PROVA ILÍCITA ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO PENAL PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

INSTITUTO DE ENSINO SUPERIOR DE BAURU

MARCOS PAULO SENA SANTOS

PROVA ILÍCITA

ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO PENAL PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

BAURU-sp

2016

MARCOS PAULO seNA SANTOS

PROVA ILÍCITA

ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO PENAL PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Monografia apresentada ao instituto de ensino superior de Bauru como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em direito, sob a orientação do professor Dr. Eron Veríssimo Gimenez.

BAURU-sp

2016

PROVA ILÍCITA

ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO PENAL PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

Monografia apresentada ao instituto de ensino superior de Bauru como exigência parcial para a obtenção do grau de bacharel em direito.

Banca Examinadora

Dr. Eron Veríssimo Gimenez

Examinador

Examinador

___ / ___ / 2016

“Temos um advogado junto ao pai,

Jesus Cristo, o justo.” (1 João, Cap 2:1).

Para Marcos Júlio e Gecilda

Pai e Mãe

formidáveis,

pelo carinho e amor.

AGRADECIMENTOS

Primeiramente a Deus pela oportunidade de alcançar os objetivos propostos por ele e pela habilidade doada a humanidade.

Ao meu Pai, Marcos Júlio Dos Santos, que me doutrinou os valores da vida e, à minha Mãe, Gecilda Braga Sena Santos, que em todo tempo sempre cuidou, zelou pela minha vida, orou e confiou.

Aos meus irmãos Marcos Vinícius e Marcos Aurélio, com todo carinho.

Aos Professores dessa faculdade, que com suas habilidades pedagógicas ajudaram no meu desenvolvimento intelectual, sempre me orientando para eu vencer todos os objetivos propostos.

Aos amigos, em especial, Adilson Guerreiro, Aristides Sebastião Junior, Adriana Mesquita e Aline Marassati que sempre ajudaram a conquistar nesse tempo acadêmico, todos os objetivos que construímos em sala, bem como os por vir.

Ao orientador, Dr. Eron Veríssimo Gimenez, pela força e desempenho dado durante a formação deste TCC, que sem este não poderia chegar ao pensamento desejado nesse trabalho.

Para Deus seja a honra e a gloria, por esta conquista.

SUMÁRIO

1 INTRODUÇÃO10

2 ASSENTAMENTO HISTÓRICO11

3 PROVAS13

3.1 Conceito13

3.2 Ordenamento das provas14

3.2.1 Objeto direto e indireto14

3.2.2 Os efeitos15

3.2.3 Quanto ao sujeito ou causa16

3.2.4 Apresentação das provas no processo16

3.3 Meios de provas17

3.4 Ônus da prova19

3.5 Momento probatório20

3.6 Liberdade de Prova22

3.7 Valoração da prova pelo juiz24

3.7.1 Estimativa da prova24

3.7.2 Prova emprestada26

4 aplicações da prova ilícita28

4.1 Definição28

4.2 Teoria dos frutos da árvore envenenada28

4.3 Teoria da ilicitude por Derivação30

4.4 Admissibilidade da prova ilícita31

4.5 Inadmissibilidade da prova viciada33

4.6 Aplicação da lei 11.690/2008: Regramento da prova ilícita35

4.7 Pontos divergentes entre prova ilícita, ilegítima e irregulares36

5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS38

5.1 Conceito e o princípio da dignidade38

5.2 Princípio da verdade real.41

5.3 Princípio do livre convencimento42

5.4 Princípio da imparcialidade43

5.5 Princípio do contraditório e ampla defesa44

5.6 Princípio da publicidade44

5.7 Princípio da oralidade45

5.8 Princípio da comunhão das provas46

5.9 Princípio do In Dúbio Pro Reo46

6 ADMISSIBILIDADE PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE48

6.1 Conceito e Introdução48

7 CONSTITUCIONALIDADE DA PROVA ILÍCITA51

7.1 Benefícios da constitucionalidade51

8 CONCLUSÃO53

BIBLIOGRAFIA54

RESUMO

Nesse trabalho será relatado sobre admissibilidade da prova ilícita no processo penal, sabendo ainda que prova que é gerada por meio ilícito é retirada do processo penal e todas as provas que foram oriundas desse meio de prova. Para condenação do réu sempre foram utilizadas as provas obtidas por meios lícitos, ou seja, a prova pura, limpa, clara e imaculada. Abstenho qualquer meio de tirar a razão do legislador, que por hora, focou somente no beneficio do réu onde o mesmo deve ser condenado por crime que cometeu perante a sociedade. Vendo essa condição a vítima se frustra com a impunidade inerente ao réu, sendo solto por falta de provas para sua condenação. Portanto, esse trabalho traz a luz um breve estudo para admitir a prova ilícita na condenação criminal.

Palavras-chave: Prova criminal. Ilícita. Processo Penal. Princípios do Direito Penal.

ABSTRACT

In this work will be reported on admissibility of illegal evidence in criminal proceedings, even knowing that proves that is generated by illegal means is removed from the criminal proceedings and all evidence that was coming from that environment. To order the defendant evidence obtained by legal means that is pure proof, clean, clear and sullied have always been used. Forbear any means of taking the ratio of the legislature, which in time, focused only on the benefit of the defendant where it should be convicted of a crime he committed in society. Seeing this condition the victim feels in a situation of impunity where the defendant is released for lack of evidence for his conviction.Therefore, this work brings to light a brief study to admit the illegal evidence in criminal conviction.

Keywords: Criminal Evidence. Unlawful . Criminal proceedings. Principles of Criminal Law.

1 INTRODUÇÃO

Com o presente tema a ser estudado, verificaremos o seu valor para o processo penal brasileiro, não somente na seara penal, mas em todo campo do direito material e processual.

Por outro momento, a nossa Constituição Federal relata sobre os direitos e deveres para que sejam fundamentados e interpretados pelos seus aplicadores. É expresso na Magna Carta no seu artigo 5º, inciso LVI, exclusão da prova ilícita e sua proibição no ordenamento jurídico. Ainda, a redação do artigo 157 do Código de Processo Penal foi alterada pela lei 11.690/08, que no curso desse trabalho será trabalhado. O Caput do artigo, deste deixa clara a aplicação da prova ilícita no processo penal, ou seja, não pode ser acolhida precisando ser desentranhada do processo.

A escolha do tema gera grande dúvidas no ordenamento jurídico, pois a partir do momento que não existe provas legais para condenação do réu, o mesmo é absolvido de uma possível condenação, fundamentada essa liberdade pelo artigo 397 e seus incisos no Código de Processo Penal, gerando um sentimento de descrédito com relação à justiça brasileira.

O desfecho do estudo desse trabalho é verificar a finalidade da prova ilícita para admissibilidade no processo penal pelo princípio da proporcionalidade, colocando em pauta a sua validade no ordenamento jurídico e, sua importância no processo criminal para julgamento do réu por falta de provas legais obtidas. O método utilizado foi o dedutivo e, norteado por pesquisas em artigos jurídicos, além de bibliografias consultadas.

O estudo desse tema requer total desenvolvimento de prática penal e sua teoria, do qual sem esses não é plausível verificar os modos para sua aplicação na lei penal brasileira. Ainda é dividido em oito capítulos, onde o autor remeteu os estudos ao assentamento histórico, provas, aplicação das provas ilícitas, princípios legais, admissibilidade pelo princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, constitucionalidade da prova ilícita e conclusão.

2 ASSENTAMENTO HISTÓRICO

Para adentrar ao presente trabalho, se faz necessário um conhecimento crítico sobre o meio de apreciação das provas ilícitas, ou seja, uma visão geral em todo o direito material e processual.

Na matéria cultural, existia uma ligação religiosa, dessa forma uma espécie de “intervenção divina” que conduzia o entendimento e julgamento sobre a verdade que era revelada pelo sujeito na época. Vejamos que nada de técnicas jurídicas eram aplicadas para descobrir ou apresentar a verdade, pelo fato de uma cultura religiosa, deixava claro o retrocesso do pensamento humano em acreditar na competência divina. Nada mais que uma teoria cultural, que conduzia os povos para resolver conflitos sociais.

Uma revelação divina, ou até mesmo um castigo dado por Deus, era suficiente para se ter certeza sobre os fatos ocultados pelo sujeito. É claro que o entendimento desse acadêmico é abstenção de qualquer meio de tortura para obtenção da verdade real, mas em épocas passadas o meio mais praticado e dinâmico para desenvolver determinado fato, era submeter a pessoa por meio de tortura, como por exemplo, lançar o indivíduo às cobras venosas, se fosse mordido era avaliado como culpado. Também para identificar se realmente uma mulher era “bruxa” de determinado vilarejo, ateava fogo, se alastrasse as chamas seria considerada uma “bruxa” de fato, justamente por acreditar que aquele momento de “provas cruéis” seria uma revelação ou vontade divina. Permaneceu esse ditado até o fim do século XII.

Com as bases históricas formuladas, olhando o prisma doutrinário, recebeu o sistema do livre convencimento aplicado diretamente ao magistrado, pois ele é o aplicador do Direito e, responsável para conduzir o processo, sempre observando os requisitos da sentença condenatória, velando pela fundamentação e motivação, indispensável uma explicação a norma e o motivo que levou a condenação de uma das partes daquela lide. Ainda é um dos princípios penais elencados no Código de Processo Penal, no artigo 155.

Desse modo, o valor que tem a prova para o Direito é de grande valia, já que não deve o juiz somente seguir o que consta no processo, bem como  velar pela busca da verdade real. Com o passar dos tempos o sistema probatório permanece sempre inovando, justificada por encontrar-se ligado ao entendimento do magistrado.

