3 CRÍTICAS AO DIREITO AO ESQUECIMENTO: INSTRUMENTO DE VIOLAÇÃO ÀS LIBERDADES COMUNICATIVAS?
Não é unânime na doutrina a ideia de que o direito ao esquecimento deva ser reconhecido indiscriminadamente e incorporado ao ordenamento como meio ordinário de proteção a quem se sinta lesado com a exposição de alguma informação que lhe seja desabonadora.
Considerável setor da doutrina adverte que ele pode ter a sua natureza desnaturada, maliciosamente, por aqueles que tenham o sórdido interesse de manipular fatos e alterar a história de alguma maneira – notadamente pessoas do cenário político. Em outras palavras, poderia servir a um propósito antagônico ao de sua idealização, viabilizando verdadeiro mecanismo de censura aos meios de comunicação.
Gustavo Binenbojm assinala:
Quanto vale o poder de reescrever a própria história? Quanto um político inescrupuloso estaria disposto a pagar para despejar sobre os eleitores uma espécie de efeito amnésia, como uma onda a apagar suas pegadas na areia? Quantos criminosos de guerra não gostariam de viver sob nova identidade, sem deixar vestígios de sua pretérita monstruosidade? [58]
Juridicamente, o grande problema que envolve a aplicação do direito ao esquecimento é o aparente conflito que se coloca entre: de um lado, proteção da dignidade humana e direitos da personalidade; de outro, respeito a direitos constitucionalmente previstos relacionados às liberdades de comunicação.
Ademais disso, contesta-se a sua legitimidade por motivos ligados ao próprio funcionamento de um sistema constitucional democrático, fortemente pautado pela valorização das liberdades de comunicação, tantas vezes mencionada pelo texto constitucional. Sempre é bom lembrar que a CRFB/88 marcou um período de necessária transição democrática, por intemérdio da qual o país se viu livre de um regime ditatorial em que aquelas liberdades de comunicação eram negadas, restringidas ou até mesmo suprimidas.
Conforme preleciona Daniel Sarmento,
A imposição do esquecimento tem sido um instrumento de manipulação da memória coletiva, de que se valem os regimes totalitários em favor de seus projetos de poder. (...) Um dos lemas seguidos pelos líderes do fictício Estado de Oceania era: “Aquele que controla o passado, controla o futuro. Aquele que controla o presente, controla o passado”. [59]
Dando continuidade a seu raciocínio crítico,
O Brasil era um país que censurava os meios de comunicação e as artes; que probia a divulgação de críticas e de notícias desfavoráveis; que prendia, exilava, torturava e assassinava pessoas pelas ideias que ousavam defender. A censura não era apenas política: o antigo regime julgava-se também o guardião de valores tradicionais e conservadores, que buscava impor coercitivamente, cerceando as liberdades públicas também em nome da moral e dos bons constumes.[60]
Em coro à linha que prefere tomar com cautela o direito ao esquecimento, argumenta o Procurador-Geral da República, Rodrigo Janot:
Consectário do direito ao esquecimento é a vedação de acesso à informação não só por parte da sociedade em geral, mas também de estudiosos como sociólogos, historiadores e cientistas políticos. Impedir circulação e divulgação de informações elimina a possibilidade de que esses atores sociais tenham acesso a fatos que permitam à sociedade conhecer seu passado, revisitá-lo e sobre ele refletir. Em alguns casos, direito a esquecimento significa impedir o direito à memória e à verdade por vítimas de crime, inclusive de graves violações de direitos humanos perpetradas por agentes estatais.[61]
Apesar de todas as críticas como as que acima foram expostas em seus núcleos centrais de argumentação, no entanto, é preciso registrar que mesmo os autores que contestam a existência desse direito também admitem que ele não pode ser rechaçado por completo.[62]
Nesse sentido, Daniel Sarmento obtempera, suavizando o tratamento a ser oferecido ao tema:
(...) não se está sustentando a tese de que o direito à informação sobre fatos passados prevalece sempre e incondicionalmente sobre outros direitos da personalidade, como a privacidade ou a honra. O que se está afirmando é que a passagem do tempo não retira a importância e o interesse público das informações, porque a História é essencial para a sociedade. [63]
Em arremate, e tendo sido expostos os principais óbices doutrinários à aplicabilidade do direito ao esquecimento, faz-se necessário consignar que o tema carece de maiores aprofundamentos não só doutrinários, mas, sobretudo, legais e jurisprudenciais.[64] Na visão de Binenbojm, “é imperioso que se faça no Brasil um esforço (...) no sentido de uma calibragem adequada que tome na devida conta a preservação das liberdades de expressão e de imprensa (...).”[65]
Por enquanto, de fato, pouco há de verdadeiramente estudado cientificamente a respeito do assunto. Contudo, partindo-se de um louvável esforço destinado a harmonizar o embate entre dignidade humana e liberdades comunicativas, sem malferir a memória coletiva e/ou individual, já existem, embrionariamente, sugestões na doutrina que procuram viabilizar o emprego do direito ao esquecimento em casos concretos por meio de critérios básicos de ponderação, conforme se observará adiante na pesquisa.
