INELEGIBILIDADE E A NECESSIDADE DE APRECIAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS EM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELO ÓRGÃO DE 2º GRAU, PARA INCIDÊNCIA DO art.1º, I, l, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 64/90.
Vick Mature Aglantzakis[1]
Resumo
O texto visa ao estudo do Acórdão exarado pelo TSE no recurso especial eleitoral nº 148-83, que exige para fins de incidência de inelegibilidade quando não transitada em julgado a sentença condenatória por improbidade administrativa, a apreciação das razões do recurso no órgão colegiado de 2º grau, para atrair o art.1º, I, alínea l, da LC nº 64/90.
Abstract
The text is aimed at the study of the Judgment issued by the TSE in the electoral recourse no. 148-83, which requires, for purposes of incidence of ineligibility, when the conviction for administrative impropriety is not passed, the assessment of the reasons for appeal in the collegiate body of 2 degree, to attract the art.1º, I, item l, of LC nº 64/90.
O presente estudo tem por objetivo tecer considerações de ordem doutrinária sobre o julgamento proferido no Recurso Especial Eleitoral nº 148-83, julgado no dia 23.2.2017, que tratou da hipótese de inelegibilidade prevista no art.1º, inciso I, alínea l, da Lei Complementar nº 64/90 com a seguinte hipótese de incidência: Condenado em 1ª grau por improbidade administrativa, maneja recurso perante o Tribunal competente para apreciar à apelação, e o mesmo não conhece, por entender que houve deserção, sem adentrar no mérito da questão submetida ao 2º grau de jurisdição. Não houve à coisa julgada por ter se irresignado e recorrido ao Superior Tribunal de Justiça, onde a matéria à época do julgamento, estava pendente. Eis o teor do julgado, publicado em 10.8.2017:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL ELEITORAL Nº 148-83. 2016.6.26.0368 CLASSE 32 ILHA SOLTEIRA SÃO PAULO
Relator: Ministro Napoleão Nunes Maia Filho
Agravante: Coligação Ilha Solteira Quer uma Chance Advogados: Abrão Deziderio Rodrigues OAB: 17658/MS e outros.
Agravante: Ministério Público Eleitoral
Agravados: Edson Gomes e outros Advogados: Maria Claudia Bucchianeri Pinheiro OAB: 25341/DF e outros
Ementa: ELEIÇÕES 2016. AGRAVOS INTERNOS EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO PLENÁRIA UNÂNIME DE SUBMETER O FEITO A JULGAMENTO COLEGIADO PELO TSE. REGISTRO DE CANDIDATURA. PREFEITO ELEITO. INDEFERIMENTO DO PEDIDO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. HIPÓTESE EM QUE (I) NÃO OCORREU O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU CONDENATÓRIA DO RECORRENTE, NA ACP POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E (II) NÃO HÁ DECISÃO DE MÉRITO PROFERIDA POR ÓRGÃO JUDICIAL COLEGIADO, QUANTO AO ATO DITO ÍMPROBO IMPUTADO AO ORA AGRAVANTE. AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA A INCIDÊNCIA DA INELEGIBILIDADE COGITADA NO ART. 1o, I, L, DA LC 64/90. RECURSO ESPECIAL DE EDSON GOMES E OUTROS A QUE SE DÁ PROVIMENTO.
1. Hipótese em que o recorrente, Prefeito eleito de Ilha Solteira/SP, fora condenado em primeiro grau de jurisdição pela prática de ato de improbidade administrativa e o recurso de Apelação por ele interposto contra a dita sentença condenatória foi considerado deserto pelo egrégio TJ/SP, não tendo sido conhecido, portanto. A essa decisão de deserção sucedeu a interposição tempestiva de Recurso Interno, que veio a ser desprovido. Na sequência, nova impugnação recursal contra essa decretação de deserção, que ainda se encontra pendente de solução, daí porque não se pode afirmar o trânsito em julgado da condenação da aludida sanção por ato de improbidade, expedida no juízo monocrático.
