Sumário: 1. Origem e evolução da doutrina da desconsideração da pessoa jurídica; 2. Aplica comercial e no Código do Consumidor ; 4. Aplicação na legislação brasileira; 5. Aplicação na execução trabalhista em geral; 6. A responsabilidade dos sócios na execução trabalhista , 6.1. Das sociedades de pessoas – responsabilidade ilimitada dos sócios, 6.2. Das sociedades de capital – responsabilidade limitada dos sócios; 7. Conclusão; Apêndice; Jurisprudência .
INTRODUÇÃO
Desde a elaboração da CLT em 1943, persiste um problema processual na Justiça do Trabalho, ainda não solucionado adequadamente: a lacuna de um procedimento processual específico na execução trabalhista.
Para aquele que busca a Justiça do Trabalho não satisfaz a mera obtenção de um sentença ou acordo, a si favorável, mas sim a obtenção concreta e efetiva do crédito consignado na referida sentença com o recebimento do respectivo valor conferido no título.
Alguns institutos de direito material e processual, são utilizados para alcançar-se a efetividade do crédito trabalhista: a solidariedade e subsidiariedade passiva, a sucessão trabalhista e a fraude à execução, dentre outros. Contudo, mesmo corretamente utilizados nem sempre encontram no acervo patrimonial do empregador direto bens suscetíveis de garantir tais créditos.
Diante da limitação desses institutos, é que se tem valido a Justiça do Trabalho da doutrina da desconsideração da personalidade jurídica para alcançar-se o patrimônio de terceiros.
Alguns civilistas e comercialistas, criticam o que chamam de banalização na aplicação da doutrina da desconsideração da pessoa jurídica no âmbito trabalhista.
Entendem que por não se tratar de um instituto legal, porque não disciplinado pelo direito material e processual, mas sim uma doutrina, deve ser esta aplicada restritivamente, isto é, limitada às disposições legais permissivas.
Portanto, inegável a necessidade de estabelecer-se limites a essa cadeia sucessória de responsabilidade patrimonial trabalhista. Também necessário que a aplicação dessa doutrina observe a garantia do devido processo legal, uma vez que trata-se de uma das mais importantes garantias legais.
O objetivo do presente trabalho é o exame do instituto da "despersonalização ou desconsideração da pessoa jurídica". Trata-se de uma matéria de suma importância, pelo seu significado no combate aos que se escondem por trás da pessoa jurídica, com o objetivo de consumar fraudes e abusos de direito, com graves prejuízos a terceiros.
1. ORIGEM E EVOLUÇÃO DA DOUTRINA DA DESCONSIDERAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA
A teoria da desconsideração da pessoa jurídica teve início da Inglaterra e expandiu-se para os Estados Unidos. No continente, teve evolução teórica na Alemanha, de onde foi divulgada para a Europa.
Na Inglaterra, onde o sistema jurídico é o da Common Law, em que a fonte precípua do direito é o costume, a questão foi levantada no julgamento do caso Salomon vs. Salomon & Co. Ltd., decidido pela Câmara dos Lordes (House of Lords), em 1897.
A importância desse julgamento para o direito comercial inglês, particularmente, foi fundamental, uma vez que se firmaram dois princípios fundamentais após o julgamento do caso: 1) a divergência entre a personalidade jurídica da sociedade e a dos sócios e 2) a legitimação de sociedades de uma só pessoa.
Não que não se admitisse a personalidade jurídica da empresa como uma realidade, anteriormente ao caso Salomon vs. Salomon & Co. Ltd., uma vez que a limitação da responsabilidade dos sócios era indício evidente disso.
Contudo, após a decisão da Câmara dos Lordes, ficou claro que tal conseqüência (personalidade própria da sociedade) era absoluta, à vista das leis vigentes à época.
Ademais, como a Salomon & Co. Ltd. era, na prática, uma sociedade unipessoal, a decisão acabou por legitimar a possibilidade da existência de tais companhias.