3 PROVAS

Para estudo do tema, é indispensável trazer a baila um estudo aprofundado sobre o capítulo.

3.1 Conceito

“O Significado da palavra prova, do latim, probatio, é destinada a levar ao magistrado a convicção”. (Fernando Capez, 2012. p. 361).  A finalidade da prova é ganhar o convencimento do juiz da causa, que por ora o mesmo não tem conhecimentos dos fatos, que devem ser juntadas no decorrer do processo criminal.

Sendo assim, a prova, é o meio pelo qual demonstra a existência ou inexistência de um fato, verdadeiro ou falso, positivo ou negativo, que subsidia o juiz ao convencimento da veracidade da prova trabalhada. Ainda, é uma das bases fundamentais para o “triângulo jurídico”: Juiz, Ministério Público, as partes.

Segundo entende Fernando Capez:

Sem dúvida alguma, o tema referente à prova é o mais importante de toda ciência processual, já que as provas constituem os olhos do processo, o alicerce sobre o qual se ergue toda a dialética processual. Sem provas idôneas e válidas, de nada adianta desenvolverem-se aprofundados debates doutrinários e variadas vertentes jurisprudenciais sobre temas jurídicos, pois a discussão não terá objeto. (CAPEZ 2012, p.361)

Na averiguação da prova, que é objeto de grande valia para o processo penal considerado por muitos autores como a “base”, o alicerce, a estrutura que move o processo, ressalvando ainda que o juiz trabalha com essas provas para seu convencimento, com intuito de obter a verdade, que é baseada no princípio da busca da verdade real (grande dogma que norteia os magistrados) ferramenta esta que o aplica usa na instrução processual para oferecer a prestação jurisdicional justa no processo, veremos mais adiante sobre este princípio.

 Por fim, o objetivo da prova é levar conhecimento de como ocorreram os fatos à autoridade judiciária, haja vista que o magistrado já tem conhecimento formal, sendo necessário que os fatos apresentados sejam revelados pelas provas juntadas no processo penal.

3.2 Ordenamento das Provas

Para classificação das provas para uma ordem prática, é necessário formar uma cadeia de ideias, uma ordem de formação das provas, um modelo do que deve ser observado para qualificação dessas provas, será apresentado brevemente.

3.2.1 Objeto direto e indireto

Quando falamos em objeto da prova nada mais é que sua forma de qualificação mediante ao processo, ou seja, para sua materialização.

Para Mirabete, entende que o objeto é uma ligação entre os fatos e prova:

Objeto da prova é o que se deve demonstrar, ou seja, aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio. Refere-se, pois, aos fatos relevantes para a decisão da causa, devendo ser excluídos. (MIRABETE, 2002, P. 250).

Observando sempre que as provas não seguem somente o fato criminoso e sua autoria, mas sim todas as atividades objetivas e subjetivas que completa a responsabilidade penal. Ainda, no processo penal não pode ser descartado o objeto da prova chamado de fato incontroverso, sendo aquelas provas admitidas pelas partes.

Comentado ainda por José Frederico Marques (1961, v.2, p. 274.): “O juiz penal não está obrigado a admitir o que as partes afirmam incontestes, uma vez que lhe é dado indagar sobre tudo o que lhe pareça dúbio e suspeito”.

Seguindo o raciocínio, os fatos que leva à intuição, aqueles que são autodemonstrativos. Objeto direto é quando o individuo prova que estava em determinado local na hora do crime, nesse caso, não há necessidade de comprovar que ele não estava no local.

 Por outro lado a prova pode ser indireta que é aquela em que o sujeito nega os fatos narrados, nega que esteve em um local indicado na denúncia por exemplo. É chamada de prova contrária ou prova com sinal negativo, que por vez não se confunde com a contraprova segundo Nestor Távora:

Não se confunde com a contraprova, que tem aspecto menor que o da prova contrária, porquanto aquela é decorrência do contraditório, tendente a oportunizar que a parte adversária possa impugnar prova produzida pela outra. A contraprova tem o cunho específico de mitigar a credibilidade da prova inicialmente produzida pela parte oponente, tal como se dá com a resposta preliminar à acusação do art. 386-A, caput, Código de Processo Penal, no ponto em que o denunciado poderá “oferecer documento”. (TÁVORA, 2014 PAG. 501)

3.2.2 Os efeitos

Em sua classificação, a prova pode ser plena ou não plena. Sendo que a prova plena é aquele que tem função de persuadir, ou seja, levar ao juízo à certeza de uma condenação reta sem deixar dúvidas quanto aos fatos, totalizando todos os fatos, chegando a conclusão de que certamente ela foi produzida dentro dos meios legais admitidos, aplicando por esse lado uma condenação correta.            

Com relação a não plena, ou semiplena, aquela que não traz segurança, convicção dos fatos, gerando uma incerteza da prova, levando o juiz uma situação de dúvida, podendo o juiz requisitar procedimentos para que venha esclarecer os fatos, por exemplo, pode decretar medidas cautelares no processo, para verificar se realmente há uma situação de perigo para uma das partes ou que venha gerar um conflito processual no julgamento.

3.2.3 Quanto ao sujeito ou causa

A prova pode ser demonstrada de várias formas, podendo ser pessoal ou real em que o sujeito pode demonstrar como se deram os fatos. Assim a prova real é aquela que reflete os fatos que ocorreram, por exemplo, filmagens, digitais em locais de crimes.

Já a prova pessoal é aquela que alguém tem conhecimento dos fatos, como por exemplo, uma testemunha, declaração da vitima e dentre outros modelos de provas pessoais existentes.

3.2.4 Apresentação das provas no processo

A forma que a prova se apresenta no processo pode ser tanto testemunhal, documental ou material. Segundo (Nestor Távora, 2014) entende que ela se revela no processo. Uma breve distinção sobre todas é que na seara documental traduz as vontades ou razões que levaram a pessoa para ensejar uma situação de litígio no judiciário, como por exemplo, uma petição inicial. A prova material nada mais é que um elemento para dar vida ao fato ocorrido, por exemplo, uma arma de fogo usado em um crime. Por fim, a prova testemunhal é conduzida como já diz o tema, pelo testemunho, pela confissão, que pode partir de todas as partes do processo, podendo ainda um perito designado para apresentar sua manifestação sobre uma arma de fogo de calibre indecifrável, através de seu lado apresentar seu entendimento revelado no processo.           

Dessa forma, a produção de provas como podemos ver é um campo bem aberto, não sendo ele de rol fechado, haja vista que pode ter vários tipos de condução dessa prova como já apresentado. Um ponto em comum entre as provas é que todas tem a mesma finalidade dentro do processo, que é levar os verdadeiros fatos ao magistrado para uma decisão justa, pois cabe ao juiz receber os fatos, haja vista que o magistrado já tem o conhecimento da matéria que é o Direito, mas sobre os fatos é necessária a produção de provas.

3.3 Meios de Provas

 Para conhecimento acerca dos fatos, as partes tem a liberdade para produção de provas, tal atividade é regulada pelo princípio da verdade real, portanto, o juiz tem um vasto campo no direito processual, em que ele pode trabalhar para conhecimento dos fatos, por esse motivo é usado a busca pela verdade real para dar legalidade aos fatos.

Sobre o tópico, doutrina Fernando Capez:

Como é sabido, vigora no direito processual penal o princípio da verdade real, de tal sorte que não há de se cogitar qualquer espécie de limitação à prova, sob pena de se frustrar o interesse estatal na justa aplicação da lei. Tanto é verdade essa afirmação que a doutrina e jurisprudência são unânimes em assentir que os meios de provas elencados no Código de Processo Pena são meramente exemplificativos, sendo perfeitamente possível a produção de outras provas, distintas daquelas ali enumeradas. (CAPEZ, 2012, p. 395)

No entendimento verifica-se, havendo limitação do meio para busca de provas, prejudica a obtenção da verdade real no campo jurídico processual, devendo assim, ser livre a forma de produção de provas ou mais ampla possível e aceitável.

O entendimento do Supremo Tribunal Federal decidiu que:

Visando o processo penal o interesse público ou social de repressão ao crime, qualquer limitação à prova prejudica a obtenção da verdade real e, portanto, a justa aplicação da lei. A investigação deve ser a mais ampla possível, já que tem como objetivo alcançar a verdade do fato, da autoria e das circunstâncias (STF, HC n.69.204-4/Sp, 1º Turma, Rel. Min. Carlos Velloso, DJU 04/09/1992).

Analisando a redação do Caput do artigo 155 do Código de Processo Penal, estabelece as limitações para os meios de prova, pedindo observações às exigências e formalidade da lei civil para provar o estado das pessoas e sua real situação (Morte, casamento, parentesco e qualquer que seja a forma provada através de certidões), podendo citar o casamento que é regulado pelo artigo 1543 do Código Civil.

O Caput do artigo 158 do Código de Processo Penal requer o exame de corpo de delito para apuração da prática do crime, algo que represente a infração, restando vestígios, não podendo ser baseado somente na confissão do indiciado.

