Introdução
O termo “Constituição[1]”, quando se refere a um ordenamento jurídico, por si só já carrega em seu bojo certas variações conceituais. Por isso, torna-se de bom alvitre, tentar-se, de imediato, defini-lo. Uma Constituição representa os valores e interesses de uma determinada sociedade em um dado tempo e espaço; ela não é imutável, pois isso iria contra o próprio conceito de evolução histórica; o que ocorre é que algumas Constituições, escritas ou consuetudinárias, alteram-se em menor quantidade em relação a outras.
Isso é algo cultural. Tome-se, por exemplo, as constituições brasileira e inglesa; nesta, o centro, o núcleo, é mantido por meio de leis e normas orais, embora haja muitas leis escritas; isso pode ser explicado pelo fato de as leis inglesas se dirigirem a uma nação mais homogênea em termos étnicos, diferentemente de nações como a brasileira, nas quais o processo de formação girou em torno da miscigenação de uma centena de povos e línguas distintas, sendo que todos tiveram que se adaptar a uma nova realidade cultural, sendo-lhes, para tanto, impostas leis e normas que geralmente beneficiavam a colônia Portugal.
Esse processo de formação cultural é descrito em livros como Casa Grande e Senzala, de Gilberto Freire[2], e Os donos do poder, de Raymundo Faoro[3], e as ideias apontadas nesses textos, de certa forma, já aparecem no romance Macunaíma[4], de Mario de Andrade, pois Macunaíma age de maneira antiética e imoral, às vezes, por ser fruto de uma sociedade formada de três grandes raças de origens distintas, a europeia, a americana e a africana; sociedade esta patrimonialista e autoritária, cujas benesses são dadas aos das classes abastadas e, às demais, só trabalho e perseguições. Assim, as leis se alterariam para manter o status quo das classes dominantes, para burlar os direitos fundamentais dos povos dominados, como os indígenas, por exemplo. As Constituições, aí, não representariam os interesses de um povo, mas apenas os de uma dada parcela desse povo.
No caso da Constituição brasileira de 1988, há um elevado índice de alteração do texto original, pois existe um conflito de interesses muito grande ali. Afinal, em nome da democracia, tentou-se dar voz a todos as classes sociais, abarcar todas as minorias políticas, evitar as desigualdades sociais; enfim, o escopo foi e é a democracia em sua forma pura. Criou-se, por conseguinte, uma colcha de retalhos, e o legislador originário, prevendo isso, já impôs a impossibilidade de serem alteradas algumas cláusulas, isso de forma explícita ou implícita, e se tal fato fosse consumado, a mudança já implicará em uma outra Carta Magna – tão importante são as cláusulas petrificadas na Carta.
Mesmo com toda essa tentativa de evitar vãs alterações, e, mesmo a Constituição atual sendo classificada como rígida, ela o é apenas em partes, pois as emendas constitucionais são em grande volume, a ponto de se, cada vez mais, se ouvir falar em uma nova Constituição, pois alegam alguns doutrinadores que a atual não supriria mais os anseios sociais, desde temas como Previdência Social até Reforma Política.
Além das mudanças reais, há outro tipo de mudança, a que diz respeito à interpretação do texto em si. Muitos trechos da Constituição são basicamente os mesmos de 1988, porém as interpretações mudaram porque a mentalidade social se alterou. Sobre isso, pode-se usar aqui as ideias Hans Georg Gadamer[5], pois, para ele, o leitor teve seu papel ampliado, já que “na interpretação de uma obra do passado, existe a possibilidade de emergir um novo significado para o texto, dependendo da posição histórica do leitor e da sua capacidade de dialogar com o texto” (Apud COSTA, p,1). E, citando-se Eagleton[6]: “Quando a obra passa de um contexto histórico para outro, novos significados podem ser dela extraídos” (Apud COSTA, p.1). Assim, não é o autor que faz a obra ter sentido, mas o grau de entendimento do leitor tanto no tempo e espaço, essa teoria convencionou-se chamar de Estética da Recepção[7].
Sobre isso, pode-se fazer sobre esse tópico um paralelo com o texto bíblico: este é quase o mesmo desde a Antiguidade, mas a cada época é lido e interpretado de forma diferente. No caso da Carta Magna, é justamente essa mutação constante que traz dificuldades, pois, como garantir, com toda veemência, que dada Carta Magna representa, de fato, os interesses de uma sociedade como um todo? Há constituições, como a americana, que pouco se alteraram ao longo da história; outras existem que em pouquíssimo tempo já sofreram tantas reformas que não se pode dizer serem as mesmas pensadas pelo constituinte originário, nesse caso enquadra-se a brasileira.
