Recentes modificações da competência da Justiça Militar (reequilibrando a balança da Justiça)
Sérgio de Oliveira Netto
Procurador Federal. Mestre em Direito Internacional (Master of Law), com concentração na área de Direitos Humanos, pela American University – Washington College of Law. Especialista em Direito Civil e Processo Civil. Professor do Curso de Direito da Universidade da Região de Joinville - UNIVILLE (SC).
É sabido que, a Constituição Federal, no art. 142, elencou como sendo missões das Forças Armadas (FA), “...à defesa da Pátria, à garantia dos poderes constitucionais e, por iniciativa de qualquer destes, da lei e da ordem...” Para regulamentar esta atuação, foi editada a Lei Complementar n° 97/99.
Que teve, inclusive, ampliado seu rol de atribuições por meio da Lei Complementar n° 136/10, exatamente para ampliar estas possibilidades de uso dos militares nesta função. Como para “...cooperar com o desenvolvimento nacional e a defesa civil..” (art. 16), e “... também como atribuições subsidiárias, preservadas as competências exclusivas das polícias judiciárias, atuar, por meio de ações preventivas e repressivas, na faixa de fronteira terrestre, no mar e nas águas interiores, independentemente da posse, da propriedade, da finalidade ou de qualquer gravame que sobre ela recaia, contra delitos transfronteiriços e ambientais, isoladamente ou em coordenação com outros órgãos...” (art. 16-A).
E, recentemente, as Forças Armadas estão inclusive sendo empregadas para outras finalidades, como a revista de presídios, e na intervenção federal na área de Segurança Pública do Estado do Rio de Janeiro, determinada por ordem do Presidente da República.
O Comandantes das Forças Armadas, atentos para este uso cada vez maior e mais frequente das tropas, solicitaram que fossem feitas modificações na legislação. Para o especial fim de que, os integrantes das Forças Armadas, que venham a atuar nestas espécies de missões, se porventura forem acusados da prática de crimes, por exemplo, de homicídio, tortura, abuso de autoridade, lesões corporais, dentre outros, sejam julgados por Cortes Militares. E não pela denominada Justiça Comum (não-militar).
Tanto que o Código Penal Militar (CPM) veio a ser modificado no final de 2017 (Lei n° 13.491/17), exatamente para atribuir a Justiça Militar o julgamento de militares das Forças Armadas, nestas condições. Cujos dispositivos de interesse são abaixo transcritos:
DECRETO-LEI Nº 1.001, DE 21 DE OUTUBRO DE 1969.
Crimes militares em tempo de paz
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
I - os crimes de que trata êste Código, quando definidos de modo diverso na lei penal comum, ou nela não previstos, qualquer que seja o agente, salvo disposição especial;
II – os crimes previstos neste Código E OS PREVISTOS NA LEGISLAÇÃO PENAL, quando praticados:
...
III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos:
...
§ 1o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares contra civil, serão da competência do Tribunal do Júri.
§ 2o Os crimes de que trata este artigo, quando dolosos contra a vida e cometidos por militares das Forças Armadas contra civil, serão da competência da Justiça Militar da União, se praticados no contexto:
I – do cumprimento de atribuições que lhes forem estabelecidas pelo Presidente da República ou pelo Ministro de Estado da Defesa;
II – de ação que envolva a segurança de instituição militar ou de missão militar, mesmo que não beligerante; ou
III – de atividade de natureza militar, de operação de paz, de garantia da lei e da ordem ou de atribuição subsidiária, realizadas em conformidade com o disposto no art. 142 da Constituição Federal e na forma dos seguintes diplomas legais:
a) Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica;
b) Lei Complementar no 97, de 9 de junho de 1999;
c) Decreto-Lei no 1.002, de 21 de outubro de 1969 - Código de Processo Penal Militar; e
d) Lei no 4.737, de 15 de julho de 1965 - Código Eleitoral.
Na verdade, uma modificação parcial, mas significativa, já havia sido feita no Código Penal Militar, em 2011, ao ter atribuído a Justiça Militar a competência para o julgamento de eventuais acusações, decorrentes da aplicação da chamada Lei do Abate de aeronaves consideradas hostis (ou Tiro de Destruição). Prevista no art. 303, do Código Brasileiro de Aeronáutica[1]. Com esta modificação de 2011, a redação do parágrafo único do art. 9°, do CPM, havia sido definida da seguinte forma:
Art. 9º Consideram-se crimes militares, em tempo de paz:
...
