Antes de adentrar a perspectiva sistêmica e funcionalista de Luhmann, faz-se necessário anotar que o seu trabalho foi desenvolvido sobre a teoria dos sistemas. Ela designava uma abordagem metodológica que estuda quais as unidades comuns a diferentes entidades.
O método foi desenvolvido e anunciado primeiramente pelo biólogo austríaco Karl Ludwig von Bertalanffy (1901 - 1972), o biólogo tratou de superar o paradigma cartesiano que guiava os estudos científicos em sua época, propondo uma abordagem holística e global, reconhecendo a importância da interação entre os elementos de um organismo e a sua relação com o meio (WERCKOWICZ, 1989).
Apesar de ter desenvolvido seus estudos no campo biológico, analisando basicamente organismos vivos, a sua metodologia inovadora ultrapassou o campo das ciências exatas e afetou as ciências humanas. O próprio Bertalanffy criticava veementemente a postura hermética dos estudos científicos, que tratam de isolar o conhecimento em campos fechados e estéreis.
Propugnava que a divisão de mundo em diferentes áreas, (como matemática, física, biologia e etc.) desfavorecia o entendimento orgânico da realidade, propondo uma postura e perseguição multidisciplinar, capaz de detectar as interdependências e interações entre as diversas áreas do conhecimento.
Já o funcionalismo parsoniano, precursor do funcionalismo de Luhmann foi inicialmente propugnado por Talcott Parsons (1902 - 1979). O intelectual americano observou que a sociedade apresentava uma estratificação, na qual os indivíduos assumiam e realizavam uma série de funções bastante precisas. Seu pensamento foi fortemente influenciado pela biologia (principalmente a de Bertalanffy), e pelo modelo fordista, sistema de produção introduzido na indústria por F.Taylor (1856-1915) e por Henry Ford (1863-1947), imprescindível à produção em massa a engenharia da divisão de atividades em linhas de montagem, gerando lucros substanciais no final da década de XX (RIBEIRO, 2009).
Parsons possuía uma postura política extremamente conservadora, manifestada na sua busca pela homeostasis (equilíbrio ou estabilidade social), tratada em sua obra "O sistema social" de 1952, na qual o autor defendia a manutenção da integração social vigente e dos modelos culturais predominantes como única forma de se alcançar a estabilização social. Inobstante sua tendência conservadora, Parsons reconheceu o elemento voluntarista (homens ou instituições capazes de abalar e reelaborar os padrões médios vigentes em uma sociedade) na teoria da estrutura social funcional, permitindo o afloramento e repercussão das ações individuais dos cidadãos. Tal como expressa Ribeiro (2009, p. 96-97):
Ainda que persista enfatizando a necessidade da ordem e seja reconhecidamente conservador, o ponto de ruptura fundamental promovido por Parsons é a inclusão de um elemento voluntarista no funcionalismo, entendendo a ação humana como uma variável importante para o complexo de interações que forma o sistema social. Em sua formulação, os homens agiriam de maneira orientada e objetivando determinados fins, investindo recursos disponíveis e isso não poderia ser desconsiderado.
A inclusão de elementos capazes de modificar ou alterar o fluxo social, apresentado por um sociólogo manifestamente conservador, foi aproveitado por Luhmann para expandir a capacidade mutante até então pouco explorada do funcionalismo clássico, a ponto de propor uma teoria pré-paradigmática com pretensões de substituir o modelo metodológico predominante à época.
Deve-se salientar que a teoria dos sistemas apresenta uma proposta pré-paradigmática, pois pretende substituir o modelo científico corrente utilizado como critério para a formulação de conhecimento e que no direito tem apresentado algumas incompatibilidades com as características da modernidade. Para Kuhn (1991) os paradigmas são "realizações científicas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência”.
Ao responder às críticas e retaliar as supostas carências da teoria estrutural-funcionalista, Luhmann afirma que tal teoria não defende a manutenção do status quo, nela é possível e completamente admissível a ocorrência de mudanças. Entretanto, é necessário redimensionar a teoria, readequando-a aos ditames da modernidade.
