Até a segunda década de nosso século, vigorava absoluto e intangível o princípio do nominalismo. Assim, o devedor de uma quantia em dinheiro se libera da obrigação pela entrega da mesma quantidade de moeda recebida (mesmo valor nominal, facial), independentemente de qualquer alteração no poder aquisitivo da moeda. Havia uma ficção legal de que a moeda é um valor fixo, imutável, medida de valor.
“Se o seu poder aquisitivo diminui ou aumenta, considera-se que foram os bens que mudaram de valor, e que a unidade econômica não se modificou.”
(Godzanea-Godlewski, apud Sílvio Rodrigues, op. cit., p.135).
Nos nossos dias, todos insurgem-se contra esta ficção:
“Não podemos perpetuar, nos períodos inflacionários, este mito em que repousa o velho direito — o da estabilidade da moeda. A verdade é que a moeda é qualquer coisa cujo valor encolhe, e às vezes, embora raramente , se dilata”
(Revista Trimestral de Jurisprudência, 41:452. Apud Washington de Barros, op. cit., p. 74).
O valor nominal podia ser estipulado em moeda nacional ou estrangeira, ou em ouro, como era muito comum. Em períodos de desvalorização da moeda nacional, recorria-se ao ouro ou à moeda estrangeira como meio de pagamento.
Porém, com o intervencionismo estatal a partir da década de 30, a liberdade na escolha da moeda começou a ser restringida. A moeda deixou, assim, de ser instrumento de interesse exclusivamente privado, passando a importante instrumento da soberania nacional, pelo meio do qual o Estado intervém na economia interna.
Foi dada grande ênfase à necessidade de preservação do poder liberatório da moeda. Poder liberatório é a “qualidade que tem a moeda de resgatar os débitos em dinheiro” (Sílvio Rodrigues, Direito Civil, v. 2., p. 137). Esta qualidade está intrinsecamente ligada ao curso legal, ou seja, a irrecusabilidade da moeda como solvedora de obrigações. Com a garantia de circulação da moeda nacional, fica mais fácil ao Governo controlar a economia interna.
Com este novo ponto de vista, o pagamento em moeda estrangeira ou em ouro, muito comum na época, passa a ser visto como uma forte ameaça à moeda e um agravo à soberania nacional.
Com as restrições impostas à contratação em moeda estrangeira e em ouro, tornou-se necessária a criação de um meio de corrigir as desvalorizações da moeda nas obrigações.
Por ironia do destino, simultaneamente, explodiu a inflação galopante da Europa no período de entre-guerras. Com isso, a moeda destes países passou a sofrer uma constante perda de poder aquisitivo, perdendo muito de sua função de medida de valores e de instrumento de trocas. De necessário, o surgimento de um meio de correção do valor da moeda, para estes países, tornou imperioso, praticamente obrigatório.
Um paliativo encontrado na época foi a introdução da possibilidade de revisão dos contratos. Esta era permitida apenas se, por supervenientes condições extraordinárias, o equilíbrio contratual fosse destruído por fatos imprevisíveis, tornando impossível ao devedor efetuar o pagamento. De início só admitida amigavelmente, fora do juízo, acabou-se por admitir depois a revisão dos contratos judicialmente.
Esta solução era vista com reservas (como o é até hoje), por colocar em risco a segurança dos negócios jurídicos, atentando contra o até então sagrado princípio pacta sunt servanda (as partes devem se submeter rigorosamente às cláusulas do contrato). De fato, esta possibilidade de revisão acabou por provocar generalizações indesejáveis, principalmente devido à proliferação de falências na Alemanha.
Este critério mostrou-se defeituoso, como era a teoria nominalista, na qual se baseava. E ineficiente por lhe faltar imparcialidade, objetividade, independência da vontade das partes. O princípio nominalista começava a ruir.
Conservar a visão tradicionalista de contratos numa economia debilitada por uma longa deterioração monetária seria “manter o valor nominal da moeda em detrimento de seu valor real, ignorando a realidade da vida por apego ao sentido literal de um princípio” (Orlando Gomes, Transformações gerais do Direito das Obrigações, p. 155-6)..
Para superar estes problemas, deveria haver um meio pré-convencionado, que determinasse um reajuste automático do valor do pagamento, o que surgiu com a cláusula de escala móvel, também chamadas de cláusulas escalares, de escalonamento, ou ainda: de revisão, de salvaguarda, de estabilização, de garantia, de premonição ou de segurança do valor. Chamamos cláusula de escala móvel o recurso a determinado índice ou valor variável ao longo do tempo, pré-convencionado pelas partes, ou decorrente da lei, para determinação do valor da prestação pecuniária do devedor. Trata-se de uma cláusula de reajuste, e não de meio de pagamento.
