízo. Com efeito, a atribuição de polícia judiciária é determinada, em princípio, pela natureza da infração penal praticada.
E, ainda segundo Lima (2011, p. 122):
[...] em se tratando de crime militar, a atribuição para as investigações recai sobre a autoridade de polícia judiciária militar, a quem compete determinar a instauração de inquérito policial (IPM), seja no âmbito das Polícias Militares ou dos Corpos de Bombeiros, nos crimes de alçada da Justiça Militar Estadual, seja no âmbito da Justiça Militar da União [...].
Deveras, na dicção de Assis (2009) o artigo 144, § 4º, da CF, ao estatuir que às Polícias Civis incumbem as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares, está, neste último ponto, referindo-se à polícia judiciária militar por exclusão, retirando da autoridade policial civil a atribuição para apurar infrações penais castrenses.
Com efeito, a exclusividade da polícia judiciária militar é vislumbrada no artigo 144, §4º, in fine, haja vista não possuir, a polícia civil, atribuição para apuração de infrações penais militares, preceito constitucional do qual decorre, a propósito, a previsão implícita da polícia judiciária militar (ASSIS, 2012, p. 32, grifo do autor), senão vejamos:
§ 4º Às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.
Rosa (2000), Juiz de Direito da Justiça Militar de Minas Gerais, reforça a norma de regência constitucional, além de traçar um paralelo com as Forças Armadas:
Por força do artigo 144 § 4.º da Constituição Federal, a Polícia Civil é o órgão responsável pela a apuração das infrações penais comuns excetuadas àquelas que sejam de competência da Polícia Federal. Com base no texto constitucional, não cabe a Polícia Civil ou a Polícia Federal apurar as infrações criminais de natureza militar.
Sendo assim, os autos de inquérito policial que porventura estejam em curso, versem sobre crime militar na forma da nova definição aqui estudada e tramitem em instituição diversa da constitucionalmente atribuída, v.g., Polícia Federal e Polícia Civil, devem ser enviados à polícia judiciária militar, pois, do contrário, tratar-se-á de investigação em descompasso com texto da Magna Carta e a da lei processual de regência, o Código de Processo Penal Militar.
A propósito, no plano constitucional as alterações operadas pela Lei nº 13.491/2017 não aparentam qualquer afronta aos preceitos da Lei Maior, quer por preservar a diretriz dos artigos 124 e 125 da Constituição Federal quanto à definição do crime militar, quer por manter, conforme estabelecido em 2004 pelo poder constituinte reformador (artigo 125), o Tribunal do Júri como o órgão competente para julgar os crimes dolosos contra a vida de civil cometidos por militares estaduais em serviço ou agindo em razão da função.
Neste especial, necessário desmistificar ventos de doutrina que apontam ofensa à Carta Política no pertinente à instalação do Tribunal do Júri na Justiça Militar, como se fosse algo alienígena ao ordenamento jurídico nacional, na medida em que, a despeito da existência de qualquer previsão constitucional específica neste sentido, temos Tribunal de Júri na Justiça Comum Estadual, na Justiça Comum Federal, e na Justiça Especial Eleitoral. Porque não na Justiça Especial Militar, quando nítido que o regramento dado pelo constituinte reformador foi o de tirar da competência do Conselho de Justiça o julgamento de crimes dolosos contra a vida de civil, do mesmo modo que retirou do colegiado o julgamento de qualquer crime militar praticado contra civil, impondo que aqueles, a partir da reforma (EC nº 45/2004), fossem julgados pelo Júri e estes pelo Juiz Singular. Em nenhum momento, pois, o constituinte reformador disse que tais julgamentos não poderiam ocorrem na Justiça Especializada, disse tão somente que deveriam ser procedidos pelo Júri ou pelo Juiz Singular, conforme o caso.
O texto do artigo 125, § 4º, da Constituição Federal, em outras palavras, não diz que a Justiça Militar Estadual é incompetente, nem mesmo que o Júri ali mencionado deva ser o da Justiça Comum, estabelece apenas que os crimes militares dolosos contra a vida de civil devam ser julgados pelo Tribunal do Júri, do mesmo modo que, por paralelismo, o artigo 109 da Constituição Federal não prevê que haverá Tribunal do Júri da Justiça Federal, mas, sendo possível a existência de crime doloso contra a vida que ofenda bens, serviços ou interesses da União, procedeu-se à instalação desse especial órgão de julgamento no âmbito dessa Justiça.