A razão das carências da teoria sistêmica/estrutural/funcional reside no seu próprio princípio, a saber, ela preordena o conceito de estrutura ao conceito de função. A teoria estrutural-funcional priva-se assim da possibilidade de problematizar estruturas e de indagar em geral o sentido da formação estrutural, de acordo com o sentido da formação sistêmica. Semelhante possibilidade surge, todavia, quando se inverte a relação destes conceitos fundamentais, portanto, se pré-ordena o conceito de função ao conceito de estrutura. Uma teoria funcional-estrutural pode indagar a função das estruturas sistêmicas, sem ter entao de pressupor uma estrutura sistêmica englobante como ponto de referência da questão (LUHMANN, 2005, p. 74).
Luhmann expressa que a complexidade do mundo é resultante da quantidade de possibilidades que ocorrem no ambiente, cabe às estruturas sistêmicas reduzir esta complexidade excessiva e emitir as informações que devem prevalecer como exigência à manutenção da ordem e do próprio sistema. Ao realizar esta tarefa, as estruturas incumbidas de uma função específica acabam por sobrecarregar-se ou até mesmo por invadir o domínio de outras estruturas sistêmicas.
Mas os sistemas orgânicos que fazem isto sobrecarregam-se a si mesmos. Projectam para si um mundo de possibilidades que ultrapassa a sua capacidade de atenção concreta e de elaboração da informação, e guiam-se justamente por esta sobrecarga, por processos da redução da complexidade excessiva (LUHMANN, 2005, p. 78).
Ao passo em que o Direito (sistema) reclama a função reguladora da sociedade, ele tende a assumir novas tutelas de acordo com os reclames históricos. No período pré-industrial o Estado era denominado de Etat Gendarme ou Estado Guardião, por apenas fixar uma esfera de autonomia individual para os cidadãos, protegendo-os das expansões arbitrárias do poder, sua atividade era mínima, associada basicamente à segurança, policiamento e prestação de serviços jurídicos. Corresponde à primeira geração dos direitos fundamentais, tendo culminado na produção de direitos civis e políticos.
Portanto, se refere a uma série de postulados de abstenção por parte dos governantes, que se comprometem, através do império da lei a não intervir na gestão dos interesses individuais da população. Resume-se este momento no non facere do Estado, causando a inflação da autonomia individual e liberdade contratual assentadas em uma igualdade formal, mas sem preocupar-se com as crescentes desigualdades sociais (MENDES, 2011).
A intrusão jurídica na atividade social cresce significativamente apenas a partir do Welfare State. Esta associada às pressões decorrentes da industrialização crescente, que contribuiu para o crescimento demográfico das cidades e o aumento das disparidades sociais. O abismo social gera reivindicações dirigidas ao Estado, cobrando dele um papel ativo na dinâmica social, portanto uma conduta ativa, um facere, na busca de justiça social, políticas afirmativistas e de reparações históricas (MENDES, 2011).
Tais mudanças do Estado liberal para o Estado de Bem-estar Social acabou expandindo os contornos do direito, e o seu rol de atividades, incorporando cada vez mais demandas sociais, que devido a sua multiplicidade, acabou por afetar o poder de síntese do direito, ao reduzir a complexidade do ambiente através da instituição de comandos e da especificação do lícito e do ilícito
As desconfianças e insatisfações com o modelo de estado intervencionista se elevaram após as crises do petróleo de 1973 e 1979, bem como o acirramento das animosidades entre árabes e israelenses, afetando o desenvolvimento crescente da época dourada do capitalismo (1940 a 1960). Com o aumento do desemprego e a insatisfação das empresas com as expressivas cargas tributárias, propagou-se uma onda de insatisfações contra a ingerência estatal na vida privada (VICENTE, 2009).
O Estado necessita dos fundos provenientes das exações tributárias para o financiamento de suas atividades sociais, mas a multiplicidade e diversidade de interesses tem sobrecarregando o modelo satisfativo de Estado. Ao contrário do Estado liberal, marcado pelo não intervencionismo e pela liberdade de mercado o Estado social preocupa-se com a regulação das relações comerciais e trabalhistas, provendo direitos sociais.
Com as novas demandas modernas, oriundas do Estado de Bem-Estar Social, passou-se a questionar quais os limites e funções do direito, principalmente depois que o direito começou a ser utilizado como meio de mudança social, atuando em conjunto com a economia, política, sociologia, ciência, tecnologia e etc. Tornando-se uma ciência aplicável a diversos segmentos sociais.