Essa diferença poderia levar a supor que há sociedades mais instáveis do que outras, sendo que as mais instáveis não conseguiriam captar os seus próprios anseios em uma lei máxima. Na verdade, o que acontece é que os textos muitas vezes são mal elaborados, escritos às pressas e, por isso, têm que passar por reformas urgentes. Para tentar amenizar as consequências das alterações no texto constitucional, teve-se o advento de um importante mecanismo, o controle de constitucionalidade:
Da conformação da norma infraconstitucional tem-se o princípio da compatibilidade vertical, o qual também apresenta projeção dentro do próprio regramento infraconstitucional, uma vez que estas normas também se organizam de forma hierarquizada, constituindo a violação desta hierarquia inconstitucionalidade indireta (CARNEIRO, 2013, p. 1).
O controle de constitucionalidade busca, portanto, garantir que as leis e princípios constitucionais não se corrompam por interesses alheios ao do constituinte original.
A funcionalidade de uma Constituição está intimamente relacionada a dois princípios basilares: o da Supremacia da Constituição e o da Compatibilidade Vertical. A Constituição Federal possui o grande mérito de ser a norteadora de todo o arcabouço legislativo de um país. As leis pátrias têm que se moldar às exigências constitucionais, porque do contrário podem ter sua validade negada.
Não só as leis explícitas constitucionais devem ser respeitadas, como também os princípios constitucionais, os quais comumente aparecem de forma tácita no texto magno. Se as leis estiverem em desacordo com a Carta Magna, estarão desprovidas de validade, sendo, por conseguinte, motivo de inconstitucionalidade.
Entretanto, é importante lembrar que existe o “princípio da presunção de constitucionalidade das leis” (CARNEIRO, 2013, p. 2), cuja meta é fazer com que as leis sejam obedecidas até que haja a declaração de sua inconstitucionalidade. Para tanto, não é qualquer pessoa, física ou jurídica, que pode declarar inconstitucionalidade, pois há órgãos específicos para tal incumbência. Tais órgãos são responsáveis pelo controle de constitucionalidade das leis.
1. Ferdinand Lassalle x Konrad Hesse
O debate entre a autonomia da constituição perpassa o pensamento de dois grandes mestres do Direito: Lassalle[8] e Hesse[9]. Entender o pensamento deste último é, com efeito, fazer um contraponto ao de Ferdinand de Lassalle, pois ambos têm uma mesma preocupação, ou seja, tentam encontrar a natureza da Constituição de um país. Então, antes de se abordar o tema dos institutos de controle de constitucionalidade, torna-se imprescindível para este capítulo tratar da seguinte problemática: qual a natureza, a essência, de uma Constituição?
Segundo Casassanta (2008), Lassalle responde que:
As questões constitucionais não são questões jurídicas, mas sim questões políticas. A Constituição de um país expressa as relações de poder nele dominantes, quais sejam, o poder militar (Forças Armadas), o poder social (latifundiários), o poder econômico (grandes indústrias e capital), o poder intelectual (consciência e cultura gerais) (CASASSANTA, 2008, p.1).
Assim, para Lassalle, há dois tipos de Constituição: a real e a de papel. Na primeira, o confronto entre os poderes seria o definidor da forma e do conteúdo da Constituição, sendo esta apenas um jogo complexo de interesses; a segunda, de papel, seria um mero formalismo, uma tentativa de assegurar um maior cumprimento dos acordos entre as forças políticas.
A constituição escrita teria pouca serventia, pois se as forças políticas mudassem, pressionariam para que a Carta Magna se alterasse também. Entender, portanto, as leis máximas de um país não seriam objeto de um jurista, e sim de um sociólogo ou historiador, pois aquelas estariam condicionadas às forças que moldam as instituições e permitem a veiculação de ideologias.
O pensamento de Lassalle representa bem o seu agir político, pois foi ele um dos
Organizadores do movimento operário alemão que, embora inspirado nas idéias socialistas de Karl Marx, apresentava um viés nacionalista, em contraste com o internacionalismo marxista. (...) Em Berlim, entrou em contato com Hegel e, em Paris, com Proudhon. Participou da revolução alemã (1848), o que o aproximou dos círculos socialistas e de Karl Marx (Disponível em: www.netsaber.com.br).