Em 1856, surgiu o primeiro Companies Act (Ato das Sociedades), com o objetivo de impulsionar o comércio. Robert Lowe, presidente delegado da câmara de comércio, o proclamou como ato de ampliação da liberdade humana. Entretanto, já em 1877, em seus últimos discursos públicos, já admitia que os Atos abriam possibilidade de fraude.
A Salomon & Co. Ltd. foi fundada em 1892 por Aron Salomon. A sociedade era formada por ele e sua família, sendo que ele detinha a ampla maioria do capital.
Era, portanto, o que se chama hoje de sociedade fictícia, uma vez que, na prática, somente havia um sócio. Aron constituiu um crédito privilegiado para si mesmo. Recebeu uma grande quantia em dinheiro e tornou a companhia insolvente, nada restando aos credores quirografários.
O liquidante, que representava a companhia, alegou, em favor dos credores, que a sociedade era agente da atividade de Salomon.
O juízo e a Corte de Apelações acataram a alegação. Entretanto, a Câmara dos Lordes decidiu que o negócio deveria ser legitimado, pois o objetivo da sociedade não era servir de agente para atos dos sócios. Reformou o entendimento da Corte, dando razão a Salomon.
A jurisprudência reformada teve repercussão e deu origem à doutrina da "disregard of legal entity", especialmente nos Estados Unidos ("lifting the corporate veil").
Expandiu-se, mais recentemente, para a Alemanha ("durchrigft der juristischen Person"), Itália ("superamento della personalità giuridica"), Espanha ("teoría de la penetración") e outros países da Europa.
A teoria chegou ao Brasil, em 1969, por meio de Rubens Requião, em conferência proferida na Faculdade de Direito da Universidade Federal do Paraná.
2. APLICAÇÃO EM SISTEMA JURÍDICO CODIFICADO
Da forma como originalmente concebida, a teoria referia-se a uma desconsideração realizada pelo Poder Judiciário, não havendo qualquer previsão legal específica a respeito.
Como o direito anglo-saxão é basicamente consuetudinário, as decisões reiteradas dos tribunais são verdadeiras fontes de direito ("judge-made law, stare decisis"), o que não ocorre de modo equivalente nos países de direito escrito.
Portanto, a dificuldade de aplicação e desenvolvimento da teoria em países de direito escrito foi muito maior do que na Inglaterra e nos Estados Unidos.
Esclareça-se, no entanto, que a teoria não apregoa a possibilidade de destituição da personalidade jurídica. Trata-se, na realidade, de uma desconsideração para um caso específico, em que tenha havido fraude ou abuso de direito, cometidos por meio da personalidade da sociedade.
Além disso, a desconsideração pressupõe a boa-fé dos credores e a ocorrência de prejuízos decorrentes da impossibilidade de o patrimônio da sociedade cobrir todas as obrigações.
3. APLICAÇÃO DOUTRINÁRIA NO DIREITO CIVIL, COMERCIAL E NO CÓDIGO DO CONSUMIDOR
A personalidade jurídica da empresa, dessa forma, não teria aplicação absoluta, podendo, excepcionalmente, ser desconsiderada, nos casos de aplicação das teorias de fraude contra credores e abuso de direito.
Esclarece Luciano Amaro que: "a doutrina geralmente considera duas espécies de desconsideração: a feita pelo legislador e a feita pelo juiz. Como anteriormente esclarecido, na teoria original, somente poderia ser feita a desconsideração pelo juiz, pois se tratava de direito anglo-saxônico".
No Brasil, parte da doutrina sustenta que a lei pode expressamente determinar a desconsideração.
Para o autor citado acima, entretanto, que se respalda na doutrina de Gilberto de Ulhôa Canto, as normas que prevêem responsabilidade do sócio, subsidiária ou solidária, não se confundem com a desconsideração da pessoa jurídica. Os pressupostos são diversos e as conseqüências também.
Na primeira hipótese, a responsabilidade é desviada da pessoa jurídica, que, assim, não é "desconsiderada", mas protegida das conseqüências de ato do sócio.
Na segunda, o abuso protegido pelo princípio da separação patrimonial é contestado.