2. A pendência de apreciação e decisão de recurso que, embora em tese ou mesmo remotamente, pode alterar a conclusão do Tribunal a quo quanto à admissibilidade da Apelação, havida por deserta, denota induvidosamente a não ocorrência do trânsito em julgado da sentença condenatória recorrida. Não se há de cogitar, em caso assim, de antecipação ou de conclusão apriorística de que o recurso interposto será desprovido, inclusive porque a produção de tal resultado pertence exclusivamente à cognição de juízo estranho à Justiça Eleitoral.
3. A Lei de Improbidade, em seu art. 20, expressamente consigna que a suspensão dos direitos políticos só se efetiva com o trânsito em julgado da sentença condenatória, hipótese não verificada no caso dos autos. A submissão da eficácia da decisão de condenação à ocorrência do seu trânsito em julgado insere-se entre as garantias jurídicas impostergáveis da pessoa submetida a processo de improbidade administrativa, funcionando como freio ou contenção de ímpetos sancionadores difusos, por elevados que sejam os seus propósitos e elogiáveis as suas intenções.
4. O julgamento do recurso de Agravo de Instrumento interposto de decisão monocrática que inadmitiu a Apelação no qual se apreciou somente a ocorrência de deserção, sem qualquer juízo de mérito não se enquadra, seguramente, no conceito de decisão proferida por órgão judicial colegiado, previsto na LC 64/90, porquanto somente com decisão meritória se poderá afirmar a presença de dolo na conduta do agente, lesão ao erário ou enriquecimento ilícito decorrentes da infração imputada. A eventual demora no proferimento de decisão de mérito recursal é uma das cruzes da jurisdição, mas não tem o efeito de ensejar a imposição precoce de reprimendas jurídicas, por ausência de definitividade do juízo desfavorável à parte, dantes expedido.
5. A interpretação da Lei da Ficha Limpa conduz à necessária conclusão de que, não havendo o trânsito em julgado da sentença condenatória, a decisão proferida por órgão judicial colegiado, para que seja apta a acarretar a inelegibilidade do art. 1o, I, l, da LC 64/90, deve efetivamente ter decidido o mérito da demanda submetida à sua análise e concluído (a) pela condenação do agente (nas hipóteses de competência originária), (b) pela reforma da sentença absolutória ou (c) pela confirmação da sentença condenatória. Sem tal resultado de meritis, é juridicamente inviável afirmar-se a presença de dolo na conduta do agente, dano ao erário ou enriquecimento ilícito decorrentes da prática do ato ímprobo, ou seja, tais situações somente se afiguram possíveis com o julgamento meritório. A expedição de decisão quanto ao mérito da imputação é a chave da legitimidade da condenação judicial; sem decisão que o aprecie e o decida, em face de recurso regularmente interposto, o juízo desfavorável será acoimado de desprestigiar a garantia individual que assegura ao acionado o direito de esgotar as suas oportunidades de defesa.
6. Em regra, não há imediata e invariável repercussão linear ou automática dos efeitos de decisões ou sentenças prolatadas na esfera penal, no âmbito do Direito Eleitoral, notadamente quando se trata de provimentos cautelares, preservando-se, por consequência, o jus honorum dos candidatos.
7. Diante da decisão plenária de submeter o próprio Recurso Especial a julgamento colegiado, dá-se provimento ao aludido Recurso, para, afastada a incidência da causa de inelegibilidade prevista no art. 1o, I, da LC 64/90, deferir o pedido de Registro de Candidatura de EDSON GOMES ao cargo de Prefeito do Município de Ilha Solteira/SP, revogando-se, por conseguinte, a tutela provisória de urgência dantes concedida. Registra-se, por ser conveniente, que obviamente não há qualquer incursão no feito recursal que se acha em trâmite, no qual se decidirá se houve ou não a deserção do recurso apelatório da parte, desafiado contra a sua condenação por ato de improbidade administrativa, definindo-se a ocorrência, do trânsito em julgado do respectivo decreto. Acordam os ministros do Tribunal Superior Eleitoral, por unanimidade, em dar provimento aos agravos regimentais para submeter o recurso especial eleitoral a julgamento pelo Colegiado e, por maioria, provê-lo para deferir o registro de candidatura de Edson Gomes, nos termos do voto do relator. Brasília, 23 de fevereiro de 2017. Presidência do Ministro Gilmar Mendes. Presentes as Ministras Rosa Weber e Luciana Lóssio, os Ministros Edson Fachin, Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho e Henrique Neves da Silva, e o Vice-Procurador-Geral Eleitoral, Nicolao Dino
A inelegibilidade, “é o impedimento ao exercício da cidadania passiva, de maneira que o cidadão fica impossibilitado de ser escolhido para ocupar cargo político-eletivo” (GOMES, 2016, p. 195).
