RESUMO: No estudo da atividade administrativa, alguns princípios fundamentais que regem o Direito Administrativo são comumente interpretados como sendo incompatíveis com as diretrizes que, por sua vez, mantêm e sustentam o instituto da Arbitragem como um sistema harmonioso. O presente estudo, por meio de pesquisa bibliográfica, tem como objetivo analisar as peculiaridades resultantes da relação entre a arbitragem e a Administração Pública. Utilizou-se o método dedutivo, através do qual foram analisadas considerações de doutrinadores e a legislação específica referente tanto à arbitragem como à Administração Pública, de modo a auxiliar a compreensão do tema proposto. O resultado do estudo revelou que a Administração Pública pode, porém com necessárias restrições, utilizar-se da do juízo arbitral para dirimir seus conflitos.
Palavras-chave: Arbitragem. Administração Pública. Contratos Administrativos.
INTRODUÇÃO:
Embora ainda haja certa insegurança em relação ao instituto da arbitragem como método de solução de conflitos, de um modo geral, a sua aplicação no Brasil demonstra um crescimento significativo e diretamente elencado ao amadurecimento dos debates acerca deste tema. Desde o advento da Lei 9.307/96[3], que não previa de maneira explícita a possibilidade de a Administração Pública valer-se do juízo arbitral, até as modificações trazidas no ano de 2015, pela Lei 13.129, muitas foram as divergências doutrinárias envolvendo a admissibilidade do uso da Arbitragem na resolução de conflitos que envolvessem o Poder Público.
As condições e requisitos necessários para utilizar-se da Arbitragem estão dispostos no art. 1º da Lei de Arbitragem, onde se dispõe que somente pessoas capazes de contratar podem valer-se deste instituto, e que os litígios deverão versar somente sobre direitos patrimoniais disponíveis. Com a mencionada alteração legal, através do advento da Lei 13.129/15, tem-se a adição do parágrafo 1º ao referido artigo, que então passa a prever, de maneira explícita, a possibilidade de que a Administração Pública direta e indireta se valha do juízo arbitral para dirimir seus conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Através da segurança jurídica advinda da alteração legislativa, muitos paradigmas antigos, que até então eram comuns nessa discussão, acabaram extintos, bem como houve o surgimento um reconhecimento mais amplo dos benefícios da Arbitragem, especialmente sob a ótica do aspecto econômico.
O advento da legislação expressamente permissiva e a consequente difusão do uso da Arbitragem pela Administração Pública não evitou que alguns questionamentos anteriores se mantivessem pertinentes, tampouco que surgissem novos, fazendo com que o debate acerca deste tema ainda hoje se mantenha relevante e necessário.
Dentre estes questionamentos em relação aos princípios administrativos destaca-se, sobretudo, o problema de pesquisa resultante da relação entre o uso da Arbitragem pela Administração Pública diante Princípio da Legalidade, questão elucidada pela Lei 13.129/15, bem como o Princípio da Inafastabilidade do Controle Jurisdicional e o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público. No que diz respeito às diretrizes do instituto da Arbitragem, debate-se o embate entre a cláusula de confidencialidade ante o Princípio da Publicidade, assim como a não possibilidade de julgamento por equidade em litígios envolvendo o Estado.
Desta maneira, a presente pesquisa tem como objetivo geral apresentar todos os principais pontos convergentes de forma separada, que foram analisados através de pesquisa bibliográfica, para que, utilizando-se do método indutivo, possa-se chegar a conclusões que viabilizem melhor julgamento quanto da constitucionalidade ou não do uso do juízo arbitral pela Administração Pública.
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA
Conforme leciona Celso Antônio Bandeira de Mello[4], a nomenclatura que comumente é utilizada para definir a divisão entre Administração Pública Direta e Indireta deve coincidir com os conceitos de centralização e descentralização das atividades típicas do Estado. Desta forma a “Administração centralizada” seria sinônimo de “Administração Direta”, e “Administração descentralizada”, sinônimo de “Administração Indireta”. Isso porque a legislação nacional, ao prever essa divisão, determinou que a Administração Indireta atue mediante a delegação de competências, a qual será utilizada como instrumento de descentralização administrativa, conforme será exposto.
A Administração Pública, em seu sentido subjetivo, compreende todos os agentes, órgãos e entidades que integram a estrutura administrativa, ou seja, todas as pessoas jurídicas e seus respectivos órgãos que executam atividades administrativas[5].