Sabendo ainda que no processo penal segue vários princípios que norteia as ações utilizadas para demonstrar a verdade. O meio de prova, não pode haver limitação na produção probatória, desde que essas não venham a ser ilícitas ou impuras, porém o principio da liberdade da produção de provas não é absoluto conforme entende Mirabete, (2002 pag. 259) que passa o entendimento de que:

O principio da liberdade probatória, não é absoluto. Dispõe o artigo 155 do Código de Processo Penal que, no processo penal “somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas em lei civil”.(MIRABETE 2002 pag. 259)

Para que seja considerada uma circunstância agravante na dosimetria da pena conforme o artigo 61, inciso II, alínea E, do Código Penal, é necessária uma documentação, por exemplo, no caso do cônjuge é necessário ter uma certidão de casamento para comprovar a união entre o autor e vítima (esposa). Da mesma forma na condenação o magistrado só pode considerar a reincidência do artigo 63 do Código de Processo Penal depois de transitar em julgado a sentença condenatória.

Ainda, dando claridade aos meios de provas, Rossana Teresa C. M, entende e deixa claro que:

Por meio da prova é que o Poder Judiciário tem a reprodução dos fatos e questões suscitados, permitindo-se àquele verificar a autenticidade ou não das matérias alegadas. (ROSSANA 2010, pag. 178).

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O judiciário pode verificar a origem da prova revelada, dando o devido entendimento e julgamento conforme entender o magistrado assegurado pelo princípio do livre convencimento.

Portanto, o meio de prova compreende tudo quanto possa se utilizar para que a verdade seja esclarecida e, seja dada uma resposta plausível no processo quanto aos fatos narrados, sendo esse o mesmo entendimento de Fernando Capez (2010, pag. 376).

3.4 Ônus da Prova

O ônus é inconfundível com a obrigação, pois no ônus existe a figura do encargo, imposição e peso.

A função da prova é produzir um ônus e não obrigação, ainda que essa seja carregada pela condição de encargo. Prova não constitui uma obrigação e sim o encargo.

Citado de acordo por Fernando Capez:

A principal diferença entre obrigação e ônus reside na obrigatoriedade. Enquanto na obrigação a parte tem o dever de praticar o ato, sob pena de violar a lei, no ônus o adimplemento é facultativo, de modo que o seu não cumprimento não significa atuação contrária ao direito. Neste último caso, contudo, embora não tendo afrontado o ordenamento legal, a parte arcará com o prejuízo decorrente de sua inação ou deixará de obter a vantagem que adviria de sua atuação. (CAPEZ 2012, p. 396).

Cabendo ainda a obrigatoriedade da defesa, por exemplo, execução dos atos para defesa e presença nas audiências, onde a ausência incidirá nulidade, da produção de provas que é o ônus.

As alegações para quem vai produzir a prova devem agir conforme o dispositivo 156 do Código de processo penal dispõe:

“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer, sendo, porém facultado ao juiz de ofício: inciso II: determinar, no curso da instrução, ou antes de proferir sentença, a realização de diligências para dirimir dúvida sobre ponto relevante”.

Verificado o dispositivo quem alega é responsável pela produção probatória.

A jurisprudência acompanha a doutrina no entendimento doutrinário de Carnelutti, que relata: “Cabe provar quem tem interesse em afirmar; portanto, a quem apresenta uma pretensão cumpre provar-lhe os fatos constitutivos e a quem fornece cumpre provar os fatos extintivos, ou as condições impeditivas ou modificadas”.

Já na matéria jurídica, em dado momento, não precisa ser provado, somente as alegações seguindo o termo jurídico: Da mihi factum, dabo tibi ius, que quer dizer, narra-me os fatos e te darei o direito.

Sobre o tema é de grande valia ressaltar o destacamento feito por Mirabete:

O direito, em regra, não precisa ser provado, bastando ser alegado, pois o juiz está obrigado a conhecê-lo, sendo esse conhecimento uma presunção. Entretanto, há exceções. Como bem observa Adalberto José Q.T. de Camargo Aranha, “o direito a ser provado somente pode ser o estadual, o municipal, o alienígena e o consuetudinário, com aplicação muito restrita no processo penal”. (MIRABETE 2002, p. 265)

 Portanto, tratando-se de um alegar direito estadual ou municipal, e o juiz não conhecer, deve a parte que alegou demonstrar provas a sua existência.

3.5 Momento Probatório

O momento para trabalhar a prova no direito processual penal, é possível sua classificação em vários momentos como rege o Código de Processo Penal, sendo sua divisão máxima em quatro fases:

• Primeira fase: Proposição, incide quando as partes expressa sua vontade de produção de provas para convencimento do juiz sobre determinada matéria, “fatos”. Ainda, podem existir momentos distintos para sua apresentação como conduz o Código de Processo Penal, em seu artigo 41, quando se tratar de testemunhas, devendo indicar na denúncia ou na queixa e também outros meios para sua apresentação, que pode ser a qualquer tempo observando o artigo 231 do Código de Processo Penal.
• Segunda fase: Admissão, momento pelo o qual o juiz verifica as provas produzidas se há necessidade para que os fatos sejam esclarecidos, ou mandando produzir novas provas.
• Terceira fase: Produção, o magistrado autoriza a produção das provas e sua representação mediante o processo.
• Quarta fase: Apreciação, momento pelo o qual o juiz toma decisão sobre os fatos apresentados através das provas produzidas nos momentos probatórios, declarando dessa forma seu fundamento legal e, tornando sua convicção clara para a conclusão de um julgamento sobre a lide.

Em suma, segue abaixo um quadro esquematizado dos momentos probatórios para tornar mais claro o estudo sobre as fases da prova.

3.6 Liberdade de Prova

Para desempenhar a liberdade para produção de provas não deve existir uma proibição ou um limite para que os fatos sejam revelados, é entendimento de Tourinho filho (2012, pag. 237):

Vigorando no Processo Penal o princípio da verdade real, é lógico não deva haver qualquer limitação á prova, sob pena de ser desvirtuado aquele interesse do Estado na justa atuação da lei. [...] O veto às provas que atentam contra a moralidade e dignidade da pessoa humana, de modo geral, decorre de princípios constitucionais [...].

Destarte, não pode haver uma limitação para produção de provas no momento probatório, vigorando sobre todos os litigantes o princípio da liberdade de prova. Ainda, esse princípio chega a ser limitado pela lei das leis, Constituição Federal, mas devendo observar sempre o respeito à dignidade humana.

No processo penal as formas probatórias não tem rol limitado, não aplica taxatividade quanto se fala em prova, mas sempre observa como já citado, que a moralidade deve ser preservada e junto com respeito pela dignidade humana. Verifica-se esse entendimento pelo enunciado que revela o parágrafo único do art. 155 do Código de Processo Penal.

Para o controle da verdade real no processo, nota-se no uma liberdade aos litigantes ou até mesmo ao poder público para que seja apresentada ao magistrado como realmente se deram os fatos, tanto na fase investigatória apresentada pelo artigo 6° do Código de Processo Penal, como também na fase de instrução processual. Sendo assim, não existe uma descrição de como deve ser trabalhadas as provas, somente a ressalva quanto àquelas que atenta contra dignidade humana.

Para se entender melhor o estudo de uma “liberdade processual”, o estudo do artigo 6° do Código de Processo Penal, fica de fácil entendimento quando esse é esclarecido, vejamos então que:

Art. 6.° do Código de Processo Penal: Logo que tiver conhecimento da prática da infração penal, a autoridade policial deverá:

1. – colher todas as provas que servirem para o esclarecimento do fato e suas circunstancias.

Aqui o legislador deixou uma liberdade para a autoridade policial, percebe-se que a intenção não é somente a colheita de provas legais, mas sim todas aquelas que se fizeram necessárias para esclarecimento do fato criminoso, ou de qualquer situação que não seja possível a revelação de uma verdade real.

Já na fase de instrução processual, o juiz forma sua decisão logo após apreciação da prova, como já estudado na quarta fase do momento probatório. O interesse nesse momento não é mais a produção das provas e, sim o convencimento do magistrado, vejamos o que profere o Caput do artigo 155 do Código de Processo Penal:

Art. 155. Do Código de Processo Penal: O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativas colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas.

Em análise, o juiz tem uma liberdade para condução em seu julgamento, o artigo revela que deve prevalecer a verdade real, vejamos que “não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos”, nesse momento concretiza a intenção da investigação e a condução do processo pelo magistrado.

Ainda o capítulo de provas é bastante objetivo, oferecendo uma direção e uma explicação universal de como conduzir as provas. Elenca ainda todos os elementos para essa condução e produção de provas desde o artigo 155 á 157, do mesmo diploma jurídico, trabalhados em seus artigos e incisos as condições próprias de como executar a produção da prova até o seu julgamento.

Destarte, com todo estudo aprofundado sobre a liberdade de prova, observa-se que ela não é incondicional, pois é possível admissão de todos os meios de provas possíveis para elucidar os fatos ao juiz, ainda é preciso que o legislador trabalhe muito para que venha deixar claro de como deve proceder quanto à “liberdade de prova”, dessa forma o uso da lei é para uma admissão de todos os tipos de provas até chegar ao conhecimento da autoridade sobre os fatos reais.

3.7 Valoração da prova pelo juiz

Findo os esboços sobre liberdade de prova, é imprescindível um estudo breve sobre a valoração da prova, momento pelo qual o juiz aplicara sua decisão sobre todos os documentos aprovados, formando assim, sua convicção.

3.7.1 Estimativa da prova

Entende Noberto Avena, que existem critérios de avaliação da prova, que cabe somente ao juiz fazer uma “valoração criteriosa”. Sendo assim passa o entendimento que:

Da adoção deste critério de apreciação decorre a regra geral de que não está o juiz condicionado a valores predeterminados em lei, podendo valorar a prova como bem entender, bastando, para tanto, que fundamente sua decisão. Exemplo disso, aliás, encontra-se no art. 182 do Código de Processo Penal, estabelecendo que o juiz não está vinculado à prova pericial, podendo dela discordar no todo ou em parte. (AVENA 2011, pag. 265)

Aqui, outra vez, se encontra uma disposição de que o juiz é livre para formar seu entendimento a cerca da prova, cabendo somente, um embasamento adaptado. Cabe ao juiz essa crítica sobre determinada prova, verifica-se uma liberdade para usar da maneira que melhor entender sobre o processo, aliás, a condução processual como já aludida, pertence ao juiz.

