3. El rompimiento de la regla de congruencia entre el pedido y la sentencia en el derecho brasileño
La necesidad de darle al juez mayor poder para la efectiva tutela de los derechos, reflejada, en primer lugar, en el rompimiento del principio de tipicidad de las formas ejecutivas y en la concentración de la ejecución en el proceso de conocimiento, aportó, además, la superación de la idea de absoluta congruencia entre el pedido y la sentencia.
Nótese que la superación de esa idea es la consecuencia lógica del rompimiento del principio de tipicidad de los medios ejecutivos y de la concentración de la ejecución en el proceso de conocimiento, ya que todas se destinan a darle mayor movilidad al juez – y con eso mayor poder de ejecución. La conexión entre todo eso, además, deriva del hecho de que la regla de congruencia, así como, el principio de tipicidad y la separación entre conocimiento y ejecución, se estableció a partir de la premisa de que era preciso contener el poder del juez para no correr el riesgo de la violación de la libertad del litigante. Verdad es que, cuando se piensa en congruencia, se afirma que su finalidad es la de evitar que la jurisdicción actúe de oficio 32, lo que podría comprometer su imparcialidad.
El CPC, en dos artículos, hace alusión a la idea del juez atenerse a lo alegado por el actor. El art. 128. declara que "el juez decidirá la disputa en los límites en que fue propuesta, siéndole prohibido tomar conocimiento de cuestiones no suscitadas, a cuyo respecto la ley exige la iniciativa de la parte" Y el art. 460. declara que "está prohibido al juez proferir sentencia, a favor del actor, de naturaleza diversa a la pedida, así como condenar al reo en cantidad superior o en objeto diverso del que le fue demandado".
El art. 460, al traducir la idea de seguridad jurídica, afirma que la sentencia se debe limitar al pedido en los sentidos inmediato y mediato. Al hablar de prohibición de sentencia de "naturaleza diversa de la pedida" se refiere al pedido inmediato, y al apuntar para la prohibición de condenación en "cantidad superior o en objeto diverso", se trata del pedido mediato. Tal distinción es fácil de aprehenderse, pues el pedido mediato refleja el "bien de la vida" – la cantidad, el objeto – que se procura obtener al abrigo del pedido inmediato, es decir, con la especie de sentencia solicitada (condenatoria, etc)
Esa prohibición tenía que minimizarse para que el juez pudiese corresponder a la función de darle efectiva tutela a los derechos. Quiere decir que esa regla no podría prevalecer más, de modo absoluto, ante las nuevas situaciones de derecho sustancial y por la constatación de que al juez no se le puede ver más como a un "enemigo", sino como representante de un Estado que tiene conciencia que la efectiva protección de los derechos es fundamental para la justa organización social.
Pues bien: los arts. 461. del CPC y 84 del CDC – relativos a las "obligaciones de hacer y de no hacer – le dan al juez la posibilidad de imponer la multa o cualquier otra medida ejecutiva necesaria, aunque no hayan sido pedidas. El art. 461. del CPC, por ejemplo afirma expresamente, en el §4o, que el juez podrá imponer multa diaria al reo, "independiente del pedido del actor, si es suficiente o compatible con la obligación", y en el §5o que "podrá el juez, de oficio o a requerimiento, determinar las medidas necesarias, tales como.. .".
En el mismo sentido, el nuevo art. 461-A – que entró en vigor en agosto de 2002 -, cuando afirma, en el §3o, que son aplicables a él las reglas contenidas en los párrafos del art. 461. De ese modo, en caso de que se haya solicitado la busca y aprehensión se podrá imponer la multa o viceversa.
En esa línea, es importante percibir que se puede solicitar la sentencia ejecutiva, o sea, aquella que es capaz de conducir a la tutela del derecho mediante la coerción directa o subrogación, y el juez conceder la sentencia "mandamental" (o coerción indirecta). O a la inversa, puesto que puede concederse la sentencia ejecutiva en lugar de la sentencia "mandamental".
Además, está expresa, en los arts. 461. del CPC y 84 del CDC, la posibilidad del juez darle contenido diverso al hacer o al no hacer pedido, o mejor, imponer otro a hacer o no hacer, desde que sea capaz de conferirle un resultado práctico equivalente al que se obtendría en caso de cumplimiento de la "obligación originaria". Así, por ejemplo, si se requiere el cese de la contaminación, y el juez verifica que es suficiente que se instale cierta tecnología para que sea estancada (un filtro, por ejemplo), otro hacer debe ser impuesto.
Percíbase que la posibilidad de imposición de hacer diverso del pedido no se confunde con la posibilidad de imposición de lo solicitado a través de la utilización de un medio ejecutivo diferente al postulado. Cuando se piensa en medio ejecutivo distinto, se imagina, por ejemplo, la contraposición entre una medida de coerción directa y la multa, mientras que, en el otro caso, se altera el propio hacer pedido.
