Resumo: O presente artigo faz uma análise objetiva do momento atual do Estado Brasileiro e sua dificuldade de cumprir o dever de suprir os direitos fundamentais para com o cidadão, dentro de sua ação estatal constitucional. A análise se dará, ante a situação econômica e financeira atual por que passamos, sinalizando-se a intervenção estatal, como resolução paliativa ao problema do atendimento das exigências constitucionais aos ditos princípios fundamentais, com forte atuação reguladora estatal ante à escassez de recursos para tal fim.
Summary: This article makes an objective analysis of the current Brazilian State situation and its difficulty to fulfill the duty to supply the fundamental rights to the citizen, within its constitutional state action. The analysis is made before the current economic and financial situation we are living, signaling the state intervention as a palliative resolution to the problem of meeting constitutional requirements to these fundamental principles, with strong state regulatory action in the face of the scarcity of resources for such purpose.
Palavras-chave: Direitos Fundamentais. Regulação. Escassez. Intervenção.
Key words: Fundamental rights. Regulation. Scarcity. Intervention.
introdução
O momento atual brasileiro é de crise financeira, econômica e até mesmo institucional, sendo que alguns Estados (Rio de Janeiro[1] e Rio Grande do Sul[2] como exemplos, dentre outros) vivem momentos de calamidade financeira, não conseguindo honrar sequer compromissos básicos com o funcionalismo, quanto mais com o cidadão[3] comum, havendo exemplos de sobra a demonstrar haver uma doença que ousamos acreditar seja degenerativa se não houver uma atuação interventiva eficiente, que, por sua vez, obrigará a uma revisão urgente de prioridades não só do aparelho estatal, como também das expectativas dos tutelados.
Nesta mesma situação encontram-se não só inúmeros municípios brasileiros[4] e até mesmo a União[5], ficando evidente que o Estado Brasileiro (e aqui nos referimos ao ente político de forma genérica) não está bem, pois não vem cumprindo sequer com as suas obrigações corriqueiras, quanto mais com aquelas estabelecidas como obrigações mínimas do Estado Democrático de Direito e que constam como princípio fundamental em nosso texto constitucional, em especial no capítulo que trata das garantias individuais.
As notícias anteriormente mencionadas demonstram apenas um pouco do caos em que vivemos por falta de planejamento, dentre outras explicações possíveis, por falta de ação efetiva ou por pura inação dos representantes políticos em cumprir a determinação de fornecer o rol de direitos ao cidadão comum, buscando-se discutir muito mais as consequências atuais do que as causas que nos trouxeram até aqui.
As consequências, dentro do contexto proposto, são muitas, mas resultam em descumprimento de obrigações do Estado para com o cidadão, das mais variadas ordens, chegando, inclusive ao extremo de desrespeito à dignidade humana[6], o que é estarrecedor, não bastando apenas entender o resultado, mas buscar as causas, saneá-las e estabelecer alternativas de sustentabilidade a um Estado mínimo de fato. Nosso Estado de direito se encontra longe de ser uma realidade, seja porque há escassez de recursos, seja porque a intervenção estatal não vem cumprindo seu papel, ou ainda por outras infindáveis razões.
Crescem, inclusive, aqueles que sustentam uma revisão do papel do Estado da sua estrutura (na clássica discussão do Estado mínimo), pois desde os idos de 1988, quando a Constituição vigente estabeleceu a prevalência do indivíduo, o impacto de tantas benesses no campo teórico, quando colocadas na prática, tem sofrido questionamentos vários, notadamente porque é cediço que possuímos uma estrutura comprometida, inchada e ineficiente, com questionável gestão. Não bastasse isso, há exemplos de desvios aos cântaros, com corrupção generalizada[7] (quase endêmica), aliado a um momento divisor entre classes binomiais de brasileiros: os de esquerda e os de direita, os do sul e os dos norte, etc., afastando-se a do conceito de nação una, a tal ponto que, não raras vezes (dado ao radicalismo[8] que começa a vicejar), nos reporta à analogia da “rivalidade entre muçulmanos sunitas e xiitas”, como citada por Jessé Souza:[9]
Em várias das guerras sanguinárias e intestinas que assolam países inteiros, as quais acompanhamos todo dia pela televisão, é precisamente a ausência de um sentimento de unidade e de destino comum o grande responsável por catástrofes desse tipo. Assim, as rivalidades entre clãs nos países africanos levam milhões à morte porque o sentimento de pertencimento ao clã ou à tribo é mais forte que o pertencimento nacional.