4 PARÂMETROS ESPECÍFICOS DE PONDERAÇÃO PARA A APLICAÇÃO EM CONCRETO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO
Certo é que a aplicação ou não do direito ao esquecimento em um caso concreto depende da utilização da técnica da ponderação.[66]
Tal assertiva se justifica a partir da compreensão de que os direitos fundamentais que se contrapõem nestes casos – proteção da memória individual versus liberdades comunicativas – possuem a mesma hierarquia jurídica, uma vez que ambos se encontram inseridos na Magna Carta.
Torna-se, pois, indispensável valer-se desta técnica de decisão[67] para dirimir este conflito aparente entre as normas constitucionais, de maneira a preservar o princípio da unidade da Constituição, o qual assinala ser a Constituição um sistema coeso, cujas normas que a integram ocupam o mesmo patamar axiológico[68].
Bem por isso, apresenta-se insuficiente o manejo das tradicionais técnicas de resolução de aparentes antinomias – hierárquico, temporal e o da especialização[69] –, revelando-se necessário, pois, que para tanto se lance mão da ponderação de interesses, atendendo-se a um critério racional de avaliação[70], que somente pode se dar na concretude do caso que é posto à apreciação do juiz.
Com amparo nas lições de Barroso, a ponderação surge neste cenário como uma alternativa viável a solucionar os difíceis casos em que, para uma mesma hipótese, existem duas ou mais normas constitucionais potencialmente aplicáveis – o que restaria obstado por meio da tradicional fórmula da subsunção[71], operante entre as regras, que, com forte em Dworkin[72], resolvem-se no modelo de tudo ou nada – isto é, ou a regra é válida, logo, aplicável; ou é inválida, e, portanto, incapaz de ser utilizada.
Dito isso – e excluindo-se para o fim aqui pretendido o modelo dworkiniano da subsunção –, o que, ao contrário, é essencial para traçar os critérios específicos de ponderação para aplicação do direito ao esquecimento, é assentar neste momento as lições fornecidas por Robert Alexy a respeito dos princípios. Segundo ele, funcionam estes como mandamentos de otimização[73], a serem satisfeitos, no caso concreto, de uma maneira tal que não se declare como inválido o princípio cedente, nem que nele se introduza uma cláusula de exceção[74], mas apenas preceda um ao outro sob determinadas condições, guiadas pelas máximas da adequação, necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito[75] (que corresponde ao sopesamento em si mesmo, com os parâmetros que serão analisados a seguir).
Pois bem. Estando assimilada a percepção de que só a ponderação de interesses é capaz de solucionar o conflito aparente de normas descortinado pelo direito ao esquecimento, necessário se faz tecer breves considerações a respeito dos principais critérios tradicionalmente levantados pela doutrina para nortear a tarefa de sopesar os interesses quando do embate liberdades comunicativas vs. direitos da personalidade “clássicos” – haja vista que o direito ao esquecimento, como se analisou alhures, consiste num novo direito da personalidade, independente daqueles como honra, imagem, vida privada, intimidade.
Dentre outros, aqueles que merecem maior destaque para os fins almejados pelo presente estudo são os critérios, que apontam, isolada ou entrelaçadamente entre si, para o conteúdo objeto da veiculação da notícia/informação: se referir a uma pessoa pública; que tenha sido obtida em local público; que aluda a prática de um crime; e que tenha se consolidado como evento histórico.
Com relação à circunstância de se veicular informações a respeito de pessoas públicas, comum é a afirmação de que, exatamente pela notoriedade de que desfrutam, deve haver uma mitigação dos direitos da personalidade, uma vez que, em relação a elas, já se encontraria embutido um natural interesse público[76].
Contudo, não é mais essa a compreensão em torno do assunto[77]. A respeito, Schreiber chega mesmo a dizer: “Tais parâmetros devem ser urgentemente revistos”[78], pois, de tais pessoas, só a parte da sua vida que for de domínio público é que poderá ser divulgada, e não a esfera privada de sua vida, que é e deve ser desconhecida do grande público[79].