Parágrafo único. Os crimes de que trata este artigo quando dolosos contra a vida e cometidos contra civil serão da competência da justiça comum, salvo quando praticados no contexto de ação militar realizada na forma do art. 303 da Lei no 7.565, de 19 de dezembro de 1986 - Código Brasileiro de Aeronáutica. (Redação dada pela Lei nº 12.432, de 2011)
Isto porque, à toda evidência, não se pode conceber como o Tribunal do Júri (civil), composto por pessoas leigas da sociedade, poderia ter condições de avaliar os complexos parâmetros e decisões inerentes uma ocorrência em que resultasse o óbito de pilotos e tripulantes de uma aeronave abatida, após ser considerada hostil, e esgotados os meios para impedir seu prosseguimento. Aliado aos segredos de Segurança Nacional, que poderiam ficar expostos em um julgamento como este, pelo Conselho de Sentença do Tribunal do Júri. Posto que assuntos sensíveis inevitavelmente teriam que ser revelados (como referentes a capacidade operacional das aeronaves envolvidas, e outros aspectos do sistema de vigilância e interceptação), para se avaliar os procedimentos executados pelos militares envolvidos na operação.
As modificações agora do ano de 2017, contudo, são mais profundas, e alteram consideravelmente a competência da Justiça Militar.
Posto que agora serão julgados pelas Cortes Militares da UNIÃO e dos Estados, crimes que até então ficavam de foram de sua alçada. Como o crime de tortura eventualmente praticado por militares (Lei n. 9.455/ 97), e o de abuso de autoridade (Lei n° 4.898/ 65).
E serão julgados pelas Cortes Militares da UNIÃO, as denúncias de crimes de homicídios praticados contra civis, se praticados no contexto das missões indicadas no CPM, art. 9°, §2, acima transcritos. Não valendo o mesmo raciocínio para os militares dos Estados, posto que esta ressalva é feita apenas para os militares das FORÇAS ARMADAS (Exército, Aeronáutica e Marinha).
Existindo, ainda, várias dúvidas sobre a aplicação destas modificações, especialmente no que se refere a se os processos atualmente em curso devem ser remetidos a Justiça Militar (posto que as leis processuais possuem eficácia imediata), ou se somente os novos processos, iniciados a partir da vigência destas modificações legislativas, é que seriam da atribuição da Justiça Castrense.
O foco desta breve análise não é nas implicações destas regras processuais. Estes são temas que, tudo indica, ainda serão alvo de judicialização. E ficarão na pendência da consolidação da jurisprudência que vier a ser formada sobre o tema.
O que se pretende, aqui, é empreender uma análise mais sob o prisma da conveniência (e acerto) destas modificações, que redundaram na ampliação da competência da Justiça Militar.
A este respeito, cumpre enfatizar, pela relevância que encerra, que o próprio Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio de Grupo de Trabalho independente, produziu importante relatório em 2014, posicionando-se favoravelmente não apenas a manutenção da Justiça Militar, mas também na sua ampliação e especialização. Ressalvando, apenas, que deveria ser excluído da esfera da Justiça Militar da União o julgamento de civis.
Abaixo é reproduzida a notícia disponibilizada no site do CNJ, dando ciência da conclusão dos trabalhos deste GT (disponível em: http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/62319-grupo-de-trabalho-do-cnj-propoe-especializacao-da-justica-estadual-para-julgar-acoes-militares; acesso em 13/04/2018):
“...O Grupo de Trabalho (GT) criado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ) concluiu seu diagnóstico sobre a atuação da Justiça Militar, nos âmbitos federal e estadual. No relatório, o grupo recomenda a criação de câmaras especializadas dentro dos tribunais de Justiça (TJs) dos estados para julgar os processos criminais militares estaduais, o que daria maior agilidade à conclusão desses casos.
...
O GT foi inicialmente instituído por meio da Portaria n. 60 de 17 de abril de 2013. A composição do grupo foi alterada posteriormente pela Portaria n. 207 de 12 de novembro de 2013, depois revogada pela Portaria n. 216 de 29 de novembro de 2013, que designou a atual formação do GT, coordenado pela conselheira Luiza Frischeisen.
No texto conclusivo, o grupo sugere também uma “reestruturação” da Justiça Militar. A ideia é ampliar a competência das cortes especiais no primeiro e no segundo grau para que possam julgar, além de crimes militares, questões relacionadas ao regime e à carreira militar, como ações relativas a pensões, reajustes, salários e processos disciplinares. Estes processos são julgados hoje pela Justiça comum.
...
O texto acrescenta ainda que a Justiça militar federal deve julgar apenas infrações cometidas por militares, excluindo a competência para julgar civis. A recomendação decorre de uma “lacuna” na Constituição, que não define o crime militar, o que, desta forma, também sujeita civis ao foro especial da JMU...”
Para além das conclusões do CNJ, é importante que se analise o contexto no qual estas alterações foram implementadas.
Infelizmente, existe forte tendência em alguns setores da sociedade, e de certas categorias, que acusam a Justiça Militar de ser corporativista. E de não promover adequadamente a responsabilização dos militares acusados de práticas de delitos.
Motivo pelo qual, sempre envidaram todos os esforços para levar os militares aos bancos dos réus de Cortes Não-Militares. Inclusive, lamentavelmente, já se partindo de um pressuposto fictício (ilegal e inequivocamente parcial), de que os militares em geral, tanto das Forças Armadas como das Forças de Segurança dos Estados, praticariam arbitrariedades no desempenho de suas funções.