E é esta aproximação do socialismo que levará Lassalle a dizer que a verdadeira Constituição só se dá no jogo político entre as classes sociais, inexistindo no texto escrito a força motriz necessária para mudar as realidades sócio-política e econômica de um país.
Nota-se certa vertente pessimista nessa concepção. A Constituição estaria justaposta a uma suposta elite detentora do poder, o que inviabilizaria sua eficácia real para toda a população. O povo, para possuir uma Carta que lhe representasse minimamente teria que, de alguma forma, ascender ao poder econômico e político. Como se sabe, muitos pensadores de origem marxista acreditavam que apenas pela força revolucionária chegar-se-ia ao real socialismo e democracia.
E é este justamente essa noção que será combatida por Konrad Hesse, para quem a Constituição tem sim uma força normatizadora independentemente das forças políticas em jogo. Em suma, Casassanta (2008), citando Hesse, diz que é preciso admitir que a Constituição contém, ainda que de forma limitada, uma força própria, motivadora e ordenadora da vida do Estado.
A Questão consiste, pois, em determinar se, “ao lado do poder determinante das relações fáticas, expressas pelas forças políticas e sociais, existe também uma força determinante do Direito Constitucional, a chamada força normativa da Constituição” (CASASSANTA, 2008, p.1).
Percebe-se então que Hesse discorda parcialmente de Lassalle, pois afirma que o Direito Constitucional, enquanto ciência, e a Constituição, têm sim certa independência em relação aos conflitos políticos vigentes, que têm o poder de criar leis e normas gerais que abarquem até mesmo as forças conflitantes, limitando-as. É obvio que as forças motrizes adviriam dos conflitos sociais, entretanto a Carta teria o poder de ser o arquétipo e o protótipo de ideias autônomas, formadoras de novas mentalidades entre a população.
Haveria, por conseguinte, o Estado, representando toda a sociedade e sendo reflexo dos jogos políticos, mas existiria também um poder que se manteria paralelo ao Estado, evitando deixar-se influenciar totalmente por ele, a saber, a própria Constituição. Para Hesse há, portanto, três princípios que devem ser analisados aos se estudar a Constituição: “1) o condicionamento recíproco existente entre a Constituição jurídica e a realidade político-social; 2) os limites e as possibilidades da atuação da Constituição jurídica; 3) os pressupostos de eficácia da Constituição.” (CASASSANTA, 2008, p.1).
Analisar-se-á aqui cada um desses tópicos.
1.1 O condicionamento recíproco existente entre a Constituição jurídica e a realidade político-social.
Sob esta perspectiva, há entre a Constituição e a realidade uma interação, uma troca constante, isto é, há um ajuste entre os conflitos políticos e aquilo que a lei pressupõe ou deseja que ocorra.
Desta forma, Casassanta (2008) afirma que
O significado da ordenação jurídica, em Hesse, somente pode ser apreciado se ambas (ordenação e realidade) forem consideradas em sua relação, em seu contexto e no seu condicionamento recíproco. Para aquele que contempla apenas a ordenação jurídica, a norma está em vigor ou está derrogada. De outro lado, quem considera exclusivamente a realidade política e social incorrerá em uma das duas alternativas: ou não consegue perceber o problema na sua totalidade, ou será levado a ignorar, simplesmente, o significado da ordenação jurídica (CASASSANTA, 2008, p.2).
Os positivistas jurídicos incorreram no erro exposto na primeira alternativa, pois a lei era vista como algo que devia ser seguido ao pé da letra sem se levar em conta o caráter subjetivo ou o contexto social em que ela se encontrava. Por conseguinte, durante o século dezenove, por exemplo, quando um homem, desempregado e faminto, era pego roubando comida para alimentar os filhos, de pronto era preso e a culpabilidade caía-lhe sobre seus atos, pouco importando o fato de ele ter sido socialmente obrigado a agir daquele modo.
Nesse tipo de erro, incorreria, de acordo com Herman, o pensamento político de Lassalle, afinal, este afirma estarem dissociadas as relações sócio-políticas e a Lei Máxima: ora, se esta está distante dos anseios do povo, o que dizer das leis infraconstitucionais?