A escala móvel pode ser um índice ou um valor. Exemplos de cláusula-índice: o índice oficial de custo de vida, a variação de preços de certas mercadorias ou serviços. Exemplos de cláusula-valor: o salário da categoria, a ORTN (depois OTN) ou uma moeda estrangeira (esta é a que nos interessa).
As cláusulas de escala móvel funcionam como um desvio da rigorosidade da teoria nominalista. Ao invés de se atentar simplesmente ao valor nominal (ou seja, facial, extrínseco: o valor inscrito na face da moeda), estas cláusulas se prendem ao valor aquisitivo (ou seja, o valor de troca: a quantidade de mercadorias que se pode adquirir com a moeda). Assim, o valor pago é, de fato, igual em poder aquisitivo ao valor no momento da contração da obrigação, embora o valor nominal possa ser diferente. Ou seja, as partes não visam ao número absoluto das unidades monetárias estabelecidas, mas ao poder aquisitivo que representa essa soma.
No Brasil, o efeito do anormal crescimento da inflação se fez sentir algumas décadas mais tarde, principalmente a partir da metade da década de 60, mas não com menor intensidade.
Porém, a cláusula de escala móvel encontrou severas restrições jurídicas na sua aplicação no Brasil. É o caso da legislação do inquilinato, em que é vedada a vinculação do contrato ao dólar ou ao salário mínimo (Lei 8.245/91, arts. 17 e 85). A Lei 6.205/75 vedou o uso do salário mínimo como fator de correção, o que foi consagrado na Constituição de 1988, art. 7º, IV. A indexação à moeda estrangeira é vedada expressamente na compra e venda a prestação e na alienação fiduciária (Lei 8078/90, art. 53, § 2º).
Surgiu assim um novo instituto corretivo do valor real da moeda: a correção monetária (stricto sensu), que se vincula a índices especificamente criados para tal (ORTN, oficializada pela Lei 6.423/77; depois OTN, BTN e TR). A correção monetária não encontrou as dificuldades jurídicas da escala móvel, sendo inclusive prevista legalmente para contratos de locação, venda a prestação, empréstimo, financiamento etc. Mas isto não tira o interesse do estudo da indexação à moeda estrangeira, que é corrente em nossos dias e que continua trazendo dificuldades ao julgador. Feito este breve intróito, é deste tema que trataremos a partir de agora.
HISTÓRICO
Houve, como podemos distinguir na análise histórica feita por Maria Elisa Mendes Gualandi, quatro fases distintas na legislação brasileira a respeito do tema (Indexação — Obrigações em Moeda Estrangeira. In: Revista de Direito Civil, s.d., p. 132-5):
a primeira, anterior ao Decreto 23.501/33, de livre estipulação, dava às partes total liberdade de estipular a qualidade da moeda a ser utilizada;
a segunda, logo após a instituição deste Decreto, de vedação total, baseada numa interpretação restrita deste diploma legal;
a terceira, que a autora chama de regime de exceções à proibição, em que surgiram vários dispositivos legais restringindo o alcance deste Decreto, pela retirada de várias obrigações de sua abrangência, em especial os internacionais;
a quarta, com o Decreto-Lei 857/69, implantou o regime atual, impondo uma proibição genérica de proibição de pagamento em moeda estrangeira, só permitido em obrigações internacionais enumerados. Há ainda controvérsias a respeito da aceitação ou não da cláusula vinculando o valor da obrigação a moeda estrangeira, sendo o pagamento efetuado em moeda nacional.
LIVRE ESTIPULAÇÃO
Até o início do nosso século, era dada às partes, sem quaisquer restrições, estipular a qualidade da moeda em que se daria o pagamento, dentre as nacionais e as estrangeiras; ou dentre moedas metálicas de ouro ou prata, ou em papel-moeda. O individualismo vigente garantia a validade desta estipulação, vista então como de interesse exclusivamente privatístico.
O nosso Código Civil nasceu nesse período anterior ao do intervencionismo estatal na economia e em época de relativa estabilidade de preços. Daí o fato de ter sido pouco desenvolvido nele o tema do objeto do pagamento.
O assunto é tratado no art. 947, caput, do Código Civil de 1916:
“O pagamento em dinheiro, sem determinação da espécie, far-se-á em moeda corrente no lugar do cumprimento da obrigação”.
Assim também diz o art. 195 do Código Comercial de 1850:
“Não se tendo estipulado no contrato a qualidade da moeda em que se deve fazer o pagamento, entende-se ser a corrente no lugar onde o mesmo pagamento há de efetuar-se, sem ágio ou desconto”.
No mesmo sentido, podemos citar ainda o §4º deste art. 195 e os arts. 132 e 431.