Se o patrimônio da sociedade, que também responde pela dívida no caso, não é suficiente para satisfazer os credores, desconsidera-se a sua personalidade, para considerar o ato abusivo como ato do sócio, sendo esse responsável pelas dívidas.
Como esclareceu Fábio Ulhôa Coelho: "não se pode confundir responsabilidade legal dos sócios por obrigações da sociedade com a desconsideração da pessoa jurídica".
A primeira hipótese refere-se à disposição legal expressa de responsabilidade. Ocorre, por exemplo, no direito tributário, nos casos dos arts. 134, VII, e 135 do Código Tributário Nacional.
Se o sócio agir em desconformidade com o estatuto social, por exemplo, a responsabilidade pelo crédito tributário derivado da operação passa a ser dele. Protege-se, portanto, a pessoa jurídica, imputando a responsabilidade ao sócio.
A segunda hipótese tem também como pressuposto o "mau uso da regra da separação patrimonial", mas não se baseia em responsabilidade específica predefinida em lei.
A aplicação do preceito deve ser cuidadosa e deve seguir o devido processo legal.
O Código de Defesa do Consumidor prevê, para o direito do consumidor, hipótese expressa de autorização para desconsideração da personalidade jurídica da empresa (art. 28), quando haja abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito, violação do estatuto ou contrato social, e, nos casos de má administração, falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da empresa, desde que, em todos os casos, haja detrimento do consumidor.
Além disso, a personalidade jurídica da sociedade pode ser desconsiderada, quando for obstáculo para o ressarcimento de prejuízos causados aos consumidores.
Portanto, é indiscutível, no direito do consumidor, a possibilidade de o juiz determinar a desconsideração da personalidade jurídica, quando haja prejuízo ao consumidor.
Entretanto, em outros ramos do direito, a falta de norma legal expressa poderá ser causa de impedimento da aplicação da desconsideração, como é o caso do direito tributário.
O nosso ordenamento jurídico pátrio, por muito tempo consagrou a doutrina da personificação da sociedade, segundo a qual, a partir do registro do registro do ato constitutivo da sociedade, esta passa a ser uma unidade autônoma inobstante formada por várias pessoas físicas, de forma que a característica principal da pessoa jurídica reside, exatamente, na independência entre e ela e seus componentes, conforme o tradicional princípio da "universitas distat a singulis." Daí porque, estabelecer o "caput" do art. 20. do Código Civil Brasileiro que:"as pessoas jurídicas têm existência distinta da dos seus membros."
O jurista Orlando Gomes ao tratar acerca "DAS PESSOAS JURÍDICAS": ileciona magistralmente: "não são apenas as pessoas naturais que podem ser sujeito de direito. Entes formados pelo agrupamento de homens, para fins determinados, adquirem personalidade distinta dos seus componentes. Reconhece-lhes a lei a capacidade de ter direitos e contrair obrigações. A personalização desses grupos é construção técnica destinada a possibilitar e favorecer-lhe a atividade. O Direito toma-os da sociedade, onde se formam, e os disciplina à imagem e semelhança das pessoas naturais, reconhecendo-os como pessoas, cuja existência autônoma submete a requisitos necessários a que possam exercer direitos, dando-lhes regime compatível com a sua natureza. O fenômeno da personalização de certos grupos sociais é contingência inevitável do fato associativo. Para a realização de fins comuns, isto é, de objetivos que interessam a vários indivíduos, unem eles seus esforços e haveres, numa palavra, associam-se. A realização do fim para que se uniram se dificultaria extremamente, ou seria impossível, se a atividade conjunta somente se permitisse pela soma, constante e iterativa, de ações individuais. Surge, assim, a necessidade de personalizar o grupo, para que possa proceder como uma unidade, participando do comércio jurídico com individualidade, tanto mais necessária quanto a associação, via de regra, exige a formação de patrimônio comum constituído pela afetação dos bens particulares dos seus componentes. Esta individualização necessária só se efetiva se a ordem jurídica atribui personalidade ao grupo, permitindo que atuem em nome próprio, com capacidade jurídica geral à das pessoas naturais. Tal personificação é admitida quando se apresentam os pressupostos necessários à subjetivação dos interesses para cuja realização os indivíduos se associam. Assim se formam as pessoas jurídicas (...)."