1.2 Os limites e as possibilidades da atuação da Constituição jurídica
Tais limites remetem diretamente para um questionamento: quais seriam esses limites e possibilidades? Casassanta, citando Hesse, responde:
A natureza peculiar e a possível amplitude da força vital e da eficácia da Constituição definem-se simultaneamente. A norma constitucional só atua se busca construir o futuro com base na natureza singular do presente. Mas a força normativa da Constituição não reside somente na adaptação inteligente a uma dada realidade. Muito embora a Constituição não possa, por si só, realizar nada, ela pode impor tarefas. A Constituição transforma-se em força ativa se essas tarefas forem efetivamente realizadas, se existir a disposição de orientar a própria conduta segundo a ordem nela estabelecida, se, a despeito de todos os questionamentos e reservas provenientes dos juízos de conveniência, se puder identificar a vontade de concretizar essa ordem. Concluindo, pode-se afirmar que a Constituição converter-se-á em força ativa se se fizerem presentes não só a vontade de poder, mas também a vontade de constituição. Essa vontade de Constituição origina-se de três vertentes diversas. Baseia-se na compreensão da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que projeta o Estado contra o arbítrio desmedido e disforme. Reside também na compreensão de que essa ordem constituída é mais do que uma ordem legitimada pelos fatos (e que, por isso, necessita estar em constante processo de legitimação). Assenta-se ainda na consciência de que, ao contrário do que se dá com uma lei do pensamento, essa ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana. Essa ordem adquire e mantém sua vigência através de atos de vontade (CASASSANTA, 2008, p.3).
A Constituição brasileira de 1988 traz bons exemplos disso, um deles é o caso da educação, pois em vários momentos a Carta Magna impõe que a educação de qualidade é um direito universal e que devem todos, família, Estado, sociedade, tentar concretizar isso.
É óbvio que há forças conflitantes que impedem que hoje essa lei seja cumprida em sua totalidade, entretanto a busca da concretização desse ideal deve ser constante, e se se olhar de 1988 para cá se verá o quanto a questão da universalização e qualidade no ensino têm de fato melhorado, é claro que ainda não é o ideal, mas a Constituição, com sua força normatizadora, está impondo gradativamente que os interesses sociais prevaleçam.
1.3 Os pressupostos de eficácia da Constituição
Tais pressupostos revelam que para que uma constituição seja de fato eficaz há alguns requisitos que devem se referir tanto ao conteúdo como ao fazer, à práxis constitucional. Casassanta (2008) assim resumiu tais requisitos:
a) Quanto mais o conteúdo de uma Constituição lograr corresponder à natureza singular do presente, tanto mais seguro há de ser o desenvolvimento de sua força normativa. Isso lhe há de assegurar, enquanto ordem adequada e justa, o apoio e a defesa da consciência geral. Deve também a Constituição mostrar-se em condições de adaptar-se a uma eventual mudança dessas condicionantes (sociais, políticas, econômicas, e principalmente as referentes ao estado espiritual de seu tempo). Por fim, a Constituição não deve assentar-se numa estrutura unilateral, se quiser preservar a sua força normativa num mundo em processo de permanente mudança político- social. Deve, então, incorporar, mediante meticulosa ponderação, parte da estrutura contrária. Pois caso a Constituição ultrapasse os limites de sua força normativa, a realidade haveria de pôr termo à sua normatividade, derrogando os princípios que ela buscava concretizar. b) desenvolvimento da força normativa da Constituição não depende, como dito, só do conteúdo da Constituição, mas também de sua práxis. A concepção de vontade de Constituição deve ser partilhada por todos os partícipes da vida constitucional. O comprovado respeito à Constituição é fundamental, sobretudo naquelas situações onde sua observância revela-se incômoda (exemplo: sacrifica-se um interesse, ou alguma vantagem justa em favor da preservação de um princípio constitucional). Também é perigosa para a força normativa da Constituição a tendência para a freqüente revisão constitucional, que abala a confiança na sua inquebrantabilidade, debilitando sua força. A estabilidade constitui condição fundamental da eficácia da Constituição. Finalmente, a interpretação tem significado decisivo para a consolidação e preservação da força normativa da Constituição. A interpretação deve levar em conta as condicionantes dadas pelos fatos concretos da vida, correlacionando-as com as proposições normativas da Constituição. Mas ao mesmo tempo em que a mudança das relações fáticas deve provocar mudanças na interpretação da Constituição, o sentido da proposição jurídica estabelece o limite da interpretação e, por conseguinte, o limite de qualquer proposição normativa. Se o sentido de uma proposição normativa não é mais realizável, a revisão constitucional faz-se inevitável. (CASASSANTA, 2008, p.3).
Essa eficácia muitas vezes só poderá ser assegurada por meio dos controles de constitucionalidade. O controle de constitucionalidade é, na verdade, possível por duas formas distintas: o controle difuso-concreto e o do concentrado-abstrato. O que se analisará mais a seguir.