A inelegibilidade diminui o status de cidadania da pessoa humana, acarretando-lhe a impossibilidade de colocar seu nome à disposição da sociedade para cargos que impliquem na eleição, ou seja, “são restrições aos direitos políticos e à cidadania, já que por inelegibilidade se entende a impossibilidade , temporária ou definitiva, de uma pessoa ser eleita para um ou mais cargos eletivos” (CÂNDIDO, 2016, p. 108).
Como depreende-se da doutrina, a restrição da participação de um cidadão na vida ativa de um País, insere-se na “diminuição” de sua condição de nacional, por ver-se excluído da possibilidade de participar passivamente no processo democrático. A exclusão, quando não abalizada por regras claras e definidas na Constituição ou na legislação, revela-se temerária e reveladora de uma democracia frágil.
A LC 64/90, art.1º, inciso I, alínea l, possui a seguinte redação:
Art.1º São inelegíveis:
I – para qualquer cargo:
[...]
l) os que forem condenados à suspensão dos direitos políticos, em decisão transitada em julgado ou proferida por órgão judicial colegiado, por ato doloso de improbidade administrativa que importe lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, desde a condenação ou o trânsito em julgado até o transcurso do prazo de 8 (oito) anos após o cumprimento da pena.(grifei).
O dispositivo acima transcrito, por si só é polêmico. Não é qualquer decisão que declara improbidade que priva o cidadão. É necessário lesão ao patrimônio público e enriquecimento ilícito, sendo que a ausência de um dos elementos mencionados não acarreta a inelegibilidade.
Da mesma regra, faz-se necessário a decisão proferida por órgão colegiado, o que no caso concreto não ocorreu, pela ausência do pagamento das custas, acarretando a deserção, e impossibilitando a apreciação das razões recursais pelo Tribunal ad quem., por questões de técnica processual.
A deserção, por ausência do preparo prévio, como falta de pressuposto processual para conhecimento de recurso, já vinha sendo mitigado pelo Superior Tribunal de Justiça, ainda na vigência do Código de Processo Civil de 1973, conforme se depreende do acórdão proferido pela Corte Especial, no REsp nº 1101727, verbis:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA. PREPARO. RECOLHIMENTO PRÉVIO.DESNECESSIDADE. DESERÇÃO. INOCORRÊNCIA.
1. Sendo o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS autarquia federal equiparada em prerrogativas e privilégios à Fazenda Pública, nos termos do artigo 8º da Lei nº 8.620/93, não lhe é exigível o depósito prévio do preparo para fins de interposição de recurso, podendo efetuá-lo ao final da demanda, se vencido (Código de Processo Civil, artigo 27).
2. Recurso especial provido. Acórdão sujeito ao procedimento do artigo 543-C do Código de Processo Civil.
(REsp 1101727/PR, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, CORTE ESPECIAL, julgado em 02/08/2010, DJe 23/08/2010)
O novo CPC, ao tratar dos Recursos, em especial na parte geral, dispõe textualmente que o relator deverá intimar o recorrente para que efetue eventual preparo, caso não tenha o mesmo sido efetuado no momento adequado. Ou seja, a legislação prevê a obrigatoriedade da notificação ao recorrente, dando-lhe mais uma oportunidade de regularizacão. Vejamos:
Art. 1.007. No ato de interposição do recurso, o recorrente comprovará, quando exigido pela legislação pertinente, o respectivo preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, sob pena de deserção.
§ 1o São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal.
§ 2o A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno,implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias.
§ 3o É dispensado o recolhimento do porte de remessa e de retorno no processo em autos eletrônicos.
§ 4o O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu dvogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção. (grifei).
§ 5o É vedada a complementação se houver insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, no recolhimento realizado na forma do § 4o.