De qualquer forma, o juiz ainda fica condicionado a um sistema para apreciar a prova, chamado de Sistema da Prova Tarifada, que possui uma divisão simplificada entre tarifação absoluta e relativa.

Tarifação absoluta ao esboço de Noberto Avena:

Por tarifação absoluta compreendem-se as situações em que o juiz, efetivamente, não possui nenhuma liberdade na formação de sua convicção, ficando restrito aos termos ditados pela lei. (AVENA 2011, pag. 265)

Em suma, nada aparta o juiz da lei quando se trata de tarifação absoluta, deve ficar vinculado a lei, seguindo assim a norma jurídica. Para esclarecer o entendimento do doutrinador, o artigo 62 do Código de Processo Penal, revela que:

Art.62 do Código de Processo Penal. Nesse caso de morte do acusado, o juiz somente à vista da certidão de óbito, e depois de ouvindo o Ministério Público, declarará extinta a punibilidade.

A lei é imperativa, limitando a ação do juiz para extinção da punibilidade, percebe-se que não cabe outro meio para provar a morte praticada pelo acusado, somente com a obtenção do atestado de óbito, sendo assim, é inadmissível outro meio probatório, por essa função fica o juiz condicionado a essa certidão e, que na sua falta é forçoso aguardar a prescrição para declarar extinção da punibilidade sobre o agente.

Por vez, tarifação relativa é uma limitação imputada ao poder do magistrado, mas dessa vez uma limitação parcial, como ensina Avena “não fica totalmente limitado aos termos legais”, (2011, pag.488).

Como exemplo do presente estudo, o artigo 158 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 158 Código de Processo Penal, Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo de delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão do acusado.

O artigo deixa claro que o juiz não pode “suprir” o exame de corpo de delito pela confissão do acusado, mas no artigo 167 do Código de Processo Penal aplica uma liberdade a favor do magistrado, pois quando tiverem desaparecido os vestígios do crime, tornando assim impossível a realização de perícia técnica, pode ser substituída pela prova testemunhal. Nesse momento, verifica-se a liberdade do juiz para conduzir a perícia, mas não deve ficar totalmente apartado da legislação, devendo seguir o conferido por ela, dessa forma, deve verificar a prova testemunhal e completar para que seja concluída à perícia.

3.7.2 Prova emprestada

A prova emprestada é aquele que foi formulada em outro processo, sendo acostada documentalmente em outro. Ainda é indispensável que seja observado o contraditório por ambas as partes.

Leciona Avena, com o mesmo entendimento de Grinover, Scarance e Gomes Filho o exposto:

O primeiro requisito constitucional de admissibilidade da prova emprestada é o de ter sido produzido em processo formando entre as mesmas partes ou, ao menos, em processo em que tenha figurado como parte aquela contra que se pretende fazer a prova. Isso porque o principio constitucional do contraditório exige que a prova emprestada somente possa ter valia se produzida, no primeiro processo perante quem suportara os efeitos no segundo, com a possibilidade de ter contado, naquele, com todos os meios possíveis de contrariá-la. Em hipótese alguma, poderá a prova empresta gerar efeitos contra quem não tenha participado no processo originário. (AVENA 2011, PAG. 490)

Em resumo a prova emprestada é de origem de outro processo, mas deve verificar a constitucionalidade desta prova, haja vista que os litigantes devem concordar com sua juntada. No caso da prova emprestada deve seguir ainda o mesmo ordenamento de uma prova documental. Pode ser ainda uma prova testemunhal, documental e pericial. O discernimento sobre tema deve observar o contraditório.

 Assim sendo, no judiciário permanece com a corrente jurídica que mantém o consequente “é possível à utilização de prova emprestada no processo penal, desde que ambas as partes dela tenham ciência e que sobre ela seja possibilitado o exercício do contraditório” conforme segue julgamento do Habeas Corpus 91.781/SP, dessa forma confirma o entendimento dos autores já citado.

4 APLICAÇÕES DA PROVA ILÍCITA

Para chegar ao conhecimento que esse trabalho produz é necessária uma separação de alguns vetores que veremos a seguir.

4.1 Definição

 Para justificar o procedimento das provas ilícitas, é de grande valia fazer uma passagem sobre o conceito puro da prova. Assim, prova ilícita para o direito é aquela que foi admitida por obstrução das vias legais, não teve os procedimentos legais necessários para que seja produzida de forma correta e que não venha influenciar no julgamento do devido processo legal, sobe pena de nulidade.

Seguindo ainda o conceito amplo de prova ilícita, entende Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar:

As provas ilícitas são aquelas que violam disposições de direito material ou princípios constitucionais penais. Ex.: confissão obtida mediante tortura (lei n° 9.455/97). (TÁVORA 2014, p. 506)

Portanto, existe grande chance dentro do direito para uma prova se tornar ilícita, dessa forma se tornam extenso e completo, cabendo sempre uma análise sistemática da apreciação das provas. Por isso, as teorias de aplicação norteiam as partes quanto à obtenção de provas e, clareiam as decisões dos magistrados quanto a elas.

4.2 Teoria Dos Frutos Da Árvore Envenenada

O seguinte tópico é conceituado por uma ação lógica, uma prova obtida por meio ilícito fará das demais provas ilícitas, seja ela preparada direta ou indiretamente. O agente que provoca esse instituto pode sofrer como já citado, pena de exclusão dessas provas que causa nulidade nos atos através deles praticados.

Verificando algumas doutrinas, julgamentos e outros meios para aplicar essa teoria, as grandes estâncias judiciais como Supremo Tribunal Federal e STJ, não foram pacíficos para admitir ou não as provas derivadas do procedimento ilícito, dessa forma deixa uma margem para que o magistrado observar os fatos que sejam verdadeiros.

O Supremo Tribunal Federal contrariou a teoria dos frutos da árvore envenenada, porque passou a admitir as provas ilícitas por derivação, que por demonstração traz o caso a seguir (HC n.69.6912-0 RS, DJU 11/93). O Ministro Sepúlveda Pertence, explorando pela admissibilidade dessas provas, traduz que essa teoria é uma porta de entrada para apreciar as provas derivadas da ilicitude. Dessa forma não poderia ser admitida, já que a Constituição Federal veda esse procedimento. Nesse caso o voto do ministro foi vencido e, a tese que rebateu a explanação do ministro não desprezou as provas admitidas por meios ilícitos, adotando assim as provas adquiridas por meio fraudulento, ou seja, recebeu as provas por derivação para justamente neutralizar grandes facções criminosas brasileiras como PCC (primeiro comando da capital) e CV (comando vermelho).

Por fim, o Supremo Tribunal Federal adotou a teoria dos frutos da árvore envenenada, haja vista que um dos Ministros votou pela admissibilidade, estava impossibilitado, realizando uma nova sessão e que veio a confirmação pela segunda votação da suprema casa.

Vejamos a seguir o que o Superior Tribunal de Justiça esclarece sobre esse tema, que por vez afastou a presente teoria:

Quadrilha ou bando. Inépcia da denúncia. Prova ilícita. Prisão preventiva. Fuga. Para a caracterização do crime de quadrilha, basta exigir o propósito de associação, do agente ao grupo criado com a finalidade da prática de crimes, sendo desnecessário atribuir-lhe ações concretas. Logo, não é inepta denúncia nesses termos. Carta anônima, sequer referida na denúncia e que, quando muito, propiciou investigações por parte do organismo policial, não se pode reputar de ilícita. È certo que, isoladamente, não terá qualquer valor, mas também não se pode tê-la como prejudicar a todas as outras validamente obtidas. O princípio dos frutos da árvore envenenada foi devidamente abrandado na Suprema Corte (HC nº 74.599-7). Prisão preventiva que se justiça em relação a uma das pacientes que empreendeu fuga do distrito da culpa, não ocorrendo o mesmo com a relação a outra. Recurso parcialmente provido e nessa extensão, concedido à ordem. (STJ, HC n. 7.363/RJ, 6ª T, Relator Ministro Anselmo Santiago, DJU 06/98)

Portanto, percebe-se que nada era favorável para admissibilidade das provas ilícitas, haja vista uma proibição total dessas provas pela Constituição Federal, tanto as provas ilícitas como derivadas delas, mas com o advento da lei 11.690/08, uma mudança significativa no §1°, do artigo 157 do Código de Processo Penal, que segue:

ART 157, § 1° do Código de Processo Penal: São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

Essa mudança, veio justamente regularizar uma grande celeuma dos órgãos julgadores sobre admissibilidade das provas ilícitas, haja vista que existia várias contradições para aplicação no processo penal, sendo assim, foi mantido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que aplicação da teoria pugnava pela exclusão das provas admitidas e derivadas por meios ilícitos.

A presente teoria, tem ligação com outra teoria que é decorrente da produção de provas ilícitas, que abordarei a seguir sobre provas ilícitas por derivação.

4.3 Teoria Da Ilicitude Por Derivação

A prova ilícita por derivação ou “taint doctrine”, é o efeito da causa que deu ensejo a uma prova ilícita, como já foi citada uma confissão mediante tortura, que levou a prisão em flagrante ou qualquer outra situação que venha ferir um direito fundamental garantido pela magna carta. 