No mesmo sentido, Rocha (2007), Juiz Civil do Tribunal de Justiça Militar de Minas Gerais, corrobora a nítida ausência de vedação à criação do Tribunal do Júri nas Justiças Militares:
Ao preservar a competência do Tribunal do Júri, quando a vítima for civil, a Constituição Federal não estabeleceu uma nova Justiça especializada: uma justiça do júri. O Tribunal do Júri não materializa nenhuma Justiça especializada, mas apenas um órgão jurisdicional que compõe a organização judiciária da justiça competente para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida. A única conclusão a que se pode chegar é que a Emenda Constitucional determinou que se institua o Tribunal do Júri na Justiça Militar Estadual, que é a competente para o julgamento dos crimes militares praticados por militares estaduais. Fica muito claro que a finalidade da ressalva foi impedir expressamente que o juiz de direito do juízo militar julgue singularmente os crimes militares dolosos contra a vida cometidos contra civil. Conforme a norma do § 5º do art. 125 da CF/88, a regra geral é que o juiz de direito do juízo militar julgue singularmente os crimes cometidos contra civil. O dispositivo anterior (§ 4º) excepciona esta regra para preservar a garantia fundamental do Tribunal do Júri.
Nesta senda, aliás, é preciso notar que a redação atual do § 1º do artigo 9º do CPM, com a redação que lhe deu a Lei nº 13.491/2017, é, na verdade, mais harmoniosa para com o texto constitucional, e corrobora o que abalizada doutrina já mencionava quanto à possibilidade de instalação de Tribunal do Júri no âmbito de qualquer Justiça com competência criminal, na medida em que o novo texto legal não mais menciona que os crimes militares dolosos contra a vida de civil serão de competência da Justiça Comum, como na redação que possuía por força da Lei nº 9.299/1996, para agora estabelecer que serão julgados pelo Tribunal do Júri, exatamente como preconiza a Constituição Federal (artigo 125).
Agiu acertadamente o legislador, dado o rigor técnico da nova redação, já que a Lei Maior (artigo 125) não menciona ser ou não competente a Justiça Comum ou a Justiça Militar para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida de civis, mas que o Júri o é, e, como se disse, há Tribunal do Júri, instituto soberano e independente, no âmbito das mais diversas Justiças, Justiça Comum Estadual, Justiça Comum Federal, Justiça Especial Eleitoral, sem qualquer impeditivo legal ou constitucional para sua instalação no âmbito da Justiça Especial Militar.
Aliás, veja-se que a Constituição Federal não prevê nem proíbe, em nenhum dispositivo, a criação de Tribunal do Júri nesta ou naquela Justiça, mas tão somente o reconhece no inciso XXXVIII do art. 5º, dando lhe a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida, e, no tocante à seara militar, estabelece que os crimes dolosos contra a vida de civil não serão julgados nem pelo Colegiado nem pelo Juiz Singular, mas pelo Júri (§ 4º, artigo 125), sem afirmar que a Justiça Militar é incompetente para o processamento da ação penal.
Ademais, o fato de ser julgado pelo Tribunal do Júri, como determina a Constituição, e, agora, pelo novo texto, o Código Penal Militar (§1º do artigo 9º), não retira a natureza de crime militar do homicídio doloso contra a vida de civil praticado por militar estadual em serviço ou atuando em razão da função. Como já se mencionou, o que define um crime como militar ou não é a presença de circunstâncias eleitas pelo legislador, as quais se encontram nas alíneas do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, e, dentre elas, não existe qualquer uma que utilize o órgão julgador como parâmetro. Com efeito, o legislador constituinte originário e reformador optou pelo critério ratione legis para definição do crime militar (são os definidos em lei – artigos 124 e 125 da CF), e o legislador ordinário, dentre os vários critérios possíveis para assim proceder, elegeu diversos deles (local, matéria, pessoa, etc.), mas não adotou, contudo, o critério processualista (baseado no órgão julgador) para dar natureza militar ou comum aos delitos.
Em suma, o artigo 125, §4º, da Constituição Federal não retira a natureza militar do crime doloso contra a vida de civil (quando em serviço ou atuando em razão da função), e, também, não diz que a Justiça Militar é incompetente, diz, ao revés, que o Júri é competente (são abordagens distintas), sendo plenamente possível sua instituição no âmbito das Justiças Militares.