Em decorrência da adoção do entendimento de que a sociedade tem personalidade distinta de seus membros, é que por muito tempo vedou-se a constrição judicial sobre bens dos sócios para pagamento de dívidas contraídas pela sociedade, salvo raríssimas exceções expressamente previstas em leis esparsas.
Ocorre, porém, que sob o escudo dessa doutrina, surgiram muito abuso e fraude cometidos pelos participantes de sociedade.
Não podemos esquecer que a pessoa jurídica constitui mera ficção legal, que só adquire existência concreta na pessoa de seus sócios.
A personalidade da pessoa jurídica não constitui um direito absoluto, por estar sujeita à teoria da fraude contra credores e abuso de direito. Foi para coibir a excessiva personalização das pessoas jurídicas, potencialmente acobertadoras dos abusos e irregulariedades perpetradas pelas pessoas dos sócios, que o mundo jurídico elaborou teorias como a da despersonalização da pessoa jurídica.
O Direito veio com a finalidade de superar a debilidade das forças humanas e a brevidade de suas vidas, possibilitando a conjugação de esforços, com vistas a propiciar a execução de ideais comunitários que os homens não lograram alcançar isoladamente.
Há de se registrar o entendimento esposado sobre a matéria por Maria Helena Diniz: "ante sua grande independência e autonomia devido ao fato da exclusão da responsabilidade dos sócios, a pessoa jurídica, às vezes, tem-se desviado de seus princípios e fins, cometendo fraudes e desonestidades, provocando reações doutrinárias e jurisprudenciais que visam coibir tais abusos: surge a figura da "desconsideração ou desestimação da pessoa jurídica".
A desconsideração ou penetração permite que o magistrado não mais considere os efeitos da personificação ou da autonomia jurídica da sociedade para atingir e vincular a responsabilidade dos sócios, com o intuito de impedir a consumação de fraude e abuso de direito cometidos, por meio da personalidade jurídica, que causem prejuízos ou danos a terceiros.
Por outro lado, Domingos Afonso Krigerilho: "A desconsideração da pessoa jurídica significa tornar ineficaz, para o caso concreto, a personificação societária, atribuindo-se ao sócio ou sociedade condutas que, se não fosse a superação, seriam imputadas à sociedade ou ao sócio respectivamente. Afasta a regra geral não por inexistir determinação legal, mas porque a subsunção, do concreto ao abstrato, previsto em lei, resultaria indesejável ou pernicioso aos olhos da sociedade."
Como em toda parte do mundo, as pessoas jurídicas sob a forma de sociedade por ações se difundiram enormemente, inclusive sob a forma de sociedades holding, cujo escopo primeiro é o de ocultar os verdadeiros proprietários dos bens.
Essas sociedades holding em que os bens de pessoa física passam para a pessoa jurídica, que é apenas titular das ações ou das quotas da empresa, se apresentam alguns inconvenientes, oferecem vantagens para seus titulares, principalmente no que concerne a impostos e transmissão causa mortis e mesmo no que diz respeito a transmissão em geral.
A possibilidade que tais sociedades oferecem, de ocultar a pessoa do verdadeiro proprietário dos bens provocou, em alguns países, uma reação da doutrina e da jurisprudência, visando pôr termo aos abusos que esta prática propiciaria.
Esta concepção desenvolvida por alguns tribunais americanos e alemães é conhecida naquele primeiro país pela denominação de disregard theory ou disregard of the legal entity, ou ainda pela locução de lifting the corporate veil, ou seja, erguendo-se a cortina da pessoa jurídica.
O que pretendem os adeptos dessa doutrina é justamente permitir ao juiz erguer o véu da pessoa jurídica, para verificar o jogo de interesse que se estabeleceu em seu interior, com o escopo de evitar o abuso e a fraude que poderiam ferir os direitos de terceiros e o fisco.