Essa teoria tem por base uma origem da Suprema Corte Norte-Americana, que ao entendimento dos seus membros, conceituaram que ainda que seja perfeita, correta, como no exemplo já citado, a prisão em flagrante é corretamente aplicada, porém o seu resultado veio de uma origem ilícita tornando o efeito ou resultado contaminado pelo vício.

Segundo Nestor Távora e Rosmar R. A. (2014, pag. 509) entende que o posicionamento da Suprema Corte Americana é uma base para o Supremo Tribunal Federal quanto à aplicação das teorias:

[...] é imperioso reconhecer que esta busca e apreensão está contaminada, pois decorreu de uma prova ilícita. Existindo prova ilícita, as demais provas dela derivadas, mesmo que formalmente perfeitas, estão maculadas no seu nascedouro. Este é o entendimento, inclusive, do Supremo Tribunal Federal. (ROSMAR 2014, pag. 509)

Dessa forma, permanece o entendimento para Suprema Corte que todos os meios de provas ilícitas devem ser descartados do procedimento penal, pois os efeitos da prova viciada contamina todo o rito penal.

4.4 Admissibilidades Da Prova Ilícita

Observando os princípios do livre convencimento e da busca pela verdade real, seria possível que o magistrado admitisse as provas ilícitas que tem a finalidade de demonstrar os verdadeiros fatos, não tendo sobre o mesmo prisma outra forma de demonstrar que os fatos para que em uma ação penal o réu fosse condenado, por exemplo, em uma situação em que ocorre um grande tráfico de drogas entre organizações criminosas, mas devido a utilização de escutas não autorizadas pelo processo legal, onde foram comprovadas que a organização faz a prática do crime já tipificado, foi descartada por ser uma prova contaminada por não ter autorização judicial. O legislador impõe uma responsabilidade sobre o juiz e, não uma faculdade, devendo o mesmo sentenciar aquela prova que traz os fatos verdadeiros ao conhecimento do magistrado.

O poder-dever pertence ao magistrado de decidir sobre o que fazer sobre o processo, usando de equidade, imparcialidade e neutralidade, para aceitar determinada prova. Ainda a justiça deve zelar pelos direitos sociais admitidos na magna carta, sendo o de maior conceito na classificação da sociedade que preserva e clama por segurança. Sobre o ponto de vista desse tema, vejo que muitos não admitem a prova ilícita como meio de demonstrar os fatos verdadeiros. Não razoável que uma prova ilícita seja descartada sem uma analise de seu verdadeiro sentido, aliás, o processo garante as partes todos os meios de provas, velando sempre, pela verdade real dos fatos para condução justa do magistrado sobre o processo.

A intenção desse comparativo é mostrar que através do princípio da proporcionalidade, pode sim ter uma balança de valores em relação à prova ilícita, uma vez que sua inadmissibilidade deve ser cautelosa. Sempre respeitando as garantias fundamentais, repudiando qualquer ato que vá contra dignidade da pessoa humana, por exemplo, confissão mediante tortura. Deixando claro que a ideia desse pequeno trabalho é que o juiz venha admitir a prova ilícita em prol do bem jurídico tutelado em favor da sociedade, tratando cada caso com sua devida cautela e, usando a proporcionalidade para os atos praticados.

Segundo o entendimento de Avolio, clareia e preserva a ideia de que prova ilícita, pode sim ser recebida pelo juiz pelos poderes que lhe é conferido durante a instrução probatória:

Numa fase preambular, onde o tema das provas ilícitas mereceu, pela primeira vez, a atenção dos juristas, o condicionamento aos dogmas do “livre convencimento” e da “verdade real”, fazia com que um eventual balanceamento dos interesses em jogo pendesse, inequivocamente, em favor do principio da investigação da verdade, ainda que baseado em meios ilícitos. (AVOLIO 1999, pag. 45)

Se o juiz, é quem conduz o processo para resolver um litígio, esclarecendo os fatos de maneira que não venha causar obscuridade em sua decisão, poderia aplicar o principio da proporcionalidade em relação às provas admitidas por meios ilícitos, haja vista que a intenção dessas é apenas reproduzir os fatos verídicos e não de prejudicar a ordem do processo, preservando a sua finalidade processual que será estudada logo adiante.

4.5 Inadmissibilidade Da Prova Viciada

Antes de iniciar o tema, vale ressaltar que o povo é titular dos direitos e garantias fundamentais positivado em nossa Constituição Federal, em um estado democrático de direito que é o Brasil. Se o povo é titular dessas garantias, devem ser preservados seus direitos fundamentais perante situações adversas, haja vista que, o povo é uma participação dentro do Estado e que por vez se torna representado por seus eleitos, para estes legislar em favor do bem comum, que é a sociedade.

A formação desse pensamento se concretiza com a ideologia de Glauco Barreira Magalhães filho:

No estado democrático de Direito deve haver uma comunidade de pessoas livres e iguais em que merece o reconhecimento geral. Assim, ao contrário do Estado Liberal (absenteísta) e do Estado (intervencionista), o Estado Democrático de Direito torna-se um instrumento que garante a existência de uma sociedade pluralista e participativa. (MAGALHÃES 2001, pag. 120)

O autor seguindo um pensamento racional revela que o povo é livre e que dele procede às saídas das normas jurídicas estampadas na magna carta, ou seja, se temos uma norma jurídica que contraria um direito assegurado pela Constituição Federal, deve o povo estabelecer sua participação através dos meios institucionais, por exemplo, ação popular, ação civil, mandado de injunção dentre outros, visando sempre manter a ordem e a integralidade desses direitos postos pela magna carta.

Concluída essa parte preambular, o legislador idolatra uma norma que é positiva para inadmissibilidade das provas ilícitas, não somente no campo penal, mas também se prolonga em toda área do Direito.  Nada dificultou o legislador para inutilizar uma prova ilícita, que pelo contrário ampliou o campo para sua inadmissibilidade, conforme veremos com o estudo da lei nº 11.690/2008.

Conforme o artigo 5º, LVI, da magna carta, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” e o artigo 157 do Código de Processo Penal, ganhou nova redação conforme a Lei nº 11.690/2008, refletindo no artigo a mesma vedação da magna carta. Hoje, em quase todas as matérias jurídicas, rejeita totalmente toda prova obtida ilicitamente. O legislador com suas vedações imposta sobre todos os aplicadores do Direito, sacrificou a verdade real, elevando suas vedações para clarear todo entendimento acerca de prova ilícita, expressando assim a sua intenção proibitiva constitucional.

Para uma prova ser declarada ilícita, é necessário um procedimento judicial, como consequência desentranhada dos autos. É necessária uma decisão judicial tornando essa prova inadmissível. Destarte, é notório que não há inadmissibilidade direta ou automática da prova ilícita, sempre observando as seguintes fases:

• Primeira fase: Julgamento da prova, para identificar se violou norma constitucional ou se foi legalmente executada, verificando o elo entre os fatos e a vedação constitucional;
• Segunda fase: Conclusão de que a prova não obedeceu aos parâmetros legais descritos na norma jurídica, sendo esta declarada impura;
• Terceira e derradeira fase: Exclusão da prova ilícita, declarada por meio de decisão judicial.

Em seguida, não havendo mais interesse na prova, caberá ao cartório cumprir a decisão que ordenou o desentranhamento ou exclusão da prova. As partes não se conformando com a decisão poderá interpor recursos cabíveis.

Sobre o magistrado que julgou a prova ilícita, esse não fica impedido de conduzir o processo, sendo ele atual ou um futuro, pois o magistrado não fica contaminado pelo teor da prova, podendo dessa forma continuar no julgamento do processo, não funcionando no sistema penal a “descontaminação do julgado”, que tornaria o juiz impedido seguindo o raciocínio de (Nestor Távora e Rosmar Rodrigues, 2014).

4.6 Aplicação Da Lei 11.690/2008: Regramento Da Prova Ilícita

Para entender a mudança que foi regulada pela lei 11.690/2008, é justo fazer nesse trabalho uma explanação rápida do texto que passou a vigoram em 09 de Agosto de 2008, que assim segue:

Art 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.

§1° São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderam ser obtidas por uma fonte independente das primeiras.

§2° Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os tramites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova.

§3° Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado ás partes acompanhar o incidente.

§4° Vetado.

Com alteração da redação do presente artigo, recebeu então o Código de Processo Penal uma vedação para inutilizar provas ilícitas, que por ora só era observada pela vedação constitucional. Assim sendo, qualquer prova ilícita e aquelas que forem derivadas destas (teoria dos frutos da árvore envenenada) se, por acaso estiverem no processo, deverá ser declarada ilícita somente por decisão judicial.

Verifica-se novamente que, ser mais uma forma para admissão dos fatos alegados dentro prova ilícita produzida. Se ao magistrado cabe conhecer a verdade, deveria velar por ela e não por sua inadmissibilidade. Porém, o legislador não favoreceu ao Estado com essa norma e sim o acusado, imputando ao magistrado uma obrigação processual, em tese injusta.

Ainda, caso não seja declarada ilícita por decisão judicial, segundo Camargo Aranha (2006), esse ato deverá ser declarado nulo com aplicação do artigo 564, inciso IV do Código de Processo Penal.

Portanto, com advento da lei até tempos passados, não existia uma norma que proibia o magistrado de regulamentar ou julgar determinada prova. A lei trouxe uma forma de estabilizar vários julgamentos, que por ora, somente a norma somente da carta magna era espaça, não tendo como força direta uma proibição total e um entendimento claro sobre as provas. Com a vigência da lei, em comento, veio cair por terra todas as contradições sobre o tema de provas ilícitas no âmbito do processo penal.