Em que pese tratar-se de um exemplo alienígena, guardadas as devidas diferenças, encontramos muito mais semelhanças com a realidade atual do Brasil do que se pode supor, pois temos um País dividido, radicalizado e insensível, em que o Estado Brasileiro não está cumprindo com suas funções básicas e tampouco deixando antever que haja luz no final do túnel enquanto prevalecer o que Boaventura Santos chama de “conflitualidade paradigmática”.[10] Para ele a “conflitualidade tem lugar entre dois grandes paradigmas de desenvolvimento social, que designo simplesmente de paradigma capital-expansionista e paradigma eco-socialista.”
Longe de se discutir o tema sob a ótica político-econômica[11], temos a observar que o Estado deu sinais claros de exaustão, pelas mais diversas razões anteriormente apresentadas e por outras que poderão ser doravante observadas, A questão que se pretende tratar aqui é como viabilizar a passagem de uma nação no meio de uma tormenta econômica, política e moral que, ouso acreditar, não encontrem precedentes em nossa história, pois, diferentemente de tempos idos, o cidadão, cansou de ser ralé e vem discutindo a plenitude de seus direitos fundamentais, mesmo que não tenha percebido que teremos que caminhar muito ainda para tal desiderato, confortando-nos a curto e médio prazo que haja a satisfação das funções mínimas do Estado.
Lastreado nesta preocupação, quase angustiante, é que entendemos que muito ainda terá que se caminhar, mas por certo o caminho, ante a escassez de recursos públicos e ao seu mau gerenciamento, merece relevo a ação interventiva inteligente, efetiva e eficaz do Estado, mediante um aperfeiçoamento da atividade regulatória do Estado, pois ainda temos muito a caminhar nesse projeto de construção de uma nação que garanta os direitos fundamentais mais lídimos e é esse universo que se pretende avaliar neste ensaio.
De onde viemos, onde estamos e para onde vamos - O Estado Social em crise em sua função social
O Estado social brasileiro encontra-se em crise (doente diriam alguns) e a menção ao conhecido enigma da esfinge[12] nos permite tentar demonstrar algumas das origens deste problema que enfrentamos hoje, sendo sob nossa ótica, importante a contextualização da problemática a fim de entendermos porque chegamos ao estágio em que a opção pelas ações interventivas pode ser a alternativa à resolução do problema de escassez de recursos públicos.
Evidentemente não se trata de um histórico longínquo e limita-se a aspectos pontuais que possam dar a dimensão da má gestão do dinheiro público ao longo do tempo, tendo-se como ponto de partida a Constituição Federal de 1988, momento em que se estabeleceram privilégios das mais variadas ordens,[13] não só no artigo 5º (direitos e garantias individuais), como no 6º (direitos sociais), no 7º (direitos dos trabalhadores), dentre outros tantos dispositivos a serem observados ainda, visando mostrar a necessidade de se buscar alternativas a escassez de recursos, sabendo-se de antemão que dispomos do instrumento da regulação estatal para este fim.[14]
Nosso ponto de partida não é a concessão de tais privilégios, pois eles são o pano de fundo do problema, sendo que o busílis da questão está centrado na ideia de que cabe ao Poder Público, garantir, produzir, fomentar tais situações e para isso, precisa de recursos financeiros, pois por mais marxista que se possa ser, nenhum Estado (com maior ou menor ingerência) se sustenta sem recursos oriundos do capital, que por sua vez, ou é oriundo do próprio Estado[15] ou deriva do trabalho[16], seja das pessoas ditas naturais (ou humanas)[17] ou das pessoas jurídicas.
A partir desta observação, buscamos na ciência das finanças, a concepção segundo a qual as receitas, basicamente, são ditas próprias (do próprio Estado) ou de terceiros (derivadas), sendo ambas, formas de obtenção de receitas públicas. A essas últimas costumou-se, ao longo de toda a história, chamar-se de tributos, que são, em última análise, a grande fonte de receita dos entes públicos, que, por sua vez, sustentam todos os serviços considerados públicos, e, em última instância, devem, também, garantir os ditos direitos fundamentais da sociedade.
Conforme leciona Roque Antonio Carrazza,[18] ao tratar pontualmente das receitas de terceiros, “a obtenção de recursos públicos pode dar-se por via contratual ou por via coativa”, sendo certo que no primeiro caso enquadramos as hipóteses de concessões, parcerias público-privadas, dentre outras; e, pela via coativa, os tributos e as hipóteses sancionatórias decorrentes de penalidades.