A diversidade de demandas provoca um colapso interno na estrutura jurídica, não há mais univocidade de interesses já que os paradigmas seculares do modelo antropocêntrico encontram-se superados, a um só tempo o estado é instigado a legislar em prol do meio ambiente e do crescimento econômico, na mesma medida em que deve pautar seus planos e estratégias com as últimas reivindicações do desenvolvimento sustentável, acarretando insegurança aos destinatários das normas.
A atuação transformadora do direito, uma das diversas estruturas que compõe a sociedade, legitima-se, em parte, pelo fato de Luhmann reconhecer o seu estado de sujeito, abandonando o pensamento até então dominante de que a mesma configuraria apenas o objeto da sociologia. A sociedade assume um papel operacional, é um sujeito que lida consigo mesma. Nesta abordagem substitui-se o antigo modelo sujeito-objeto por sistema-ambiente, despersonalizando a identidade de cada indivíduo, amalgamando-a a noção de elementos de um sistema e superando o entendimento de que o homem é o centro a partir do qual define-se a sociedade, abandonando, assim, o conceito antropocêntrico e ingressando em um patamar além dele.
Nesta sociedade, o risco, construção humana, é resultado da complexidade do mundo e da diferenciação social, as estruturas, ao restringir as possibilidades e atribuir sentido as mesmas busca reduzir os riscos, esboçando códigos que devem ser adotados na vida social, o risco tende então a diminuir, pois é repartido entre estruturas e indivíduos.
Mas a natureza do risco também sofreu profundas alterações operadas pelo processo de globalização, da maneira como explica Aflen da Silva:
Tal ideia (a ideia do risco), por um lado, anuncia o fim de uma sociedade industrial em que os riscos ou provinham de acontecimentos naturais (para a tutela dos quais o Direito Penal é absolutamente incompetente) ou de ações humanas próximas e definidas, para contenção das quais era suficiente a tutela penal dispensada aos clássicos bens jurídicos individuais. Por outro lado, ela anuncia o fim desta sociedade e sua substituição por uma sociedade tecnologizada, massificada e global onde a ação humana se mostra como suscetível de produzir riscos, também eles globais (2008, p.367).
Ainda conforme o mencionado autor, até o século XIX o risco se assemelhava a um acidente, uma contingência ou uma possibilidade vã, totalmente imprevista. Causar um dano a terceiro significa a imediata reparação individual, por meio do mecanismo compensador, esta modalidade de punição clássica é o fundamento do sistema penal moderno visíveis no princípio da auto-responsabilidade e da responsabilidade pelo fato.
Numa segunda fase surge a proposta da prevenção, consistindo na busca pela redução da probabilidade de ocorrência de um evento danoso, o direito penal passa a se preocupar com a miséria, prevenção de doenças e de crimes, enquanto que os indivíduos acostumam-se com uma proteção superior, que vai além daquela dotada pela ocorrência de um ato criminoso material e se estende até a garantia da segurança contra eventos previsíveis.
No estágio atual o homem encontra-se diante da frustração ao reconhecer eventos que fogem a sua capacidade de previsão ou quando previsíveis são impossíveis de conter. O risco é fruto de decisões humanas, é pernicioso por que acompanha a todo empreendimento e decisão social, há riscos sanitários, ambientais, tecnológicos, diplomáticos e etc. Passamos a conviver com o risco. Desta forma, o centro gravitacional das sociedades modernas passa a ser a segurança e consequentemente as medidas que devem ser assumidas com vistas a assegurá-la.
A quebra do paradigma da causalidade e do pensamento cartesiano impulsiona a ampliação de possibilidades, gerando insegurança e riscos, porquanto a especificidade dos desejos nas sociedades modernas são múltiplos. No outro polo, o direito se vê perante uma imensidão de possibilidades, tal como os demais indivíduos e estruturas sociais, mas como sua função reside em ditar quais as possibilidades mestras que devem guiar a ação coletiva surge a dificuldade em se tomar esta decisão.
O Direito Penal de nossos dias depara-se com uma imensa dificuldade: a evolução tecnológica exponencial levou à sensibilização intensa de determinados setores da sociedade aos riscos causados por essas tecnologias. Daí deriva um clamor intensificado pela intervenção penal que uniformize os discursos oriundos de distintas orientações políticas. Assim ocorre, por exemplo, nos delitos informáticos, nos delitos socioeconômicos e nos delitos contra o ambiente (CAVALCANTI, 2011).