No tocante à aplicabilidade, pela teoria da norma jurídica, a Lei nº 13.491/2017 deve ser classificada como norma heterotópica de caráter substantivo (material) e adjetivo (formal), ou seja, trata-se de norma híbrida na medida em que dá nova concepção ao crime militar, o que revela sua natureza material, e atinge o processo ao definir por via reflexa qual a Justiça competente para processamento do delito, o que denota sua natureza formal. Assim, tendo nítida dimensão processual, opera de imediato seus efeitos, na forma do artigo 2º do CPP. Em outras palavras, as alterações aqui estudadas tem aplicabilidade imediata, inclusive sobre processos e procedimentos em andamento sobre crimes que, agora, são considerados militares, conforme referido.
A propósito, com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, quando a Justiça Militar Estadual passou a ter jurisdição cível, na medida em que recebeu competência para julgar as ações contra atos disciplinares militares, e o Juiz de Direito atuante em Vara da Justiça Militar teve sua jurisdição ampliada, na media em que passou a ter competência para julgar monocraticamente os crimes militares praticados contra civis, houve a necessidade de se adequar o rito previsto para julgamento dos crimes militares, antes colegiado (Conselho de Justiça), de modo a ser procedido pelo Juiz Singular, e, igualmente, de se remeter os processos que antes tramitavam em varas da Justiça Comum (ações cíveis contra atos disciplinares militares) para a Justiça Militar Estadual, e assim ocorreu. Deste modo, por simetria de tratamento e respeitando as regras de competência, notadamente a dimensão processual da norma em exame, todo procedimento investigatório ou ação penal que apura crime que, pela nova definição, passou a ser militar, devem ser imediatamente remetidos à autoridade de polícia judiciária militar atribuída ou à Justiça Militar competente, respectivamente.
Além disso, a nova lei faz emergir questões como tratamento mais ou menos gravoso a condutas que, antes crimes comuns, passaram a consubstanciar crimes militares, e, como tais, a ser regulados por dispositivos do Código Penal Militar, ainda que havendo dispositivo equivalente no Código Penal Comum.
Com efeito, em relação à prescrição tem-se um exemplo desse novo tratamento diferenciado, uma vez que o Código Penal Militar (art. 125, VII), para crimes com pena máxima inferior a um ano, prevê que a prescrição da pretensão punitiva ocorra em dois anos, enquanto que o Código Penal Comum (art. 109, VI) prevê que a prescrição sobrevenha, nestes casos, em três anos. Assim, em sendo a conduta caracterizadora de crime militar por força da Lei nº 13.491/2017, ainda que previsto na lei penal comum, a exemplo do crime militar de abuso de autoridade, o prazo de dois anos do CPM passa a ser o aplicável ao caso, ante à especialidade das regras gerais do CPM em relação às regras gerais do CP quando o delito é militar.
O mesmo raciocínio é válido para o apenamento do crime tentado, mas neste aspecto o novo tratamento é mais gravoso, já que, na forma do Código Penal Militar (art. 30, parágrafo único), a tentativa pode ser punida mais severamente, chegando-se, em caso de excepcional gravidade, a ser aplicada a sanção do crime consumado, enquanto que, na regra do Código Penal Comum (art. 14, parágrafo único), é sempre determinada uma redução de pena (de um sexto a dois terços), sem possibilidade de aplicação da pena do crime consumado ao crime tentado.
Não é diferente em relação ao crime continuado que, no âmbito militar (art. 80, CPM), recebe um tratamento mais severo, na medida em que as penas são unificadas, e, sendo elas da mesma espécie, a pena única é a soma de todas, e, quando de espécies diferentes, aplica-se a pena mais grave com aumento correspondente à metade do tempo das menos graves, enquanto pelas regras gerais da lei penal comum aplica-se tão somente a pena de um dos crimes aumentada de um sexto a dois terços (art. 71, CP).
Nesta mesma senda, tem-se a aplicabilidade, ou não, do instituto da fiança, já que, quando se toma determinada conduta como crime comum, são, o procedimento investigatório e a ação penal, regulados pelo Código de Processo Penal Comum, o qual estabelece a possibilidade de liberdade provisória com fiança, em muitos casos aplicada pela própria autoridade policial, ao passo em que, quando se toma determinada conduta como crime militar, são, o procedimento investigatório e a ação penal, disciplinados pelo Código de Processo Penal Militar, que, a seu turno, não prevê o instituto da fiança, nem pela autoridade policial, nem pela autoridade judiciária.