La distinción entre la determinación de algo diverso a lo solicitado y la imposición de medio ejecutivo diverso para la concesión de lo que fue requerido, se destina a evidenciar que el juez en virtud de los arts. 461. del CPC y 84 del CDC, puede dejar de lado, además del medio ejecutivo solicitado, el propio pedido mediato.
Claro está que ese amplio poder de ejecución, que se le confiere al juez, tiene como objetivo darle mayor flexibilidad para la concesión de la providencia y del medio ejecutivo que sea, al mismo tiempo, realmente capaz de darle tutela al derecho e implique la menor restricción posible a la esfera jurídica del reo.
No es porque la aplicación de la regla de congruencia puede impedir la efectividad de la tutela del derecho, que al juez no se le pueda ver más como "enemigo", que el poder de ejecución que le fue deferido puede quedarse sin control. La diferencia reside en la forma de control. Si antiguamente se hacía a través de la ley – por consiguiente se piensa en el principio de tipicidad de los medios ejecutivos, en la separación entre conocimiento y ejecución y en la congruencia entre el pedido y la sentencia-, actualmente ese control se debe realizar a través de la regla de proporcionalidad. O sea, el aumento del poder del juez, relacionado con la transformación del Estado, implicó en la eliminación de la sumisión del judiciario al legislativo o de la idea de que la ley sería como una vela que ilumina todas las situaciones del derecho sustancial, y en la necesidad de un real envolvimiento del juez con el caso concreto. Claro, la proporcionalidad es la regla hermenéutica adecuada para controlar el poder del juez ante el caso concreto, puesto que la ley, como es obvio, no es – ni puede ser – específica.
4. La fase ejecutiva: la posibilidad del juez modificar el valor o la periodicidad de la multa, así como determinar modalidades ejecutivas no previstas por la sentencia
También como consecuencia de los motivos que condujeron al rompimiento del principio de tipicidad de las formas ejecutivas, de la separación entre proceso de conocimiento y proceso de ejecución y de la regla de congruencia, se le confirió al juez el poder de, en la fase de ejecución, de oficio o a requerimiento, modificar el valor o la periodicidad de la multa y alterar la propia modalidad ejecutiva determinada por la sentencia.
El nuevo §6o del art. 461. del CPC brasileño es expreso en el sentido de que el juez puede modificar el valor o la periodicidad de la multa, al verificar que se tornó insuficiente o excesiva. Esa modificación debe asociarse a la necesidad de darle efectividad a la tutela, que evidentemente depende de la fase ejecutiva. Por ello, no existe motivo alguno para parecernos extraño la posibilidad de alteración de la multa en la fase ejecutiva, esto es, después de la sentencia adquirir fuerza de cosa juzgada.
Mayor dificultad entraña la posibilidad del juez determinar modalidad ejecutiva diversa de la prevista en la sentencia. Eso por el motivo de que la comprensión de esa cuestión exige, como premisa, la debida elucidación de la diferencia entre la alteración de la modalidad ejecutiva y la modificación del propio hacer (o no hacer) expreso en la sentencia.
Como ya hemos visto en el ítem antecedente, el juez puede rehuir del pedido no sólo para alterar la modalidad ejecutiva, sino también para modificar el propio hacer (o no hacer) solicitado. La pregunta que se formula ahora, es si esas alteraciones pueden ocurrir también en la fase ejecutiva.
Hay que dejar claro, por tanto, que la preferencia por cierto medio ejecutivo o modalidad de hacer no constituye mera opción, sino que es el resultado de la aplicación de las sub-reglas de la proporcionalidad, que pueden ser: i) adecuación, ii) necesidad y iii) proporcionalidad en sentido estricto. Adecuación es, en términos reducidos, la legitimidad del medio pensado para alcanzar la tutela. La necesidad se desdobla en las ideas de medio idóneo y de la menor restricción posible. El medio idóneo se imagina en términos de eficacia, pues es aquel que posee la capacidad de proporcionar concretamente la tutela. Sin embargo, ese medio idóneo debe ser aquel que cause la menor restricción posible a la esfera jurídica del reo. En ese caso, o sea, cuando el medio es idóneo al pretendido por el actor y, al mismo tiempo, configura la menor restricción posible, constituirá el medio más idóneo, personificando la idea de medio más suave, que es justamente aquel que debe ser usado para darle tutela al derecho del actor. Finalmente, la sentencia no puede, para darle tutela al derecho, engendrar un gravamen disconforme al demandado.
Considerando el hacer (o el no hacer) impuesto por la sentencia, el juez no puede, en la fase de ejecución, considerarlo: i) no adecuado a la tutela del derecho, ii) que no representa el medio más idóneo, o iii) que constituye algo desproporcionado. Todo eso fue susceptible de discusión en la fase de conocimiento, quedando encubierto por la cosa juzgada material.