Os órgãos públicos que compõem a Administração Direta estão diretamente ligados ao Poder Executivo, seja no âmbito federal, estadual ou municipal. Portanto, tratam-se dos órgãos que possuem responsabilidade imediata pelas atividades administrativas do Estado e através dos quais a Administração Pública atua de maneira centralizada[6]. Por conseguinte, as pessoas políticas que compõem a Administração Direta têm, necessariamente, personalidade jurídica de direito público[7].
Por outro lado, a Administração Indireta compreende as entidades que exercem funções administrativas a partir da descentralização legal, e que estão vinculadas ao respectivo ente federativo[8]. Deste modo, tem-se que a Administração Indireta é, conforme leciona Marçal Justen Filho[9], composta por pessoas jurídicas que poderão ser tanto de direito público como de direito privado, caracterizadas essencialmente pelo fato de que recebem suas competências de um modo indireto, por uma decisão infraconstitucional, das pessoas políticas a quem tais competências seriam originalmente atribuídas. Entretanto, cabe diferenciar que as entidades que compõem a Administração Indireta possuem personalidade jurídica própria, distinta da entidade maior a que se vinculam (União, Estados-Membros ou Municípios), de modo que serão responsáveis, em seu próprio nome, pelos direitos e encargos que sobrevenham de suas atividades no mundo jurídico[10].
Tem-se, pois, que tanto as pessoas políticas da Administração Direta como os as entidades integrantes da Administração Indireta possuem capacidade de contratar, o que é requisito subjetivo indispensável para configurar como parte em procedimento arbitral. Desta feita, será considerado Administração Pública para a finalidade do presente artigo a composição de todos os órgãos e entidades que constituem a Administração Pública Direta e Indireta.
CONTRATOS ADMINISTRATIVOS
De acordo com Odete Medauar[11], sempre existiram fortes correntes doutrinárias resistentes à ideia de que o Poder Público pudesse celebrar contratos com particulares. Isso foi ocasionado, principalmente, por causa da posição de supremacia que a Administração Pública assumiria ante a outra parte contratante, bem como em virtude da concepção de que o atendimento ao interesse público impediria qualquer possibilidade de vínculo contratual contínuo.
Por fim, apesar das resistências, a teoria do contrato administrativo teve seus elementos fundamentais elaborados e estabeleceu dois modelos contratuais essenciais, quais sejam: (a) os contratos administrativos clássicos, regidos pelo direito público; (b) os contratos regidos parcialmente pelo direito privado, também denominados contratos semipúblicos.
Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro[12], costuma-se dizer que, nos contratos de direito privado, a Administração Pública se nivela ao particular, caracterizando a relação jurídica pelo traço da horizontalidade e que, nos contratos administrativos, a Administração age como Poder Público, com todo o seu poder de império sobre o particular, caracterizando-se a relação jurídica pelo traço da verticalidade.
De natureza díspar aos atos unilaterais praticados pela Administração Pública, estes intitulados como atos administrativos, importa necessariamente conceituar a figura do contrato administrativo. Por se tratar, pois, de negócio jurídico bilateral firmado entre a Administração Pública e particulares, o contrato administrativo será, de fato, o instrumento que irá consubstanciar o elo que aproxima a Administração Pública do instituto da Arbitragem.
Em sentido amplo, pode-se definir o contrato administrativo como sendo um acordo de vontades destinado a criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações, tal como facultado legislativamente, e em que pelo menos uma das partes atua no exercício da função administrativa[13], o que não se confunde com ato administrativo, que se define como sendo uma declaração do Estado (ou de quem lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento[14]. É uma espécie de ato jurídico dotado de características próprias como a condição de sua válida produção e a forma de eficácia que o individualizam[15].
Atente-se que o contrato administrativo, embora apresente os mesmos elementos do contrato como figura da teoria geral do direito, se distingue deste em relação ao seu interesse, uma vez que será qualificado pela ordem jurídica como sendo de natureza pública, fator que o submete ao regime do Direito Administrativo e, desta forma, necessariamente a persecução do interesse público.
Igualmente é importante esclarecer que, para que se caracterize um contrato administrativo, não será imprescindível que uma das partes seja necessariamente a Administração Pública atuando através de uma de suas personificações constitucionais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) ou infraconstitucionais (autarquias e figuras assemelhadas), bastando que seja um ente delegado que, nesta condição, esteja a cargo da satisfação de interesses públicos específicos[16].
Posto isso, tem-se que a análise da admissibilidade da Arbitragem pela Administração Pública não implica em um estudo dos atos administrativos em si, mas das consequências que se farão visíveis através dos contratos administrativos e de seus efeitos.
Não se trata, portanto, de examinar a legitimidade de atos administrativos, inerentes ao interesse primário, mas de suas consequências patrimoniais, inerentes ao interesse secundário, e externados através dos contratos administrativos[17].