Reconhece, ainda, que as diferenciações sociais não são situações naturais, mas construções, afirma que a teoria dos sistemas aplicada ao direito provoca a transferência do eixo cognitivo do sujeito para a sociedade, abandonando a fórmula antropocêntrica comum a diversas áreas do conhecimento de capturar o conhecimento e, por fim, substitui a relação sujeito-objeto (com a humanidade de um lado e a sociedade de outro) para sistema-ambiente (na qual a sociedade assume o papel de sujeito auto-referencial e atua em um ambiente externo a ela que vem a ser o objeto).
Ao desenhar o direito como organismo autopoiético, capaz de desenvolver-se a partir do meio e tornar-se autônomo e diferenciado deste é possível observar qual o papel (função) do direito em uma sociedade complexa e saturada de possibilidades e contingências, sendo que a multiplicidade de possibilidades aumenta enormemente a quantidade de riscos, cabendo ao direito atuar de modo a reduzir a complexidade por meio de uma generalização congruente de expectativas normativa, acontece que a inflação legislativa tem conduzido o direito no caminho de outras funções, que lhes são atípicas.
LUHMANN entende, portanto, que o direito não pode ter a pretensão de fazer uma reengenharia social, diante da interação constante com outros sistemas. Assim agindo, estaria trabalhando com códigos diversos de ‘lícito/ilícito’, perdendo o horizonte dos seus limites operativos e gerando inevitáveis frustrações (MORAES, 2013, p. 69).
Fica claro que a teoria dos sistemas associada ao funcionalismo de Luhmann corresponde satisfatoriamente as novas exigências da modernidade, ao esclarecer que uma sociedade complexa, fruto de um recente processo de modernização e globalização fez surgir uma infinidade de possibilidades, mas que nem todas podem ser realizadas, o que ameaçaria o sistema implantado. Cabe ao direito realizar a redução das possibilidades, preferindo as condutas menos nocivas e com riscos inócuos ou mínimos, o que causa o preterimento das demais possibilidades, gerando insatisfação e frustração para certos nichos sociais.
Entretanto, o processo de escolha, a cabo do direito, das possibilidades que devem prevalecer não é imune a críticas, devendo-se criar as premissas ou uma metodologia capaz de orientar os legisladores e administradores na escolha das possibilidades que conduziram a conduta pública.
Isso porque o Direito Penal, tanto na teoria como na práxis, está passando da formalização e da vinculação aos princípios valorativos a uma tecnologia social e paulatinamente vai se convertendo em um instrumento político de manobra social, de modo que o problema atual não é mais a luta contra um Direito Penal moralizador, o que se levou adiante com as armas da filosofia política do Iluminismo, mas sim contra um Direito Penal inspirado pelas modernas teorias sociológicas, orientadas segundo um modelo globalizante, que no Direito Penal tem se refletido naquilo que se convencionou chamar Direito Penal do Risco (Risikostrafrecht) (ALFLEN DA SILVA, 2008, p. 366).
Diante desta sociedade de risco ocorreu, também, o desgaste do Direito Penal Clássico, pautado na clareza da lei e na ultima ratio, ou caráter subsidiário da norma penal. Isso levou o jurista alemão Binding a idealizar a sua teoria das normas. Nesse episódio, o autor constatou a existência de normas penais imperfeitas, posteriormente nomeadas de normas penais em branco. Estas normas traziam um tipo penal impreciso, deixando para outras instâncias legislativas o dever de preencher a matéria proibitiva do comando.
Referências:
KUHN. T. A estrutura das revoluções científicas. Coleção Debates. 3. ed. São Paulo: Editora Perspectiva, 1991.
Luhmann, N. A realidade dos meios de comunicação; tradução Ciro Marcondes Filho. São Paulo: Editora Paulus, 2005
MENDES, Gilmar Ferreira; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 6. ed., rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2011.
MORAES, Alexandre Almeida. O Princípio da Codificação e a Adequada Proteção dos Bens Jurídicos. Vol. 1, n. 11. [S.I.]: Revista Momentum, 2013.
RIBEIRO, E. A. O elemento voluntarista na sociologia de Talcott Parsons. Revista Acta Sci. Human Soc. Sci. v. 28, nº 1, p. 93-98. Maringá, 2006.
VICENTE, Maximiliano Martin. História e comunicação na ordem internacional [online]. São Paulo: Editora UNES, Cultura Acadêmica. p, 214, 2009
WACHOWICZ, L. A. O Método Dialético na Didática. 2. ed. Campinas/SP:Papirus, 1989.