A fim de assegurar a manutenção do valor pecuniário da obrigação frente à depreciação ou oscilação do valor real da moeda, era comum também a aposição aos contratos de cláusulas de pagamento em ouro (cláusula-ouro), o que era muito comum, ou em moeda estrangeira (cláusula moeda estrangeira). Trata-se de uma técnica necessária nos contratos a prazo, ou de trato sucessivo, em que há interferência do tempo e conseqüente forte perda do poder aquisitivo da moeda até o total adimplemento da prestação. Porém, o devedor tinha plena liberdade para optar pelo pagamento nos respectivos equivalentes na moeda nacional. É o que se infere do mesmo art. 947, §§ 1º e 2º, do Código Civil:
“§ 1º. É, porém, lícito às partes estipular que [o pagamento] se efetue em certa e determinada espécie de moeda, nacional, ou estrangeira.
“§ 2º. O devedor, no caso do parágrafo antecedente, pode, entretanto, optar entre o pagamento na espécie designada no título e o seu equivalente em moeda corrente no lugar da prestação, ao câmbio do dia do vencimento ...”
O artigo 1.258 do CC tinha o mesmo sentido, ao permitir o pagamento do mútuo com qualquer espécie monetária.
VEDAÇÃO TOTAL
Nas décadas de 20 e 30, proliferaram as leis proibindo o pagamento de obrigações em ouro ou em moeda estrangeira. A França, país em que já havia abundante jurisprudência a respeito do tema, negou validade à cláusula-ouro em 1928. A Joint Resolution, dos Estados Unidos, em 1933, deu curso legal ao dólar.
No Brasil, os primeiros sinais de restrição ao princípio da livre estipulação vieram com a Lei 4.182/20, regulamentada pelo Decreto 14.728/21, fazendo restrições à remessa de fundos ao exterior ou de títulos de crédito destinados a exportações. O Decreto 21.316/32, por sua vez, proibiu as contas correntes em moeda estrangeira nos bancos brasileiros. No mesmo sentido, vieram os Decretos 22.485, 22.870, 22.873, 23.258, 23.480 e 23.481/33.
Com o Decreto 23.501/33, baseado na Joint Resolution e na jurisprudência francesa, chegou-se ao ápice destas restrições. Vale a pena transcrever os dois primeiros artigos deste diploma, para análise cuidadosa:
“Art. 1º. É nula qualquer estipulação de pagamento em ouro ou em determinada espécie de moeda, ou por qualquer meio tendente a recusar ou restringir, nos seus efeitos, o curso forçado do mil réis papel.
“Art. 2º. A partir da publicação deste decreto, é vedada, sob pena de nulidade, nos contratos exeqüíveis no Brasil, a estipulação de pagamento em moeda que não seja a corrente, pelo seu valor legal.”
Esta norma é claramente de ordem pública, cogente, ou seja, não admite estipulação contratual em contrário.
Note-se que o dispositivo refere-se à nulidade das estipulações, e não de toda a obrigação. Esta permanece válida, sendo apenas o pagamento definido em outros termos.
Imediatamente após a promulgação deste Decreto, surgiram duas correntes interpretativas quanto à possibilidade de obrigações com pagamento efetivo em moeda estrangeira:
a) Continua permitida a estipulação de pagamento efetivo em moeda estrangeira:
Segundo Washington de Barros Monteiro (Curso de Direito Civil, v.4., p. 70), este Decreto refere-se claramente a “meio tendente a recusar ou restringir ... o curso forçado do mil réis papel”. Pela interpretação literal, o objetivo é o curso forçado do então recente papel-moeda, cujo poder liberatório era idêntico ao da moeda metálica; mas era visto com desconfiança. A intenção seria apenas vedar as convenções particulares que repudiassem o papel-moeda como meio solvedor de obrigações.
Além do curso legal (a moeda não pode ser recusada, tendo poder liberatório de obrigações), a moeda apenas ganhou, com este diploma, o curso forçado (não é obrigatória a sua conversibilidade em outro ativo).
Haroldo Valladão corrobora esta tese, apontando que a referência a “determinada espécie de moeda” (que seria uma tradução de particular kind of coin or currency, da Joint Resolution americana) não significa uma simples dívida em moeda estrangeira, “mas certa quantidade de moeda nacional ou estrangeira, como a libra-ouro ou o mil réis da estabilização de Washington Luís”. Diz ainda que, se fosse proibida a dívida em moeda estrangeira, “ter-se-ia, na realidade, proibido o comércio do Brasil com qualquer outra nação”. (citado por Arnoldo Wald, A cláusula de escala móvel. pp. 77-8).
b) É vedado qualquer pagamento em moeda estrangeira:
Maria Elisa diz que este Decreto concorda que o Decreto visava a dar curso forçado à moeda da época, o mil réis. Porém, o termo “mil réis papel” deve ser interpretado em sentido amplo, referindo-se não só ao papel-moeda, mas a qualquer espécie monetária nacional. Seria improvável uma norma que dê cunho forçado a uma cédula específica e o negue a todos as outras moedas e cédulas (op. cit., p. 133).