Vê-se, neste aspecto, maior rigor por parte da legislação em face de condutas que outrora seriam consideradas crimes comuns e que, com o advento da Lei nº 13.491/2017, passaram a configurar crimes militares, e, como tais, a ser regulados pelo CPM e pelo CPPM, mais benéficos em relação ao prazo prescricional, porém, maios gravosos em relação à pena do crime tentado, à pena do crime continuado e à concessão da liberdade provisória.
Nem sempre, vale ressaltar, esse tratamento diferenciado e mais rigoroso, prima facie desarrazoado, poderá ser assim considerado, pois os crimes que outrora seriam apenas comuns e atualmente podem se revestir de natureza militar, ao adentrar na esfera das infrações penais castrenses passam a ter como bens jurídicos tutelados, mediatos é bem verdade, a hierarquia, a disciplina, o dever militar, a regularidade do serviço militar, a administração militar, entre outros intrinsecamente ligados à caserna, notadamente porque, embora previstos em lei penal comum, serão, no mais das vezes, considerados militares por terem sido praticados dentro de local sob administração militar ou fora dele durante o serviço (ex vi do art. 9º, II, do CPM).
Aliás, a regularidade das instituições militares cria um sistema singular tal a ponto do próprio Supremo Tribunal Federal reconhecer que Direito Penal Militar pode albergar determinados bens jurídicos que não se confundem com aqueles do Direito Penal Comum, e, dessa forma, não aplicar, por exemplo, o princípio da insignificância em relação às hipóteses amoldadas no art. 290, CPM.[4] (BRASIL, 2008).
Outro ponto que se reveste de notável importância ao tema, reside na confrontação das mudanças promovidas pela Lei nº 13.491/2017 com o regramento dado às infrações de menor potencial ofensivo pela Lei nº 9.839/1999 ao incluir o artigo 90-A na Lei nº 9.099/1995, segundo o qual as disposições da Lei dos Juizados Especiais não se aplicam no âmbito da Justiça Militar. Assim, necessário perquirir se aos delitos recentemente incluídos na esfera dos crimes militares poderão, acaso preenchidos os demais requisitos, ser ou não aplicados os institutos despenalizadores da Lei dos Juizados Especiais.
De fato, como já mencionado, o artigo 90-A da Lei nº 9.099/1995 preceitua que “as disposições desta Lei não se aplicam no âmbito da Justiça Militar”, e, diante dessa vedação, algumas Varas da Justiça Militar, tal qual a Vara de Direito Militar Catarinense durante largo período, distinguiram o tratamento dado aos crimes propriamente militares do tratamento dado aos crimes impropriamente militares, deixando-se de aplicar a transação penal aos crimes militares próprios, mas aplicando-se-á aos crimes militares impróprios, e, no caso da suspensão condicional do processo, aplicando-se a ambas as espécies de delito militar, haja vista o artigo 89 da Lei 9.099/95 disciplinar que o sursis processual é aplicável às infrações penais cuja pena mínima seja igual ou inferior a um ano, “abrangidas ou não por esta lei”.
A proibição de institutos despenalizadores, inexistentes em ambas as codificações penais, comum e militar, somente no âmbito da Justiça Castrense, aparenta, em um primeiro momento, ofensa aos princípios da isonomia e da razoabilidade, porquanto não raras eram as vezes em que os militares dos estados se encontravam diante de uma conexão entre crime de competência da Justiça Comum e crime de competência da Justiça Militar, sendo beneficiados na primeira e não concedido o benefício na segunda, mesmo tendo, ambas as infrações penais, pena máxima não superior a dois anos – para a transação penal – ou mínima igual ou inferior a um ano – para o sursis processual.
Grinover (2002, p. 216-217), Jesus (1999, p. 23) e Rosa (1999, p. 03) endossam esse entendimento e discorrem acerca da inconstitucionalidade dessa distinção legal por ferir os princípios da isonomia e da razoabilidade.