Assim sendo, quando se recorre à ficção da pessoa jurídica para enganar credores, para fugir à incidência da lei ou para proteger um ato desonesto, deve o juiz esquecer a idéia de personalidade jurídica para considerar os componentes como pessoas físicas e impedir que através do subterfúgio prevaleça o ato fraudulento.
Embora pareça útil a eventual invocação dessa concepção, mesmo fora dos casos em que a lei ordena, acho que ela só deve sê-lo em hipóteses excepcionais, pois, caso contrário, se passasse a ser procedimento rotineiro, iria negar-se vigência ao princípio da teoria da personalidade jurídica, consagrado no art. 20. do Código Civil, segundo o qual a pessoa jurídica tem existência distinta da de seus membros.
Segundo doutrina com maestria o professor Domingos Afonso Kriger Filho: "para estimular a realização dessas associações e incentivar os homens a concentrarem recursos e esforços no sentido de realizarem o ideal comum, o Estado valeu-se da personificação societária, através da qual outorga ao ente assim criado a aptidão para o exercício e aquisição de direitos, por si só, na vida civil".
A atribuição de personalidade jurídica corresponde, assim, a uma sanção positiva, ou premial, no sentido de um benefício assegurado pelo direito - que seria afastado, caso a atividade fosse realizada individualmente - a quem adotar a conduta desejada.
Esse benefício é dominado por alguns princípios fundamentais, que foram se firmando com o tempo, dentre os quais ressalta a doutrina moderna: a) não atribuição à pessoa dos sócios das condutas praticadas pela sociedade; b) distinção entre patrimônio da sociedade e patrimônio dos sócios - quod debet universitas non debet singuli; c) vida própria e distinta da de seus membros.
Não se pode esquecer contudo, que, "quando o interesse ameaçado é valorado pelo ordenamento jurídico como mais desejável e menos sacrificável do que o interesse colimado através da personificação societária, abre-se oportunidade para a desconsideração, sob pena de alteração da escola de valores".
É relevante registrar o entendimento de Fábio Ulhoa Coelho: "O instituto da pessoa jurídica e, especialmente, o princípio da autonomia patrimonial representam elementos típicos de um direito inserido no sistema de livre iniciativa, de importância basilar para a ordem jurídica do capitalismo. Todavia, essa autonomia patrimonial pode dar ensejo à realização de fraudes, em prejuízo de credores ou de objetivo fixado por lei. Em tais casos, a teoria da desconsideração suspende a eficácia episódica do ato constitutivo da pessoa jurídica, para fins de responsabilizar direta e pessoalmente aquele que perpetrou um ato fraudulento ou abusivo de sua autonomia patrimonial".
4. APLICAÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA
O direito positivo brasileiro passou a adotar a teoria em comento, de forma clara e expressa com o advento do Código de Proteção e Defesa do Consumidor, que em seu artigo 28 "caput" estabelece o seguinte:
"Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando, em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má administração."
De outra parte, várias outras leis em determinadas circunstâncias já aplicavam essa teoria, porém não com a amplitude dada pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor, como se observa nos seguintes diplomas legais:
a) Lei no. 4.137/62 (repressão ao abuso do poder econômico), que determina a responsabilidade dos diretores e gerentes da pessoa jurídica que praticarem ilícitos previstos na lei (art. 6º);
b) Lei no. 4.729/65 (lei da sonegação fiscal), que imputa a responsabilidade penal a todos os que, ligados à pessoa jurídica, tenham praticado ou concorrido à prática de sonegação fiscal;
c) D. 22.626/33 (lei da usura), que dispõe serem responsáveis os representantes das pessoas jurídicas que incidirem na prática do delito de usura;
d) Lei n. 5.172/66, que dispõe sobre a responsabilidade dos diretores, gerentes e representantes das pessoas jurídicas pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poder ou infração da lei ou contrato. social;
e) Lei n. 9.605/98, que dispõe sobre sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente.
Portanto, o ordenamento pátrio possibilita a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica, de forma a permitir que recaia sobre o sócio o ônus de sua conduta. gravosa.