Al juez se le debe permitir innovar, durante la fase ejecutiva, solamente cuando el reo no atiende a la sentencia, y por eso el hacer no se configura como medio más idóneo para su propia culpa. Así, por ejemplo, si el reo no instala el equipamiento para evitar la contaminación impuesto en la sentencia, el juez no tiene obligación de determinar que ese equipamiento sea instalado por tercero – alterando apenas el medio ejecutivo – pero le queda la posibilidad de determinar la interdicción de la fábrica.
Se puede apuntar, para que quede más claro, que si la sentencia determina la interdicción, el ejecutado no puede pretender, en la fase ejecutiva, su alteración, para que sólo en ese momento él instale un equipamiento que evite la contaminación. Es que la interdicción, establecida en la sentencia, se debe comprender como resultado del contradictorio entre las partes. Por eso que el hacer apenas puede ser alterado cuando el reo niega el resultado de la discusión de la cual participó.
Con respecto al medio ejecutivo – multa, prisión, coerción directa y subrogación -, importan apenas las reglas de la adecuación y de la necesidad. En relación con el valor de la multa, se admite que ése sea aumentado o disminuido (medio idóneo y medio que configura la menor restricción posible).Además, nada puede impedir, en tesis, la sustitución de la multa por la ejecución directa o viceversa. En cuanto a la prisión, ésa solamente se puede admitir para darle efectividad a un no hacer o a un hacer fungible que no exija poner a disposición el patrimonio, obviamente cuando configura el medio más idóneo.
Aunque la discusión sobre el medio ejecutivo pueda realizarse durante la fase de conocimiento, ella obviamente extrapola para la fase de ejecución, cuando en la realidad, será ensayada su efectividad. Eso no quiere decir, como es evidente, que ese poder ejecutivo no pueda controlarse. En primer lugar, la alteración de la modalidad ejecutiva depende de la justificativa del juez, su ausencia implica presunción de arbitrariedad. Además, y como es obvio también, toda y cualquier decisión del juez que modifique la modalidad ejecutiva puede ser objeto de recurso.
En realidad, la aplicación de la proporcionalidad, durante la fase ejecutiva, frente a las necesidades de alteración del medio ejecutivo o del propio hacer (en ese último caso en virtud de la inobservancia de la sentencia por parte del reo), siempre depende de la justificativa del raciocinio del juez.
Retornando a la cuestión de la alteración del medio ejecutivo, si es verdad que el juez puede, por ejemplo, dejar de lado a la multa cuando prefiere la coerción directa o viceversa, algunos podrían decir que en ese caso lo que ocurriría sería la transformación de la sentencia mandamental en sentencia ejecutiva. Sin embargo, no se trata de eso. No se produce en ese caso alteración o transformación de la sentencia, incluso porque una sentencia no se puede transformar. Inexiste nueva sentencia en el lugar de la antigua, sino apenas la constatación de que la sentencia mandamental no se mostró efectiva.
Si la dispensa de la multa y la opción por la coerción directa pudiese implicar en la transformación de la sentencia mandamental en sentencia ejecutiva, habría, ante todo, una transformación de la multa en coerción directa o, quizás mejor, la alteración de la naturaleza de los medios ejecutivos. En ese caso, no obstante, no se puede pensar en alteración de la naturaleza de la modalidad ejecutiva, mas apenas en el uso de otro medio ejecutivo ante la constatación de la ineficacia del antiguo. Explicándolo mejor: la necesidad de nuevo medio ejecutivo, diverso del que ya se había determinado, no altera la naturaleza de la sentencia.
Cuando se constata, como ya se ha dicho en líneas anteriores, que la naturaleza de las nuevas sentencias no puede prescindir del medio ejecutivo, queda fácil entender que el calificativo que se le agrega a la sentencia posee vinculación con la modalidad ejecutiva.
No hay cómo alterar la naturaleza de la sentencia. La sentencia, como es lógico, tiene su naturaleza definida en el momento en que es proferida. Es cierto que un nuevo medio ejecutivo puede ser impuesto ante la ineficacia del antiguo, eso no significa, es evidente, que tuvieron ese último o la sentencia sus naturalezas modificadas.
Por otro lado – y eso es lo que realmente importa -, si la sentencia ligada a la coerción indirecta, por ejemplo, no recibiese determinado calificativo (mandamentalidad) que la diferenciase de la que se liga a la coerción directa (todavía por ejemplo), se estaría aceptando que las dos tienen la misma naturaleza, ya que solamente es posible darle un mismo nombre a dos objetos que no se deben diferenciar (eso es básico en lógica). Sin embargo, como se ha demostrado de manera amplia y exhaustiva, no hay cómo pensar que la sentencia que actúa mediante ejecución indirecta no se deba diferenciar de la que se realiza a través de la ejecución directa, o incluso de la condenatoria.