A dialética do tema, já amplamente debatido desde a Lei nº 9.839/1999, ressurge com as situações trazidas pela Lei nº 13.491/2017, pois, acaso um policial militar em serviço cometa um crime de abuso de autoridade, antes processado na Justiça Comum com os benefícios despenalizadores da Lei nº 9.099/1995, poderá, agora, a depender do tratamento dado à matéria, deixar de ser beneficiado com tais institutos, uma vez que o crime de abuso de autoridade, embora infração de menor potencial no aspecto da pena cominada, passou a ser crime impropriamente militar, na forma e nas condições do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar.
E, neste aspecto, em que pese a louvável discussão doutrinária, tem-se que, além do assunto ser sumulado no verbete nº 09 do STM (esfera federal), e de haver manifestação do Pleno do STF pela constitucionalidade do art. 90-A da Lei nº 9.099/1995, com consequente manutenção da vedação aos institutos despenalizadores na Justiça Militar, é preciso observar que a Lei nº 13.491/2017 afastou talvez o principal paradigma argumentativo até então utilizado para defender a inconstitucionalidade do referido artigo 90-A. Realmente, a conexão entre crime comum e crime militar praticados por militar estadual em um mesmo contexto fático e o tratamento diferenciado recebido nas distintas Justiças competentes para um e outro era utilizado para argumentar haver ofensa à isonomia e à proporcionalidade, e, com isso, afastar a regra de vedação. Contudo, com o advento da Lei nº 13.491/2017 os então crimes comuns conexos a crimes militares passaram a ser, no mais das vezes, crimes militares por arrastamento, sendo, agora, todos de competência de uma mesma Justiça, a Justiça Militar, caindo por terra este paradigma argumentativo até então utilizado, e, com isso, vindo a Lei 13.491/2017 a reforçar a validade e aplicação do art. 90-A da Lei nº 9.099/1995, ou, ao menos, expurgar a razão pela qual se lhe atribuía inconstitucionalidade.
Apenas por amor ao debate, o outro paradigma argumentativo utilizado para sustentar ofensa constitucional pelo artigo 90-A da Lei nº 9.099/1995, a saber, tratamento diferenciado que recebia e continuará recebendo o civil que pratica infração penal com pena máxima igual ou inferior a dois anos em relação ao tratamento que recebia o militar que pratica crime com idêntica cominação legal, na medida em que aquele poderá ser beneficiado com a transação penal na Justiça Comum, e este não poderá ser beneficiado na Justiça Militar, é também destituído de arrimo. Neste aspecto, é preciso rememorar que o tratamento diferenciado entre o civil e o militar – com maior rigor para este – já foi alvo de diversas análises jurisprudenciais, inclusive pelo STF, conforme abordado no curso do presente estudo, e, quanto a isso, prevaleceu a proteção dos bens jurídicos tutelados direta e indiretamente pelo direito castrense, notadamente os deveres e valores militares.
Percebe-se, pois, face ao exposto, que as alterações recentemente promovidas pela Lei nº 13.491/2017, em relação aos militares estaduais passam longe da relevância jurídica de menor importância, ainda que a razão de ser da lei visasse aos militares federais. Ao revés da pontualidade que parece ter quanto aos militares estaduais, é, a nova lex, em verdade, norma com variados e imediatos reflexos, tais quais o alargamento da clássica definição de crime impropriamente militar, a aplicabilidade imediata a processos em andamento, devendo ser remetidas da Justiça Comum para a Justiça Militar, a não incidência sobre as contravenções penais, o reforço à não vedação à instalação do Tribunal do Júri no âmbito da Justiça Militar, dada a redação utilizada no § 1º do artigo 9º do CPM, e o reforço à impossibilidade de aplicação dos institutos despenalizadores da Lei nº 9.099/1995 (à exceção do sursis processual) aos crimes que, pela nova definição, passaram a ser militares impróprios.
Difícil, porém, compreender manifestações que, prematuramente, apontam a ampliação da competência da Justiça Militar como algo antirrepublicano ou contrário ao Estado Democrático de Direito, quando as alterações se revertem em maior certeza da punição, celeridade e eficiência, dado o maior grau de especialização com que será tratada a matéria. Afora isso, necessário destacar que os Conselhos de Justiça existentes na Justiça Militar não julgam crimes praticados por militares contra civil, competência essa exclusiva e singular dos Juízes de Direito atuantes no Juízo Militar.