4.7 Pontos Divergentes Entre Prova Ilícita, Ilegítima e Irregular.

A seguir, sabendo da vedação probatória, é necessário trazer a baila as espécies de provas, haja vista que o termo prova é um gênero e as suas decorrentes como as ilícitas, ilegítimas e irregulares, são espécies.

Prova ilícita, como já estudada em capítulos anteriores, é a prova que viola direito material ou normas constitucionais penais, por exemplo, o procedimento da interceptação telefônica obtida sem autorização judicial, artigo 10 º da Lei n° 9.296/96.

As ilegítimas são aquelas que afrontam normas constitucionais e também quando venha ferir preceitos processuais, por exemplo, ouvir uma testemunha que seja impedida de depor. Para deixar claro o entendimento dessa prova um exemplo bastante claro e processual é, quando em um exame de corpo de delito, deve ser realizado por um perito oficial que tenha habilitação técnica para proceder, ou seja, graduado conforme o caput do artigo 159 do Código de Processo Penal, porém no parágrafo primeiro do mesmo artigo, admite que na falta do perito oficial, poderá ser realizado por duas pessoas que tenha graduação na mesma área do perito oficial. Portanto, se esse laudo é expedido somente por uma pessoa qualifica na falta do perito oficial, será considerada uma prova ilegítima, entendendo da mesma forma os doutores, Alexandre Cebrian Araújo Reis, Victor Eduardo Rios Gonçalves e Nestor Távora, ambos estudiosos da matéria.

Provas ilegítimas são provas constituídas na instrução do processo, mas, constituídas em desacordo com a norma. Podendo estas provas ser corrigidas com remédio judicial cabível.

Vejamos agora sobre as provas irregulares o que entende Paulo Rangel

, para aplicar o entendimento sobre o contexto da matéria:

São irregulares as provas que, não obstante admitidas pela norma processual, foram colhidas com ingraglênia das formalidade legais existente. Quer-se dizer, embora alei processual admita (não proibida) um determinado tipo de prova, ela exige, para sua validade, o cumprimento de determinadas formalidades que não são cumpridas.(RANGEL 2011, pag. 424)

O entendimento para ser exemplificado é preciso ser demonstrado da seguinte forma, pois alguns autores como, por exemplo, Nestor Távora entende que existe semelhança entre a prova ilegítima por se utilizar do mesmo procedimento. Porém a diferença se encontra na finalidade do procedimento, ou seja, a prova ilegítima trata de norma processual e a irregular na finalidade do procedimento, por exemplo, mandado de busca e apreensão de uma arma de fogo, não pode ser uma faca suja de sangue, nem qualquer outro objeto diferente do que está descrito na ordem judicial.

Portanto, em nada se devem confundir esses institutos, que por ora são complementares para aquele que forma sua convicção sobre provas obtidas no processo.

5 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E PENAIS

De acordo com as garantias individuais que foram consagradas na constituição de 1988, estudaremos os princípios que são direcionados para o ordenamento processual.

Na etimologia da palavra, vem de origem, começo, início, partida, é como uma base de prédio, ou seja, um alicerce para alimentar as teses de aplicação da lei penal. Podendo ainda, ser ponto de partida para defesa do réu, ou seja, é o direcionamento tanto para defesa, como também para acusação.

Veja que o conceito de princípios descrito por Guilherme de Souza Nucci:

Etimologicamente, princípio tem vários significados, entre os quais o de momento em que algo tem origem; causa primária, elemento predominante na constituição de um corpo orgânico; preceito, regra ou lei; fonte ou causa de uma ação. (NUCCI,2011, p.83)

Os princípios a serem tratado neste trabalho, servem de base para os estudos das normas jurídicas e sua determinada interpretação e aplicação no direito legal. Destaca-se que há princípios que são claros e abertos no contexto da lei, porém o legislador limitou alguns princípios que depende de interpretação da lei, ou seja, são os princípios ocultos nas normas, no caso mencionado podemos citar os elencados na Constituição Federal, que são os princípios constitucionais notados e ocultos.

5.1 Conceito e o Princípio da Dignidade

O princípio é considerado a base da formação de um direito, cabendo liberdade de pensamento e autonomia. Principium, termo em latino que revela origem, fundamento, estrutura e início. Em campo jurídico é uma norma pela qual outras normas estão ligadas a principal, não podendo contestar o que define o principio maior, ou seja, um direito material não pode contrariar um princípio, dessa forma oferecerá segurança jurídica.

Elucida Carlos Ari Sunfeld em seu livro “Fundamentos de Direito Público”:

Os princípios são ideias centrais de um sistema, ao qual dão sentido lógico, harmonioso, racional, permitindo a compreensão de seu modo de organizar-se. [...] o cientista, para conhecer o sistema jurídico, precisa identificar quais os princípios que o ordenam. Sem isso, jamais poderá trabalhar com o direito. (SUNFELD,2009, pag. 143)

Em cautela, o operador do Direito deve saber que os princípios oferecerão um “sentido lógico” para resolução de um fato no Direito, é necessário ainda, um estudo prévio dos princípios que abraça o direito brasileiro, como veremos adiante, a Constituição Federal elevou o princípio da dignidade, para que se alcance uma resolução de uma lide onde existe conflito de normas, poderá ser resolvida pela aplicação de um princípio.

Ainda, para ultimar o entendimento que se ambiciona traduzir na parte conceitual, manifestar-se Roberto Alexy (2008, pag. 90):

Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas. O âmbito das possibilidades jurídicas é determinado pelos princípios e regras colidentes. (ALEXY, 2008, pag. 90)

Dessa forma, os princípios penais e constitucionais, sendo expressos ou traduzidos, deve fazer parte de fundamentos no direito material para confrontar uma lide que não tenha resolução concisa. O estudo dos princípios merece maior prudência quanto a sua clareza e forma de amoldar-se ao Direito pátrio. O que se entende pela leitura de Roberto Alexy, é que o aplicador do Direito, tanto magistrados, procuradores, delegados e advogados devem formar seus entendimentos a cerca dos princípios, a má utilização destes na prestação jurisdicional, deixa de oferecer uma segurança jurídica para sociedade, sendo indispensável então o estudo de princípios para sua devida aplicação.

Ainda no direito comparado, em breve palavras, alguns estados soberanos, como por exemplo no Direito Americano, quando uma norma confrontar norma jurídica de grande interesse para o Estado, maior terá resolução pelos “princípios soberanos”.

O princípio da dignidade da pessoa humana, tem origem da matéria de direitos humanos. Um conjunto de todos os direitos garantidos pela magna carta tem princípio expresso no artigo 1°, inciso III. Em destaque, é o principio dominador da República Federal, haja vista seu grande uso nas decisões prolatadas pelos diversos tribunais de todo Brasil.

Acerca da dignidade humana, Paulo Hamilton Siqueira Júnior e Miguel Augusto Machado de Oliveira, na obra Direitos Humanos e Cidadania, aponta que o princípio tem maior importância para o ordenamento constitucional, pois dele como já citado, antecede um conjunto de garantias constitucionais. Para complementar o entendimento dos autores expressam que:

Dela decorre todo o raciocínio jurídico interpretativo. Queremos dizer  com isso que o intérprete e o aplicador da lei, bem como todo e qualquer operador do Direito, e ainda o legislador e o administrador do Executivo devem ter em mente, para a prática dos seus atos, esse fundamento.

È através da dignidade da pessoa humana que a não brasileira e as pessoas que      a compõem devem ser vistas, principalmente na interpretação e aplicação da lei.

[...] a atual Constituição Federal reconhece na dignidade da pessoa humana um dos valores fundamentais da nação brasileira, repassando ao Estado a obrigação de garantir o mínimo necessário.

Esse mínimo necessário resta evidenciando precipuamente no artigo 6º da Constituição Federal, o qual Fiorillo preferiu chamar, pioneiramente, de mínimo vital. (CASTILHO. 2011, PAG. 138)

Destarte, a concretização de um conjunto de estudos que elevou esse princípio a uma posição de destaque no nosso ordenamento jurídico, deve-se a assembleia nacional constituinte, ter dado sua merecida consideração quando da promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil em 1988, doravante conhecida por Constituição Cidadã, elencando todos os direitos e garantias individuais e coletivas refletido no artigo 5º. Reconhecendo assim, a elevação desse princípio em matéria constitucional, dignidade da pessoa humana, prioriza todos aqueles direitos encartados pelo artigo citado. Com o estudo do conceito de princípios é possível tecer um estudo sobre alguns deles, considerado por esse acadêmico uma combinação entre o tema proposto e o conceito de cada princípio examinado.

5.2 Princípio da Verdade Real

A finalidade processual é encontrar a solução verdadeira por meio das provas ilimitadas, qualquer que seja o meio para a busca dos verdadeiros fatos para resolução do conflito e, aplicar punição no agente que causou a infração. O juiz pode investigar para saber como realmente aconteceram os fatos, haja vista que ele tem o conhecimento da matéria de direito e não dos fatos, sendo estes trazidos a lide em debates judiciais.

Sobre esse princípio, Julio Fabbrini Mirabete:

Decorre desse princípio o dever do juiz de dar seguimento à relação processual quando da inércia da parte e mesmo de determinar, ex officio, provas necessárias à instrução do processo, a fim de que possa, tanto quanto possível, descobrir a verdade dos fatos objetos da ação penal. (MIRABETE, 2002, p. 44)

Com base no artigo 156, inciso II, do Código de Processo Penal, cabe o juiz de ofício durante a instrução criminal ou antes da decisão, diligências para sanar as dúvidas que surgiram com apresentação dos fatos.