Delicado também é o critério atinente ao fato de ser público o local de onde se retirou a notícia/informação divulgada. Bem ilustra este ponto o emblemático episódio em que um fotógrafo captou uma conversa travada por dois ministros do STF pelo sistema intranet do tribunal quando do julgamento do Mensalão[80].
Sem adentrar no mérito deste caso, em geral, reconhece a jurisprudência que, tendo sido obtida a informação em local público, a veiculação é permitida, em razão de uma evidência de interesse público a ela subjacente[81]. Todavia, a doutrina alerta para a debilidade deste critério. Por todos, Schreiber[82] argumenta que a ninguém se autoriza o direito de captar com dispositivos de alta tecnologia o que uma pessoa cochicha com outra em praça pública, e divulgar isto em cadeia nacional.
Por sua vez, sustenta-se que, se o que é noticiado traduz a prática de um crime – entendido este como a mais grave violação da ordem jurídica por força da ultima ratio do Direito Penal –, problema algum haveria em livremente colocar isso à divulgação – por, da mesma maneira, conter um interesse público direto da população em tomar conhecimento destas questões[83]. Também aqui uma análise cautelosa deve ser feita, haja vista que o critério da prática de crime esbarra no critério da historicidade do fato.
Diferentes são as situações que envolvem a prática de um crime de menor potencial ofensivo tempos atrás, e a prática de crime que se lapidou na História como de grande comoção nacional e repercussão, por conta de sua gravidade.
No primeiro destes cenários, não se pode permitir uma eternização da informação, porque, se a reprovação do delito já se operou (vide cumprimento de pena ou com a absolvição em juízo), terá ocorrido, então, com o passar do tempo, uma natural erosão do interesse público em tomar conhecimento deste fato criminoso.
Havendo, aqui, a veiculação da notícia, só se pode visualizar uma pretensão “subalterna, estigmatizante, tendente a perpetuar no tempo as misérias e vicissitudes humanas”, o que se coloca frontalmente em contradição aos ideais ressocializadores ditados pelos diplomas penal e constitucional.[84]
Importante consignar, neste momento, que defender a existência do direito ao esquecimento no ordenamento jurídico não impõe a pretensão de apagar fatos, como que em uma tentativa de decidir reescrever a vida, por mero capricho. Não se trata disso. O que se busca é discutir o uso que é emprestado aos fatos passados, principalmente no tocante ao modo e à finalidade com que são lembrados, em nome de se evitar que uma pessoa seja perseguida injustamente pelo resto da vida por um fato pretérito, atendendo-se, assim, ao postulado da dignidade humana.[85]
De outra banda, a perspectiva se transmuda considerando ter sido o fato criminoso consolidado no tempo como um evento histórico, como defendido no julgamento do caso Aída Curi, já examinado.
Com efeito, o STJ sublinhou naquele caso ser inviável o reconhecimento do direito ao esquecimento invocado pelos familiares da jovem que foi assassinada e cuja história foi exibida em programa televisivo, exatamente em razão de o fato ter se tornado histórico, apresentando-se indissociável a sua narrativa da figura de seus personagens[86]. Tal conclusão, diga-se, apenas demonstra e reforça que, assim como o direito às liberdades comunicativas, o direito ao esquecimento não é absoluto, podendo ceder em determinadas circunstâncias.
Como já foi mencionado, os critérios acima examinados são insuficientes para servir de parâmetros precisos de ponderação no que se refere, especificamente ao “direito ao esquecimento”[87], colocado assim nestes termos.
Justifica-se tal afirmação tendo-se em conta que local público, pessoa pública, prática de crime e historicidade do fato[88] são todos elementos tomados para uma ponderação envolvendo o conflito aparente entre liberdades comunicativas vs. os “clássicos” direitos da personalidade (honra, imagem, vida privada e intimidade) – não satisfazendo, portanto, o que é preciso para solucionar a específica colisão aparente entre o autônomo direito da personalidade à proteção de uma memória individual (base para o direito ao esquecimento) em face das liberdades comunicativas.
A propósito, Martinez, em obra específica sobre o assunto, sugere a fixação dos seguintes critérios que deverão ser considerados e avaliados de forma cumulativa e gradual, como que em um roteiro a ser seguido pelo julgador: inserção da informação em domínio público; garantia de máxima proteção dos direitos da personalidade em geral na veiculação da matéria que rememorará um dado pessoal; aferição de um efetivo interesse público em tomar ciência de determinado acontecimento e definição de um prazo máximo para avaliação da utilidade na divulgação de uma notícia – subdividindo-se este parâmetro a depender da situação: se se tratar de fato criminoso ou não.