Nesta vereda, destituídas de arrimo constitucional as afirmações de que a existência de Tribunal Militar em tempo de paz constitui violação ao Juiz Natural. Sabe-se que o Juiz Natural é aquele prévia e constitucionalmente estabelecido como competente para o julgamento de determinada matéria, e é exatamente o que ocorre com os Tribunais e Justiças Militares de Primeiro Grau existentes no país. Funcionam, pois, com arrimo constitucional, tratando-se, justamente, do Juízo Natural dos crimes militares. Cuida-se, pois, de opção do legislador constituinte, e qualquer afirmação em contrário se reveste, pois, mais de conteúdo valorativo do que de análise jurídica baseada nas fontes do Direito, notadamente a Constituição Federal, de onde retiram suas competências os Juízos Militares.
No mesmo norte, manifestações como as de que teria incorrido em erro o legislador ao alterar a redação do inciso II do art. 9º do CPM, pois, agora, crimes como os previstos na Lei Maria da Penha (Lei nº 11.340/2006) passaríam para a esfera de competência da Justiça Militar Estadual quando praticado por policial ou bombeiro militar. Não há, contudo, como referendar tal assertiva. A uma, porque a Lei Maria da Penha, a rigor, não prevê crimes. A duas, porque os crimes previstos na legislação penal comum em circunstâncias de violência doméstica, v.g., lesão corporal culposa na forma do artigo 129, § 9º, do Código Penal Comum, somente serão considerados crimes militares se praticados em uma das hipóteses do inciso II do artigo 9º do Código Penal Militar, entre elas estar em serviço ou dentro de local sob administração militar, e, nestes casos, além do bem jurídico diretamente tutelado, a integridade corporal da vítima imediata, ter-se-á violação de deveres funcionais (hierarquia e disciplina) e, no mais das vezes, conexão com crimes militares próprios. Assim, não há qualquer motivo para ser arvorar quanto à caracterização de conduta como essa, lesão corporal em circunstâncias de violência doméstica por militar em serviço ou dentro de local sob administração militar, como crime impropriamente castrense.
Ainda sobre as críticas tecidas à reforma operada pelo legislador ordinário, especialmente no tocante ao denominado corporativismo a que estarão expostos os delitos que passaram a ser militares, a conclusão não pode ser outra senão a de que a tese se mostra destituída de comprovação científica e, também, empírica, na medida em que diversas outras categorias recebem, sem contestação, o mesmo tratamento: magistrados sendo investigados pelo seu Tribunal; membros do parquet sendo investigados pela sua entidade; policiais civis sendo investigados pela Polícia Civil; entre outros exemplos.
Ademais, como já se fez constar, a investigação dos delitos que doravante passaram a ser considerados militares será feita sim pela polícia judiciária militar, mas, na esteira do constitucionalismo, não se confundirão as funções de investigador, acusador e julgador. Os delitos serão investigados pela polícia judiciária militar, leia-se, a corporação a que pertence o suposto autor do fato, mas a acusação caberá a Promotor de Justiça de Carreira e o julgamento a Juiz Civil de Carreira, pois, na forma do artigo 125 da Constituição Federal, o Colegiado Militar, composto por um Juiz de Carreira e outros Juízes Militares designados (Oficiais da Polícia Militar), não julgam crimes cometidos contra civis, estes se restringem ao Júri ou ao Juiz Singular.
A sistemática adotada para a investigação desses crimes é, pois, a mesma adotada para outras carreiras, e, além disso, não haverá julgamento por pares (Oficiais de Polícia), de modo que as assertivas de corporativismo, são, no mínimo, carregadas de cunho valorativo dirigido às instituições militares, mas, como se viu, destituídas de fundamento e comprovação.
Afinal, sem adentrar em celeumas classistas, soluções simplistas ou discursos valorativos, mas atendo-se estritamente aos aspectos legais e constitucionais, a nova dicção do artigo 9º do Código Penal Militar traduz o anseio social de que o sistema penal no Brasil seja remodelado, na medida em que, ao se alterar o referido codex para, com isso, ampliar e remeter à polícia judiciária e Justiça especializadas a investigação, processamento e julgamento de delitos castrenses, vislumbra-se a intenção de promover maior celeridade e efetividade à proteção aos bens jurídicos tutelados pela legislação castrense, bem como aos jurisdicionados e sujeitos do processo.