INTERESSE PÚBLICO PRIMÁRIO E SECUNDÁRIO
Para que se possa analisar a possibilidade do uso da Arbitragem em face dos princípios administrativos, torna-se fundamental conceituar, prementemente, a distinção introduzida no Brasil por Celso Antônio Bandeira de Mello[18], com fulcro na obra de Renato Alessi, quanto ao interesse público primário e secundário.
Essa classificação sugere que, dentro do interesse público, existem duas espécies – o primário (da coletividade) e o secundário (do ente estatal). Neste sentido, o interesse público corresponde à dimensão pública dos interesses individuais, isto é, aos interesses dos indivíduos enquanto membros da sociedade, de modo que o interesse público não se confunde com o interesse estatal. Isso se deve porque, não obstante o Estado subjetive os interesses públicos, ele, de maneira similar aos particulares, convive em um universo jurídico juntamente com outros sujeitos e também pode ter interesses particulares, concebidos em sua mera individualidade. Estes interesses inerentes ao aparato estatal não se qualificam, portanto, como públicos, mas individuais do Estado, sendo denominados por interesse público secundário.
Celso Antônio Bandeira de Mello[19] explica, assim, para que o Estado, que é concebido para a realização dos interesses públicos, possa defender seus próprios interesses privados não é somente necessário que estes interesses não se oponham ao interesse público propriamente dito, mas que também coincidam com a própria realização deles.
Conclui-se, portanto, que os contratos administrativos só poderão ser submetidos à Arbitragem quando não versarem sobre a consecução do bem comum (interesse público primário). Entretanto, nada obsta que, por não haver relação direta com a persecução do interesse público, eventual conflito entre a Administração e particular que tenha por objeto apenas questões financeiras seja levado à jurisdição arbitral[20].
ARBITRAGEM
2.1 CONCEITO E HISTÓRIA DA ARBITRAGEM NO BRASIL
O instituto da Arbitragem, que pode ser definido como um modo extrajudiciário de solução de conflitos em que as partes, de comum acordo, submetem seu litigio a um árbitro ou tribunal arbitral[21], é um dos mais antigos meios de composição de conflitos pela heterocomposição. Prevista no ordenamento pátrio desde o Código Civil de 1916, porém com outra roupagem entre os meios indiretos de pagamento, a Arbitragem não encontrou larga utilização como meio de solução de conflitos até a promulgação da Lei de Arbitragem, em 1996[22].
A Lei de Arbitragem extinguiu a necessidade de homologação judicial da sentença arbitral, de modo a então equiparar o árbitro ao juiz togado no desempenho da Arbitragem. Essa ruptura com o modelo antigo promoveu uma rápida aceitação do juízo arbitral por parte da comunidade empresarial e jurídica, muito embora só viesse ter sua constitucionalidade declarada pelo Supremo Tribunal Federal em dezembro de 2001[23].
Selma Maria Ferreira Lemes[24] explica que, por ser um instrumento de solução de controvérsias extrajudicial, através da eleição contratual pelas partes de árbitros independentes e imparciais para resolverem a disputa com brevidade, especialidade e sigilo, a Arbitragem rapidamente encontrou respaldo e terreno fértil no ambiente de negócios do Brasil. Isso ocorreu em parte devido ao amplo apoio jurídico, em especial do Superior Tribunal de Justiça, que solidificou esse instituto e deu segurança jurídica às partes, bem como pelas suas inerentes características de celeridade, especialidade dos árbitros, confidencialidade e flexibilidade das provas. Por essa série de motivos, o instituto da Arbitragem, desde sua concepção no ordenamento jurídico brasileiro, segue uma linha de crescimento significativo nos litígios envolvendo particulares.
2.2 EFEITOS, PROCEDIMENTO E SENTENÇA
O acordo por meio do qual as partes submetem seus litígios ao juízo arbitral denomina-se convenção de arbitragem, que pode ser feito mediante cláusula compromissória ou compromisso arbitral, conforme preceitua o art. 3º da Lei de Arbitragem. A cláusula compromissória é a convenção mediante a qual as partes que figurem em um contrato se comprometem a submeter eventuais litígios relativos àquele contrato à Arbitragem, enquanto o compromisso arbitral é a convenção pela qual as partes submetem uma demanda ao juízo arbitral de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial[25].
Conforme leciona Carlos Alberto Carmona[26], a convenção de arbitragem tem um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere aos litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo arbitral; como pacto processual, seus objetivos são o de derrogar a jurisdição estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros.