Quer dizer, na análise para o reconhecimento ou não do direito ao esquecimento, em um caso concreto, em detrimento das liberdades comunicativas, deve-se proceder a uma verificação gradual, passo a passo, dos critérios acima elencados. Caso, no exame de algum deles, se conclua que a divulgação de dada informação sacrifica desproporcionalmente o grau de realização do direito à proteção da memória de um indivíduo, o resultado é que se deverá privilegiar o direito ao esquecimento.
Em primeiro lugar, nesta ponderação deve-se perquirir se a notícia a ser divulgada atingiu, em alguma época, ampla divulgação e publicidade. Pois, do contrário, nada justificaria, tempos depois, a rememoração de um fato sobre o qual não tenha recaído interesse nem mesmo quando de seu acontecimento[89].
Superada esta verificação, o julgador deve investigar se a divulgação do fato que em algum momento alcançou o domínio público preservou ao máximo os direitos da personalidade do retratado, sem abusividades injustificadas na exposição do nome, por exemplo, de alguém que já tenha sido absolvido por fato criminoso histórico que se pretenda veicular em programa televisivo.
Tal critério, diga-se, foi invocado no já examinado “Caso Chacina da Candelária” em julgamento proferido pelo STJ[90], o qual reconheceu o direito ao esquecimento afirmando, dentre outras razões, a desnecessidade de aludir ao indivíduo na narrativa do crime – o que, nesta hipótese, era dispensável.
Prosseguindo, cabe ao magistrado averiguar se a notícia ou fato a ser divulgado atende ao preenchimento do delicado requisito do interesse público – não se confundindo com o mero interesse do público, guiado, no mais das vezes, por “sentimentos de execração pública, condenação sumária e vingança continuada”[91]. É dizer, o que se deseja é que a informação a ser divulgada contenha dados essencialmente informativos, não podendo se reduzir à mera especulação, boato ou mexerico.[92]
Ao fim do percurso intelectual entre os parâmetros propostos por Martinez, propõe o autor que o julgador analise se o fato objeto da notícia/informação que se pretende divulgar já teria esgotado um tempo útil para “existir”, a fim de viabilizar o seu “esquecimento”[93], pois, no entender de Celina Bodin, difusões tardias de informações não gozam de justificativa social, sendo muito mais afetas a ensejarem responsabilização civil.[94]
Neste ponto, a fixação de um prazo para a utilidade de uma informação leva em conta a circunstância de o acontecimento ser de índole criminal ou não, porém ambos analisados à luz dos prazos prescricionais existentes em lei.
Na primeira hipótese, a proposta sugerida por Martinez leva em conta uma verificação dos prazos de prescrição que a própria legislação penal, nos arts. 109 e 110 do CP[95], atribui aos delitos de acordo com sua gravidade.
Ilustrativamente, tenha-se em conta a ocorrência de um crime de roubo, cuja pena em abstrato varia de quatro a dez anos, como quer o art. 157, caput, CP. A partir da concretização da reprimenda pelo juiz, a verificação se realizaria a partir da análise dos prazos de prescrição previstos pelos incisos do art. 109 do CP, como manda o §1º do art. 110.
Se o juiz, num caso concreto, fixar a pena para o crime de roubo em seis anos, sua prescrição – e consequentemente, a utilidade da informação – seria informada pelo prazo de doze anos, a teor do inciso III do art. 109. Logo, para Martinez, tal prazo poderia ser considerado coerente e proporcional para se poder divulgar o fato criminoso – desde que não esbarre aqui com os outros parâmetros estudados. A aferição, neste exemplo, se baseia tão-somente em crimes “corriqueiros” existentes na sociedade diuturnamente.[96]
Quanto ao outro cenário – tentar estipular um prazo máximo para a utilidade da informação em relação a fatos não criminosos – o que se orienta é que a referência tenha por base o prazo prescricional residual insculpido no art. 205 do CC[97], qual seja, dez anos, quando a própria lei não houver fixado prazo menor[98].
Em resumo, todos os critérios de ponderação estudados, específicos para o reconhecimento ou não do direito ao esquecimento em um dado caso concreto – uma vez, que como qualquer outro, tal direito não é absoluto – não excluem nem afastam a adoção de outros que, futuramente, venham a ser defendidos pela doutrina ou mesmo albergados pela legislação nacional, ainda embrionária – se não inexistente – no tocante ao tema objeto da pesquisa, que, como já afirmado, retrata um direito autônomo, desvinculado dos tradicionais direitos da personalidade, tendo como fundamento primeiro o postulado fundamental da dignidade humana.