§ 6o Provando o recorrente justo impedimento, o relator relevará a pena de deserção, por decisão irrecorrível, fixando-lhe prazo de 5 (cinco) dias para efetuar o preparo.
§ 7o O equívoco no preenchimento da guia de custas não implicará a aplicação da pena de deserção, cabendo ao relator, na hipótese de dúvida quanto ao recolhimento, intimar o recorrente para sanar o vício no prazo de 5 (cinco) dias.
Por outro lado, a Lei de improbidade Administrativa, Lei nº 8.429/92, em seu art. 20, só acarretará a perda e a suspensão dos direitos políticos com o trânsito em julgado da sentença condenatória.
Os Direitos Políticos, inseridos no Capítulo IV, do Título II, da Constituição Federal do Brasil, possui natureza jurídica de direito e garantia fundamental, só podendo o mesmo ser suprimido mediante expressa previsão legal e com interpretação restritiva, de forma que não se pode alargar conceitos e hipóteses que objetivam restringir tais direitos.
A Constituição Federal no seu art.15, acentua que é vedada a perda ou suspensão de direitos políticos, salvo nas hipóteses que enumera, permitindo lei complementar, art. 14§9º estabelecer outros casos de inelegibilidade. Diz a regra mencionada:
Art. 15. É vedada a cassação de direitos políticos, cuja perda ou suspensão só se dará nos casos de:
I - cancelamento da naturalização por sentença transitada em julgado;
II - incapacidade civil absoluta;
III - condenação criminal transitada em julgado, enquanto durarem seus efeitos;
IV - recusa de cumprir obrigação a todos imposta ou prestação alternativa, nos termos do art. 5º, VIII;
V - improbidade administrativa, nos termos do art. 37, § 4º.
O Supremo Tribunal Federal, em recente julgado reafirmou a tese da interpretação restritiva quando se trata de direitos e garantias fundamentais, conforme se observa do acórdão, proferido em sede de Repercussão Geral, abaixo transcrito:
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PENAL. PROCESSUAL PENAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 647 DO PLENÁRIO VIRTUAL. TRÁFICO DE DROGAS. VEÍCULO APREENDIDO COM O SUJEITO ATIVO DO CRIME. DECRETAÇÃO DE PERDIMENTO DO BEM. CONTROVÉRSIA SOBRE A EXIGÊNCIA DE HABITUALIDADE DO USO DO BEM NA PRÁTICA CRIMINOSA OU ADULTERAÇÃO PARA DIFICULTAR A DESCOBERTA DO LOCAL DE ACONDICIONAMENTO. DESNECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO DO ART. 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. 1. O confisco de bens pelo Estado encerra uma restrição ao direito fundamental de propriedade, insculpido na própria Constituição Federal que o garante (art. 5º, caput, e XXII). 2. O confisco de bens utilizados para fins de tráfico de drogas, à semelhança das demais restrições aos direitos fundamentais expressamente previstas na Constituição Federal, deve conformar-se com a literalidade do texto constitucional, vedada a adstrição de seu alcance por requisitos outros que não os estabelecidos no artigo 243, parágrafo único, da Constituição. 3. O confisco no direito comparado é instituto de grande aplicabilidade nos delitos de repercussão econômica, sob o viés de que “o crime não deve compensar”, perspectiva adotada não só pelo constituinte brasileiro, mas também pela República Federativa do Brasil que internalizou diversos diplomas internacionais que visam reprimir severamente o tráfico de drogas. 4. O tráfico de drogas é reprimido pelo Estado brasileiro, através de modelo jurídico-político, em consonância com os diplomas internacionais firmados. 5. Os preceitos constitucionais sobre o tráfico de drogas e o respectivo confisco de bens constituem parte dos mandados de criminalização previstos pelo Poder Constituinte originário a exigir uma atuação enérgica do Estado sobre o tema, sob pena de o ordenamento jurídico brasileiro incorrer em proteção deficiente dos direitos fundamentais. Precedente: HC 104410, Relator(a): Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 06/03/2012, DJ 26-03-2012. 6. O confisco previsto no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal deve ser interpretado à luz dos princípios da unidade e da supremacia da Constituição, atentando à linguagem natural prevista no seu texto. Precedente: RE 543974, Relator(a): Min. Eros Grau, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, DJ 28-05-2009. 