Em moldes de equivalência com o procedimento judicial, deverá o procedimento arbitral respeitar os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento, conforme disposto no artigo 2º, § 2º, da Lei de Arbitragem. Independe a sentença arbitral, contudo, de homologação judicial, como era exigida no procedimento anterior à lei específica.
Cumpre salientar, entretanto, quanto da vedação da decisão por equidade em litígios envolvendo a Administração Pública. Conforme explica Selma Maria Ferreira Lemes[27], os árbitros, em contratos que envolvem a Administração Pública, devem exarar a sentença arbitral sempre em conformidade com a legislação de regência, sendo defeso a mitigação de seus efeitos legais com a finalidade de fazer justiça ao caso concreto.
Tem-se, portanto, que a convenção de arbitragem é o instrumento que confere jurisdição ao árbitro, o qual irá exarar uma sentença arbitral que produzirá entre as partes os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário[28], embora seja afastada, para a Administração Pública, a possibilidade de decisão por equidade, por força do princípio da legalidade, bem como não poderá utilizar-se de cláusula que determine o sigilo da sentença, por força do princípio da publicidade.
2.3 ARBITRABILIDADE SUBJETIVA E OBJETIVA
Para que se verifique a possibilidade de a Administração Pública se submeter à Arbitragem, faz-se necessário analisar, previamente, se satisfeitas as condições de arbitrabilidade.
Define-se a arbitrabilidade como sendo o conjunto de condições objetivas e subjetivas que informam a possibilidade de que um conflito possa ser submetido à Arbitragem[29], sendo que o pressuposto subjetivo será referente a quem poderá participar da Arbitragem, enquanto o objetivo será relativo à que matéria ou direito pode ser objeto em conflito a ser solucionado por juízo arbitral.
Quanto à arbitrabilidade subjetiva, por se tratar de um limite que determina quem pode utilizar-se deste instituto, cumpre analisar a capacidade de o Estado figurar como parte em controvérsia solucionada por meio alternativo ao Poder Judiciário. Assim, a arbitrabilidade subjetiva, consequentemente, está intimamente ligada aos princípios da legalidade e da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Conforme demonstrado anteriormente, a Administração Pública deverá sempre se submeter ao princípio da legalidade, consoante o entendimento de que, enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza[30].
Muito se debateu quanto à inadmissibilidade do uso da Arbitragem pela Administração Pública em face deste princípio, por entender-se que a lei genérica não autorizava que a Administração se valesse do instituto da Arbitragem, embora diversas leis esparsas o autorizassem. Até que, em 2015, com o advento da Lei 13.129, que modificou a Lei de Arbitragem, encerrou-se a questão, por inserir de maneira explícita em seu art. 1º, § 1º a possibilidade de a Administração Pública figurar como parte na Arbitragem.
Quanto ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, tem-se que a Lei de Arbitragem exerce poder de jurisdição e, por conseguinte, considera-se constitucional. Conforme explica Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Nery[31], a Arbitragem não ofende o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, pois deixa a cargo das partes a escolha entre verem sua lide julgada por juiz estatal ou por juiz privado. Seria inconstitucional, contudo, se estipulasse arbitragem compulsória, excluindo do Poder Judiciário o exame de ameaça ou lesão do direito. Desta forma, tem-se que o uso da Arbitragem pela Administração não fere o referido princípio constitucional, desde que não afaste a possibilidade de exame pelo Poder Judiciário.
Quanto à arbitrabilidade objetiva, por se tratar de um limite que determina quais direitos poderão ser objeto em juízo arbitral, tem-se que está intimamente ligado ao princípio da indisponibilidade do interesse público. Nesse sentido, cumpre relembrar o ensinamento de Celso Antônio Bandeira de Mello[32], ao expor que o interesse público secundário (da Administração) deve sempre buscar a efetivação do interesse público primário, e só poderá ser realizado se coincidente com este. A indisponibilidade a que se refere o princípio constitucional, contudo, diz respeito ao interesse público primário, e não secundário. O princípio constitucional da indisponibilidade do interesse público visa a proteger os direitos dos administrados, que, por serem primários, são indisponíveis, e não os direitos da Administração, que são secundários e, por conseguinte, disponíveis.
Desta feita, tem-se que o fato de que a Administração atue em favor do interesse público não determina o afastamento das condições de arbitrabilidade objetiva, uma vez que poderá se submeter ao juízo arbitral para dirimir questões relativas a direitos disponíveis. O questionamento consiste, assim, em verificar os requisitos de arbitrabilidade objetiva em cada caso em que figure a Administração Pública, para que se comprove que tais litígios envolverão apenas direitos patrimoniais disponíveis, em consonância com o princípio da indisponibilidade do interesse público, bem como as questões relativas ao princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional e da legalidade.