Da matéria ainda, Julio Fabbrini Mirabete:

Com o princípio da verdade real se procura estabelecer que o jus puniendi somente seja exercido contra aquele que praticou a infração penal e nos exatos limites de sua culpa numa investigação que não encontra limites na forma ou na iniciativa das partes. Com ele se excluem os limites artificiais da verdade forma, eventualmente criados por atos ou omissão das partes. (MIRABETE, 2002, p.44)

O estado deve esclarecer o motivo, dos fatos e as convicções que levaram o agente executar um crime, a fim de demonstrar toda realidade fática apresentada e sua veracidade, excluindo desde então fatos praticados de má fé pelas partes.

5.3 Princípio do Livre Convencimento

Princípio pelo qual as partes ao produzir provas, podem convencer o juiz sobre determinada situação fática através das provas apresentadas. Para o estudo das provas no processo penal, existem três sistemas de consideração: Legal ou tarifado, apreciação da prova e o livre convencimento.

Observaremos as definições de acordo com Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha:

O sistema da prova legal ou tarifada estabelece que cada prova possui  um valor preestabelecido na lei, inalterável e constante, de sorte que ao juiz não era livre a avaliação. O juiz torna-se um órgão passivo, pois, diante do valor tabelado, a ele cabe apenas verificar o valor atribuído pela lei, sem que possa fazer sua apreciação diante da própria convicção.(ARANHA 1994, p. 56).

Da forma que cada prova tem seu valor, ainda que não seja verdadeira, o juiz se manifesta a cerca da prova apresentada, devendo desconsiderar fatores desconexos e irracionais que poderiam interferir em seu bom convencimento

     Já no caso da apreciação da prova, o juiz não fica ligado a qualquer regra legal, ele não fica preso às legalidades formadas pelas provas. Dessa forma, ainda o sistema penal brasileiro não adotou os dois sistemas já mencionados, dando autonomia ao princípio do livre convencimento, que nada mais é do que as modalidades que possuem os dois sistemas já citados.

Ainda defini Adalberto José Q. T. de Camargo Aranha:

O juiz age livremente na apreciação das provas (convicção), porém sua avaliação deve ser ajustada às regras científicas (jurídicas, lógicas e experimentais) preestabelecidas (condicionadas). Vale dizer, o juiz tem liberdade de avaliar as provas pela sua convicção, porém condicionado às colhidas no processo, às admitidas, às sujeitas a um juízo de credibilidade e de acordo com o valor legal. Há obrigatoriedade de fundamentar e motivar a decisão para que se saiba quais as condicionante eu levaram o julgador à convicção dos fatos.(ARANHA, 1994, p. 58)

Sendo assim, o juiz não fica preso a uma interpretação literal, manifestando-se sobre provas de modo ajustado com seu convencimento usufruindo da liberdade para aplicar sua decisão motivada e fundamentada. De certo modo, fica o juiz livre para tomar decisões quanto as provas apresentada pelas partes.

5.4 Princípio da Imparcialidade

O juiz deve manter a imparcialidade sempre, mantendo-se apartado das partes quanto a produção de provas. Não deve formular provas para nenhuma das partes, salvo quando, for para complementar o processo, que fica motivado pelos seguintes requesitos: independência na produção das provas e imparcialidade no curso do processo.

Nestor Távora, doutrina que esse princípio é uma garantia constitucional dada ao juiz, por fazer parte de seu perfil de julgador, conforme o entendimento:

A imparcialidade – denominada por alguns de “alheiabilidade” é entendida como característica essencial ao perfil do juiz consistente em não poder ter vínculos subjetivos com o processo de modo a lhe tirar o afastamento necessário para conduzi-lo com isenção. (TÁVORA 2014, pag. 62)

Destarte, não pode o juiz ter vinculo com as partes e muito menos deixar que as partes tenham condução processual, haja vista que, por exemplo, no interrogatório, uma versão contada no processo ainda que o juiz se “compadeça” deverá conduzir de maneira imparcial, não afetando o julgado. Deve agir pela razão e não motivado pela emoção.

5.5 Princípio do Contraditório e Ampla Defesa

Princípio constitucional que é revelado pela magna carta no artigo 5°, inciso LV, que em suma fala que para todos é assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Dessa forma, as partes podem produzir sua defesa para aplicação tanto na esfera judicial como na administrativa, levando ao conhecimento do magistrado como realmente os fatos ocorreram, para que possa ser dada uma solução ao caso concreto e, ainda dando pela ordem o direito de defesa para ambas as partes.

Cabe ainda, fazer um adendo inerente aos dois institutos, segundo o jurista Nestor Távora (2014, pag. 65), que afasta qualquer possibilidade de uma mesma finalidade entre dois dogmas, em nada se confunde o contraditório com a ampla defesa, haja vista que o contraditório é destinado para ambas às partes e, a ampla defesa somente para o acusado.

5.6 Princípio da Publicidade

Declarado como um princípio que garante transparência a todos os atos processuais ocorridos, é através dele que se tem a garantia de que o processo não terá uma fraude, corrupção ou qualquer ação semelhante.

Esse princípio está posto na Constituição Federal em seu artigo 5°, inciso LX, existindo uma vedação constitucional, que os atos serão públicos desde que não sejam relacionados à “defesa da intimidade ou o interesse social”. Percebe-se que o legislador ao instituir a norma constitucional, limitou o direito a publicidade dos atos jurídicos, mas analisando tecnicamente os polos dessa relação jurídica entre o estado que detém o processo e o interesse da sociedade, prevalece aquele que não venha golpear a o Direito da outra parte, que está ligado intrinsecamente a sua defesa processual.

Desse modo, é posto ao poder publico uma faculdade e, não uma obrigação para fornecer informações processuais.

Ensina Mirabete que a publicidade se decompõe em duas correntes:

Segundo a doutrina, a publicidade apresenta dois aspectos: a publicidade geral, plena (publicidade popular), quando os atos podem ser assistidos por qualquer pessoa, e a publicidade especial, restrita (publicidade para as partes), quando um número reduzido de pessoas pode estar presente a eles. Pode ela ser imediata, quando se pode tomar conhecimento dos atos diretamente , ou mediata, quando os atos processuais só se tornam públicos através de informe ou certidão sobre sua realização e conteúdo. (MIRABETE, 2002, pag.45)

Dessa forma, o conteúdo processual é ligado ao triângulo judicial, contudo, para se obter qualquer que seja informação, se faz necessário uma verificação de interesse processual, como foi relatada na citação acima. A publicidade dos atos judiciais abrange toda sociedade que é titular dessa garantia constitucional, porém se determinada matéria é de grande interesse para defesa do Estado, deverá ser mantido o sigilo processual, tanto para garantia da sociedade como para o Estado, conforme revelado pela Magna Carta, também em seu artigo 5°, inciso XXXIII.

5.7 Princípio da Oralidade

A oralidade nesse caso é formação de provas produzidas oralmente, como por exemplo, os depoimentos são sempre orais, sendo impossível realizar os depoimentos de outras formas.

Ensina Mirabete que:

Pelo princípio da oralidade as declarações perante os juízes e tribunais só possuem eficácia quando formuladas través da palavra oral, ao contrário do procedimento escrito [...] por fim, para que se estabeleça o que se denomina genericamente de “procedimento oral”, requer-se a identidade física do juiz, que é a vinculação do magistrado aos processos cuja instrução iniciou. (MIRABETE 2002, pag.44)

O presente dogma só é visto sobre a seara de provas, haja vista que no processo penal brasileiro não adotou essa principio, mas sim em sua forma escrita.

5.8 Princípio da Comunhão das Provas

Em analise ao referido princípio, as provas produzidas no processo não é somente para uso comum do magistrado, pois as provas produzidas podem ser usadas por ambas as partes, ou seja, se uma parte produziu determinada prova, poderá a parte contraria aproveitar determinada prova.

Doutrina ainda sobre o tema, Camargo Aranha,

No campo penal não há prova pertencente a uma das parte, mas sim o ônus de produzi-la. Toda a prova produzida integra um capo unificado, servindo a ambos os litigantes e ao interesse da justiça. (ARANHA, 2006, pag. 33).

Por fim, esclarece o doutrinador que a prova deve ser usada por todos aqueles litigantes em ação na justiça brasileira.

5.9 Princípio do In Dúbio Pro Reo

O conceito vem estampado claramente, havendo uma desarmonia entre o Jus puniendi / Jus persequendi do Estado ser maior que a liberdade do réu, na dúvida sempre em favor do réu. A liberdade do agente agressor de uma norma jurídica penal, não havendo o binômio de autoria e materialidade no julgamento estará em seu favor.

Doutrina, Nestor Távora, ainda sobre o tema:

A dúvida sempre milita em favor do acusado (in dúbio pro reo) Em verdade, na ponderação entre o direito de punir do Estado e o status libertais do imputado, este ultimo deve prevalecer. Como mencionado, este princípio mitiga, em parte, o princípio da isonomia processual,  que se justifica em razão do direito à liberdade envolvido – e dos riscos advindos de eventual condenação equivocada. (TÁVORA, 2014, pag. 76).

Destarte, o legislador mais uma vez optou pela “pela segurança do acusado”, apartando a punição do Estado através da justiça sobre o réu. Esse dogma é utilizado como forma de fundamentação para absolvição do réu, tendo como base legal o artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, que em breves palavras relata que, se não existir prova suficiente para a condenação do agente, pois, precisa de provas concretas para condenar o infrator. De tal modo, caso se frustre a materialidade da prova ou não seja suficiente para o convencimento do magistrado, a liberdade do réu é deferida.