A mesma Constituição de 1988, que estabeleceu os direitos fundamentais, reestruturou o sistema tributário nacional,[19] produzindo um rearranjo nas fontes de receita e dos detentores de competência tributária, Isto nos permite, num rápido corte contextual, entender, em parte, o estágio em que nos encontramos financeiramente atualmente, pois retirou, v.g., da União, em relação à Constituição anterior (1967); as receitas oriundas de energia elétrica, combustíveis e lubrificantes, minerais, serviços de transporte, serviços de comunicação, nos moldes do então artigo 22[20], transferindo-os para as Unidades Federadas de forma incorporada ao atual art. 155, II da Constituição Vigente (o ICMS)[21], mas mantendo sob responsabilidade do primeiro ente todos os encargos atinentes à: manutenção da estrutura de telefonia e comunicação, malha viária, produção e distribuição de energia, exploração petrolífera e minerária.[22]
O que chama a atenção aqui é que a partir de 1988, as unidades federadas (inclua-se o Distrito Federal) receberam, sem qualquer exigência de contrapartida, uma receita adicional considerável, ficando evidente, para o mais leigo dos versados em tributos, a ideia de que todo esse expressivo recurso adicional ou foi mal gerenciado ou se perdeu no meio do caminho, pelas mais diversas razões que podemos apontar; observe-se que, como comentado alhures em nosso introito, quase todos os Estados e uma infinidade de municípios, na atual conjuntura econômico-financeira, estão em situação de calamidade financeira, não reunindo condições mínimas de auto sustentabilidade, quem dirá para o atendimento de direitos e garantias fundamentais mínimas do cidadão, como saúde, habitação, educação, dentre outros serviços públicos, etc.
Isso nos leva a uma constatação imediata, pois mesmo que se admita o crescimento exponencial da população ao longo de quase 30 anos[23]: a de que os Estados[24] geriram mal os novos recursos (nos referindo ao comparativo da CF/88 x CF/67) que “ganharam” na nova ordem constitucional, e, não só produziram um quadro caótico nas respectivas finanças públicas, como deixaram de atender ao clamor do cidadão até mesmo em situações que envolvam o mínimo existencial a que alude John Raws,[25] em sua obra clássica “Liberalismo Político”, que por sua vez, sustenta que o mesmo independe de lei, sendo também um princípio constitucional essencial, assegurado independentemente do poder legislativo.
Na referida obra, Rawls, ao tratar do conteúdo mínimo, observa que o mesmo deixa de ser um fim a ser atingido pelo legislador, independentemente de atuação legislativa, mas um meio. Frise-se, no entanto, segundo o autor, que tais prestações que excedam a esse mínimo dependeriam de lei, em conformidade com as políticas públicas voltadas ao atendimento da justiça social preconizadas pela carta magna.
Nesse sentido, vale a transcrição de John Rawls:[26]
Observese que existe, ademas, outra importante distincion entre los principios de justicia que especifican los derechos y las libertades básicas em pie de igualdad y los principios que regulan los asuntos basicos de la justicia distributiva, tales como la liberdad de desplazaimiento y la igualdad de oportunidades, las desigualdades sociales y económicas y bases sociales del respeto a si mismo.
Un principio que especifique los derechos y libertades basicas abarca la Segunda clase de los elementos constitucionales esenciales. Pero aunque algun principio de igualdad de oportunidades forma parte seguramente de tales elementos esenciales, por ejemplo, un principio que exija por lo menos la liberdad de desplazamiento, la eleccion libre de la ocupacion y la igualdad de oportunidades (como la he especificado) va mas alla de eso, y no sera un elemento constitucional. De manera semejante, si bien un minimo social que provea para las necesidades basicas de todos los ciudadanos es tambiem un elemento esencial, lo que he llamado el “principio de diferencia” exige mas, y no es un elemento constitucional esencial.
Este conceito de mínimo existencial[27], em que pese remontar a uma ideia de origem socialista (com algumas ressalvas liberalistas mais radicais de direita), já é considerado até mesmo no campo liberal, que também admite a necessidade de garantia de condições básicas de vida como assecuratório da possibilidade de gozo da liberdade humana.
Robert Alexy,[28] aliás, defende e usa a expressão “mínimo existencial”, estando o mesmo relacionado à garantia de prestações básicas que permitam a todos os cidadãos viver dignamente, sendo, de um lado, direito de todos e, nos Estados organizados pelo princípio social, coloca-se como um dever do poder público.
Até mesmo John Rawls, citado por Daniel Sarmento,[29] em obra posterior, em que trata da Teoria da Justiça (1994), entendeu que uma “sociedade justa, atribuíra absoluta prioridade à proteção, igual para todos, das liberdades individuais básicas”, complementando:
[...] e só depois de assegurado plenamente esse princípio de maximização das liberdades, passar-se-ia à aplicação do segundo princípio de justiça, que ele chamou de princípio da diferença, segundo o qual as desigualdades econômicas deveriam ser distribuídas de forma que: (a) beneficiasse as pessoas menos favorecidas; (b) mantivesse sempre abertas oportunidades iguais para todos.
O que se observa, do que já se disse até aqui, é que houve, desde o advento de nossa Constituição vigente, um sucateamento do Estado que não vem atendendo às necessidades básicas (ditas fundamentais) e até mesmo o que alguns chamam de “mínimo vital” [30], que estaria ligado apenas ao conceito de sobrevida, enquanto o que se busca é a dignidade humana preconizada em nosso texto magno.