Por este raciocínio, tornar-se-ia proibida a possibilidade de utilização do padrão-ouro ou qualquer outra espécie de moeda como indexador de contratos, inclusive a moeda estrangeira.
Este parece ser o espírito do despacho enviado na época pelo Presidente da República ao Ministro da Fazenda, sugerindo um “critério amplo” para evitar “contratos ou convenções particulares que estipulam pagamento em ouro ou utilizam outros artifícios para subtrair, dentro do território nacional, o credor privilegiado ao regime do papel-moeda de curso forçado, instituído por uma lei de ordem pública e exteriorização da própria soberania do País” (Arnoldo Wald, op. cit., p. 76).
Outro não é o sentido do art. 2º da mesmo diploma, que proíbe “a estipulação de pagamento em moeda que não seja a corrente”. Este artigo retiraria qualquer dúvida que tivesse restado em virtude da má redação do anterior.
Esta foi a interpretação que triunfou. A Lei das Contravenções Penais (Decreto-Lei 3688/41) foi mais claro quanto ao alcance do curso forçado, ao cominar penas à “recusa em receber, pelo seu valor, a moeda de curso legal no País”(art. 43), e não só as cédulas.
REGIME DE EXCEÇÃO
Quanto às obrigações internacionais que, por evidente falta de atenção, não foram citadas pelo Decreto, e com que tanto se preocuparam os defensores da primeira interpretação, a jurisprudência foi unânime em continuar admitindo o seu pagamento em moeda estrangeira, realizada a conversão em moeda brasileira.
A falta de estipulação legal a respeito destas obrigações externas provocou o surgimento de uma série de normas restringindo o alcance do Decreto de 1933 a elas. Vejamos algumas:
A Lei 28/35 e o Decreto-Lei 6.650/44 vieram esclarecer que não se incluíam no Decreto de 1933, respectivamente: os contratos de importação de mercadorias e as obrigações contraídas no exterior em moeda estrangeira para serem executadas no Brasil.
O Decreto-Lei 6.882/44 permitiu empréstimos externos por empresas brasileiras, independentemente de autorização governamental, desde que a estipulação de pagamento fosse feita em moeda nacional. O Decreto-Lei 236/38 impediu o efeito da cláusula-ouro contra bancos e firmas nacionais, em execução ou falência promovida no estrangeiro.
REGIME ATUAL
A substituição do Decreto de 1933 veio de maneira confusa. O Decreto-Lei 238/67 determinou a sua revogação, sem sequer tratar do mesmo assunto que ele. Em seguida, o Decreto 316/67 disse ser o Decreto de 1933 inaplicável a empréstimos e obrigações de credores ou devedores residentes no exterior, bem como negócios jurídicos com o objeto de cessão, transferência, delegação, assunção ou modificação destas obrigações.
O novo regulamento, o Decreto-Lei 857/69, que vigora até os nossos dias, só surgiu dois anos depois. Este decreto revogou expressamente o Decreto 23.501/33, além da Lei 28/36 e os Decretos-Lei 236/38, 1.079/39, 6.650/44 e 316/67.
O primeiro artigo traz a regra geral:
“Art. 1º. São nulos de pleno direito os contratos, títulos e quaisquer documentos, bem como as obrigações que, exeqüíveis no Brasil, estipulem pagamento em ouro, em moeda estrangeira, ou, por alguma forma, restrinjam ou recusem, nos seus efeitos, o curso legal do cruzeiro.”
Apesar da referência do art. 1º ser genérica (“nulos...as obrigações”), entende-se que a nulidade só atinge a cláusula viciada (e não o contrato como um todo), através de interpretação restritiva baseada no antigo Decreto de 1933, que assim procedia.
O segundo artigo compila as exceções (as obrigações internacionais), cuja regulamentação no regime anterior se encontrava dispersa em diversos diplomas legais. Nelas, no dizer de Mauro Brandão Lopes, “não somente é lícita a simples menção de pagamento em moeda estrangeira, mas também o efetivo pagamento nesta moeda” (Cambial em Moeda Estrangeira, p. 53).
“Art. 2º. Não se aplicam as disposições do artigo anterior:”
I - às obrigações de importação e exportação de mercadorias;
II - aos contratos de financiamento ou de prestação de garantias, relativos a exportações de bens de produção nacional, vendidos a crédito para o exterior;
III - aos contratos de compra e venda de câmbio em geral;
IV - às obrigações em que uma das partes é residente no exterior (exceto os contratos de locação de imóveis nacionais);
V - às modificações dos contratos citados no item IV.
O parágrafo único do art. 2º explica que a locação de bens móveis com pagamento em moeda estrangeira depende de prévio registro no Banco Central. É uma espécie de leasing — que sequer era regulamentado na época.