6 ADMISSIBILIDADE PELO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE

Para adentrar no tema deste tópico que é o cerne dessa dissertação, se faz justo fazer uma parte conceitual e introdutória, não deixando qualquer espaço para dúvidas a cerca da admissibilidade da prova ilícita pelo dogma supracitado.

6.1 Conceito e introdução

Esse princípio tem origem alemã e foi adaptada ao Direito estadunidense que se revelou como teoria da proporcionalidade (balancing test), o conflito entre os bens judiciais leva ao aplicador a pensar com medidas iguais e, dando como maior força aquele bem de maior interesse tutelado, de um lado a punição do Estado que preserva a legalidade das provas e segue os fundamentos legais declarados em lei expressa tanto na Magna Carga, como também na seara penal de outra banda à liberdade do réu, que pretende provar o seu estado de inocência, prevalecendo o lado mais franco da relação processual, sendo o réu beneficiado ainda que a prova seja ilícita, pois o bem jurídico dessa relação é sua liberdade.

Segundo Nestor Távora aplica seu entendimento que:

Entendemos que o princípio da proporcionalidade deve ser invocado, na sua essência, para preservar os interesses do acusado. [...] a violação legal para produção probatória, quando estritamente necessária, só se justifica para manutenção do status de inocência. A nosso ver, é uma contradição em termos, pois se é sabido que algumas modalidades de atividade criminosa exigem um aparato de produção probatória mais eficiente, como realização de interceptação telefônica, a quebra de sigilos, a infiltração de agentes e etc., estas ferramentas devem ser utilizadas nos estritos limites da lei. Não se justifica a quebra de garantias constitucionais, num Estado fora da lei, na busca do combate ao crime. (TÁVORA, 2014, pag. 516)

O entendimento deste doutrinador preserva pelas garantias constitucionais, considerando que quando se trata de liberdade do réu como já citado deve ser observado dentro dos limites legais, porém á utilização de alguns casos concretos não deve extrapolar os limites da lei.

 Visto que uma hora a constituição veda essa prática como explorar meios ilícitos para provar a inocência do réu e, por outro lado ordena que para investigações contra facções criminosas deva obedecer aos parâmetros legais, ou seja, o legislador entrou em contradição, haja vista que uma hora existe uma facilidade para libertar aquele que pratica atividades criminosas, mas ao Estado fica restrito, amarrado, preso, sem margens para aplicação da força da lei que é expressa, reduzindo assim a condição de segurança que o estado deve fornecer a sociedade em prol das garantias sociais, forçando de ofício o juízo aplicar uma saída que não venha ferir o bem jurídico tutelado, colocando a prêmio a liberdade do réu.

O perigo deste dogma é observado quando manipulado para beneficiar alguns e, colocar em equiparação o Estado junto ao criminoso. Verifico que a norma em vez de ajudar ao estado a punir o infrator da lei penal com maior severidade, oferece um auxilio a sua liberdade, ou seja, na duvida sobre se realmente determinado agente praticou um fato típico previsto em lei considerado crime, se provado que ele realizou com dolo, mas foi constatado através de provas ilícitas, de nada serve o poder de punição, haja vista que o bem de maior interesse no momento para defesa do réu é sua liberdade, portanto se o crime é perfeito e o estado fornece uma garantia ao réu pela exclusão de provas viciadas, de nada vale esse dogma para o beneficio da sociedade.

Doutrina Nestor Távora, que segue também o mesmo pensamento de Jakobs que em seu livro Direito Penal do inimigo, citou um trecho do livro para seguir o seu entendimento e trazer uma distinção entra a sociedade e o inimigo “infrator”, relatando que:

A essência deste conceito de Direito penal do inimigo está, então, em que constitui uma reação de combate, do ordenamento jurídico, contra indivíduos especialmente perigosos. [...] o perigo dessa teoria é imenso e é constantemente manipulado e serve a qualquer senhor. (TÁVORA, (2014, pag. 517).

Com esse conceito e pensamentos que o doutrinador descreveu, os operadores do Direito arriscam, ou até, furtam-se da aplicação penal através desse dogma, uma vez que, ainda que seja uma pessoa de maior perigo para sociedade, o Estado deve fornecer subsídios para uma condenação mais suave. O estado em seu poder-dever de tratar com desigualdade os desiguais (criminosos), sucumbe através desse princípio e, mais uma vez o Estado enfraquece seu poder nessa relação entre a lei e o crime, colocando no topo da cadeia constitucional a liberdade do infrator, que aos olhos desse nobre estudante, amarra e põe venda ao poder judiciário e, ainda fere Direitos sociais expressos na Constituição Federal, pondo em risco desde o lazer até a segurança da sociedade brasileira.

7 CONSTITUCIONALIDADE DAS PROVA ILÍCITAS

Sabendo que a Constituição Federal e o Processo Penal pátrio vedam totalmente o uso da Prova Ilícita, vale ressaltar, que na prática não se observa essa vedação pela aplicação do Principio da Proporcionalidade, tese defendida por este acadêmico. Os mecanismos já normatizados para vedação da prova ilícita não põe um fim ao seu modelo de aplicação pelo principio já ressaltado, dessa forma podemos estabelecer alguns pontos positivos e negativos da constitucionalidade das provas ilícitas.

7.1 Benefícios da Constitucionalidade

O primeiro momento observou um lado constitucional rígido, porém incompleto, haja vista que o Caput do artigo não excluiu a aplicabilidade do Principio da Proporcionalidade. Portanto, cabe ao magistrado fazer o devido julgamento sobre a matéria apresentada, como já estudada em capítulos anteriores.

De todas as formas, percebe-se que a Constituição Federal pecou em criar uma “norma fechada”, deixando de observar e, apontar suas exceções. Verificando então essa “lacuna” constitucional, o aplicador do Direito pode utilizar a prova ilícita em favor do réu, valendo-se se do princípio da proporcionalidade, para rebater os fatos apresentados contra o próprio. É de bom alvitre que se traga ao contexto que cabe ao magistrado apuração da verdade real, para que estando ciente e consubstanciado de autoria e materialidade, aplicar conscientemente o direito ao caso concreto.

É contumaz a falta de interpretação pelo Estado, tendo como representante legal o Ministério Público, que deixa de aplicar essa grande e poderosa ferramenta contra o réu, haja vista que é vedada a prova ilícita no Direito brasileiro. Como já está positivada essa proibição no poder judiciário, o estado enfraquece sua força punitiva perante a sociedade e, beneficia a defesa do réu que tem por vez o alcance da liberdade.

Em breve termos serão elencados alguns benefícios pontuais observados durante o estudado da constitucionalidade:

• Elevação da norma Penal, quando se tratar de provas ilícitas, declarando uma confissão constitucional em prol da liberdade do réu.
• Preservação do julgamento da lide, quando houver prova ilícita.
• Proteção ao magistrado, para que não venha fundamentar sua decisão baseada nas provas ilícitas, pois até o desentranhamento da prova entende se que sua “intima convicção” pode ser abalada.
• Garantia da liberdade em favor do réu.
• Aplicação do Principio da Proporcionalidade, em benefício do Estado, de um lado representado pelo Ministério Público, sendo o réu alcançando pelo poder de aplicação do principio da proporcionalidade em pauta.
• Equidade do magistrado, para que não venha fundamentar sua decisão baseada somente nas provas ilícitas, pois até o desentranhamento da prova, entende-se que sua “intima convicção” pode ser abalada.

8 CONCLUSÃO

Com o estudo do presente trabalho, a prova ilícita não deve ser descartada imediatamente pelo órgão julgador, deixando claro que o legislador aplicou de maneira correta a vedação, uma vez na seara constitucional, que por ora já discorrida, e outra na seara penal. O legislador em nada afastou o pensamento que deveria ter o Estado de segurança da sociedade, limitando o poder judiciário sobre seu julgamento a cerca das provas obtidas ilicitamente, chegando a deixar nivelado o Estado e a condição do réu. Sabendo que o povo é titular dos direitos e garantias fundamentais reveladas pela magna carta, em nada pode afastar o Direito de segurança do povo, que pelo contrário, deveria ser um fator de grande importância, não apartando o julgamento da prova ilícita, que por ora entende o legislador que afeta o processo.

Seguindo o juízo acerca dos princípios, que são explícitos e implícitos, deve verificar que o princípio da proporcionalidade, já estudado, deve receber esse meio de reprodução dos fatos, ainda que seja ilícita, pois cabe ao magistrado conhecimento dos fatos que traga alguma dúvida para julgar a lide.

Destarte, a prova ilícita deve ser usada no processo ainda que ela seja ilícita, devendo ser apreciada pelo princípio da proporcionalidade. Não é entendimento desse nobre acadêmico, que as provas ilícitas sejam adquiridas através de meios que venha expor cidadãos a situações de extrema violência e vexame, como por exemplo, confissão mediante tortura, mas que seja regulada por uma lei própria, que poderia justamente relatar como obter e receber as provas ilícitas de forma proporcional, de modo que ela venha se tornar legal no decorrer do processo. Portanto, o Direito é uma área que recebe várias vertentes para aplicação tanto no direito material, como também na prática. Por conseguinte, se houver uma norma que traga a luz como conduzir a prova ilícita, seria de grande valia para o judiciário e para sociedade, que é refém de grandes injustiças praticadas pelos vândalos que se utiliza dessa lacuna, que é o desentranhamento da prova ilícita, para serem absolvidos.

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