O certo, do que já se disse e dos fatos de amplo conhecimento público, é que o Estado encontra-se em crise, pelos mais variados motivos, notadamente porque com o texto constitucional de 1988 sua intervenção se acentuou, como assevera Leila Cuéllar,[31] permitindo-nos, em apertada síntese, observar haver uma combinação desastrosa de má gestão, gigantismo e ineficiência[32] como registra em seus comentários ao tratar de uma necessidade de reforma do que se convencionou chamar de Estado Social,[33],[34] bem como pela importância dos órgãos reguladores que cresceu a partir de então:
O crescimento desmesurado do Estado Social, determinado pela ampliação de suas atribuições (passou o Estado a assumir responsabilidade por inúmeras atividades e serviços, como as grandes infraestruturas de transporte e comunicação, por exemplo) e de sua atividade interventiva, a forma burocrática de organização, os níveis elevados de gastos públicos, a crise financeira, dentre outros fatores, acarretaram a ineficiência do Estado no desempenho de muitas de suas atividades. Esse quadro traduz-se na crise de um modelo de Estado, apontado a necessidade de sua revisão.
Também observando esse crescimento desmesurado do Estado social de Direito e suas consequências negativas, assim se pronunciou Maria Sylvia Zanella Di Pietro:[35]
Verificou-se um crescimento desmesurado do Estado, que passou a atuar em todos os setores da vida social, com uma ação interventiva que coloca em risco a própria liberdade individual, afeta o princípio da separação dos Poderes e conduz à ineficiência na prestação de serviços. [36]
De tudo o que se disse até o momento, pode-se acrescentar que as dificuldades de atendimento de funções de cunho social do Estado chegaram a um estágio preocupante pelas dificuldades financeiras do Estado Brasileiro, que são somados, evidentemente, a outras causas, mas que produzem uma preocupação natural para se atravessar essa crise e induzem à busca de soluções de curto, médio e longo prazo.
A urgência aqui tratada, ante a insegurança econômica, não se limita aos fatos experimentados na atualidade brasileira, trazendo evidentes prejuízos à liberdade do cidadão como se pode observar do pensamento de Amartya Sen[37] ao falar dos problemas econômicos e da falta do seu desenvolvimento observou que “o desenvolvimento econômico apresenta ainda outras dimensões, entre elas a segurança econômica. Com grande frequência, a insegurança econômica pode relacionar-se à ausência de direitos e liberdades democráticas.”
Nesta mesma linha, fazendo conexão com os direitos fundamentais como exigência e concretização do princípio da dignidade humana, Ingo Wolfgang Sarlet assim leciona:[38]
[...] verifica-se ser de tal forma indissociável a relação entre a dignidade da pessoa e os direitos fundamentais que mesmo nas ordens normativas onde a dignidade ainda não mereceu referência expressa, não se poderá – apenas a partir desse dado – concluir que não se faça presente, na condição de valor informador de toda a ordem jurídica, desde que nesta estejam reconhecidos e assegurados os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana.
Por certo, o papel do Estado e sua função social poderiam ser revistos, mas essa seria uma demanda de longo prazo e de indigesta discussão, até porque estaria vinculada a uma questão de fundo, que exigiria saber-se qual o nível de intervenção estatal desejado pela população (seja ela a mais privilegiada ou a dita ralé brasileira), o que só seria possível após ampla discussão[39], e que certamente resultaria em uma eventual convocação de assembleia constituinte. Isto nos pareceria tratar-se de solução de médio e longo prazo, que não atenderia ao desiderato de nossos comentários, uma vez que entendemos haver certa urgência de transição, existindo outros mecanismos passíveis de adoção e de resultado mais efetivo neste instante em que o imediatismo se sobrepõe ao idealismo[40].
Para Emerson Gabardo[41] ao adotar-se a ideia de um Estado de bem-estar social, é preciso que se faça uso de uma interpretação moral da Constituição, evitando-se uma visão simplista de que o direito se limita ao contido ao texto escrito da lei. Segundo ele, os fundamentos éticos de um Estado de bem-estar seriam a tolerância e a solidariedade, tendo-se como fundamento implícito deste entendimento, a redistribuição de riqueza.
Nessa linha de raciocínio, Gabardo[42] identifica três princípios básicos a serem considerados:
A partir desta relação indissociável entre a Constituição e o Estado, torna-se possível identificar três princípios básicos de ordenação das instituições políticas no regime democrático: a) o reconhecimento de direitos fundamentais, que o poder deve respeitar; b) a representatividade social dos dirigentes e da sua política; e c) a consciência de cidadania, do fato de pertencer a uma coletividade fundada sobre o direito.