7. O Supremo Tribunal Federal sedimentou que: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EFICÁCIA SUSPENSIVA ATIVA - TRÁFICO DE DROGAS - APREENSÃO E CONFISCO DE BEM UTILIZADO - ARTIGO 243, PARÁGRAFO ÚNICO, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Impõe-se o empréstimo de eficácia suspensiva ativa a agravo, suspendendo-se acórdão impugnado mediante extraordinário a que visa imprimir trânsito, quando o pronunciamento judicial revele distinção, não contemplada na Constituição Federal, consubstanciada na exigência de utilização constante e habitual de bem em tráfico de droga, para chegar-se à apreensão e confisco - artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. (AC 82-MC, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 3-2-2004, Primeira Turma, DJ de 28-5-2004). 8. A habitualidade do uso do bem na prática criminosa ou sua adulteração para dificultar a descoberta do local de acondicionamento, in casu, da droga, não é pressuposto para o confisco de bens, nos termos do art. 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 9. Tese: É possível o confisco de todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico de drogas, sem a necessidade de se perquirir a habitualidade, reiteração do uso do bem para tal finalidade, a sua modificação para dificultar a descoberta do local do acondicionamento da droga ou qualquer outro requisito além daqueles previstos expressamente no artigo 243, parágrafo único, da Constituição Federal. 10. Recurso Extraordinário a que se dá provimento.
(RE 638491, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/05/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-186 DIVULG 22-08-2017 PUBLIC 23-08-2017) (grifei).[2]
O exercício de direitos políticos é um dos direitos fundamentais de excelência, uma conquista histórica para que o cidadão possa influir no destino político de sua comunidade e esta premissa tem a simpatia do Ministro Dias Tofolli, no aspecto material, de que situações de inelegelibilidade “ por constituírem restrições aos direitos políticos dos cidadãos, as clausulas de inelegibilidade não admitem intepretação extensiva, devendo prevalecer , em caso de dúvida, o direito fundamental à elegibilidade”[3].
Acredita-se que a melhor solução para questões como a julgada pelo TSE, seja a do tribunal de 2º grau a quem couber o recurso em caso de condenação por improbidade administrativa, afastar a deserção ou outro expediente que importe no não julgamento do mérito, pelo eventual condenado.
Situações extremas como a do caso concreto e submetida à julgamento causa espécie, pois nessa decisão, o recorrente tinha contra si um mandado de prisão expedido, e estava foragido há 02 meses, contudo não cabe a justiça eleitoral em sede de elegibilidade valorar os fatos, desconexos com a regra eleitoral, ainda que de ponto de vista ético, seja questionável o deferimento do registro de candidatura, não há como alargar as regras previamente fixadas para alguém ser candidato.
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Bibliografia
BRASIL, www.tse.jus.br. Acesso em 07.01.2018.
_______,www.stf.jus.br. Acesso em 09.03.2018.
CÂNDIDO, Joel J. Direito Eleitoral Brasileiro. 16ª edição. São Paulo. Edipro, 2016.
GOMES, José J. Direito Eleitoral. 12ª edição. São Paulo. Atlas, 2016.
DIAS Toffoli, José Antonio . Improbidade administrativa e seus reflexos sobre a elegibilidade do cidadão.pp 159-176, in Improbidade Administrativa: temas atuais e controvertidos/ Mauro Campbel Marques et ali. Rio de Janeiro: Forense, 2017.
[1] Bacharel em Direito. Pós-graduado em Direito Civil e processo Civil. Servidor da justiça eleitoral.
[2]www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=%28INTERPRETA%C7%C3O+RESTRITIVA%29&base=baseAcordaos&url=http://tinyurl.com/hoymk3k. Acesso em 09.3.2018.
[3] Dias Toffoli, José Antonio . Improbidade administrativa e seus reflexos sobre a elegibilidade do cidadão.pp 159-176, in Improbidade Administrativa: temas atuais e controvertidos/ Mauro Campbel Marques et ali. Rio de Janeiro: Forense, 2017.