Esta inclinação depreciativa está, inclusive, documentada em provimentos expedidos pelas próprias instituições que integram o Judiciário, como é o caso do Conselho Nacional de Justiça - CNJ (Constituição Federal, art. 92, I-A).
Basta consultar a Resolução CNJ n° 213, de 15/12/2105, que regulamentou aquilo que se convencionou denominar de Audiência de Custódia (disponível em: http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3059, acesso em 13/04/2018). Para compreensão da temática, abaixo são reproduzidos os trechos de interesse desta resolução:
Art. 8º Na audiência de custódia, a autoridade judicial entrevistará a pessoa presa em flagrante, devendo:
I - esclarecer o que é a audiência de custódia, ressaltando as questões a serem analisadas pela autoridade judicial;
...
VI - perguntar sobre o tratamento recebido em todos os locais por onde passou antes da apresentação à audiência, questionando sobre a ocorrência de tortura e maus tratos e adotando as providências cabíveis;
Nesta intitulada Audiência de Custódia, o MM. Magistrado é obrigado, por força de provimento expedido pelo CNJ, a indagar a pessoa presa que está sendo apresentada, se a pessoa foi submetida a tortura, ou maus tratos. Noutros dizeres, inverte-se a lógica do ato praticado, e os Agentes Policiais que foram responsáveis pela prisão, é que passam a ser o alvo do questionamento judicial.
Parte-se do pressuposto parcial, e ilegal, de que os Agentes de Segurança Pública podem ter praticado ato ilegal, de maus tratos ou tortura. Colocando-os em posição de vulnerabilidade, especialmente porque a pessoa presa em flagrante, na tentativa desesperada de conseguir ser liberada, pode inventar versões, ou distorcer os fatos.
Aliás, esta inversão total de valores e de premissas, está em franca contradição com as demais normas de regência, e princípios que integram nosso sistema jurídico.
A própria Constituição Federal explicita que um dos postulados da Administração Pública (o que inclui a atuação de policiais e militares em geral), é o da legalidade. Pelo qual toda atuação da Administração Pública, e dos seus agentes, deve ser pautada pelos estritos parâmetros da bitola legal (Constituição Federal, art. 37, caput): “Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade...”
Não por outra razão, existe o princípio da presunção de legalidade/veracidade dos atos praticados pelos atentes públicos. Presunção legalidade/veracidade relativa, é verdade (juris tantum), que pode ser revertida, posto que não é absoluta (juris et de jure).
Mas que, para tanto, pressupõe a inversão do ônus da prova. Equivale a dizer, parte-se do pressuposto que o ato é legal, e a versão oficial estatal do seu agente é verídica. Sendo que, o acusado/interessado, poderá apresentar provas robustas em contrário, que sejam capazes de demonstrar que, na realidade, a versão do agente seria falsa e, portanto, ilegal.
Ou seja, por estes preceitos, não é o agente policial, ou militar das Forças Armadas, devidamente uniformizado e identificado, que precisa provar que a prisão foi executada de acordo com as regras legais aplicáveis. Mas sim o preso que precisa demonstrar, mediante robusta comprovação, que teria sido vítima de abusos e tortura no instante da prisão.
Vertente de pensamento compartilhada pelos estudiosos da matéria (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Atlas, 2003; FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 4. ed. Rev. e ampl. São Paulo: Malheiros, 2000). Cujo entendimento pode ser retratado no preciso magistério professado por Celso Ribeiro Bastos, ao conceituar o instituto da presunção de veracidade dos atos estatais:
“...é a qualidade de se presumirem válidos os atos administrativos até prova em contrário, é dizer, enquanto não seja declarada a sua nulidade por autoridade competente. Há, pois, uma presunção juris tantum de que o ato foi editado conforme o direito, ou seja, com observância das normas que regulam a sua produção. É que o Estado tem a seu favor a presunção legal de que sua atividade é legítima”. (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. Ed. Saraiva. p. 118)
Trata-se, sem dúvida, de primado advindo ainda do período das monarquias absolutistas. Que veio a ser incorporado, inclusive, ao Direito Canônico que então se seguiu, e vige nos dias de hoje. Tanto que mantido no Código de Direito Canônico de 1983, elaborado sob a orientação do então Papa João Paulo II, nos seguintes dizeres: “Cân. 124 – § 2. Um ato jurídico praticado de modo devido no que se refere aos seus elementos externos, presume-se válido.”
Não que com esta assertiva, se pretenda desmerecer o instituto da audiência de custódia. Que tem por finalidade promover a apresentação célere do preso, a uma a autoridade judicial. Apenas a forma de sua condução é que parece estar sendo, desde o início, inclinada de maneira tendenciosa. De modo a partir de um pressuposto utópico e ilegal (afrontando o primado da presunção de legalidade dos atos estatais), de que o preso seria, de maneira generalizada, sujeito a práticas criminosas de maus tratos e tortura.
Fatos como este, sem dúvida, levaram o legislador a acatar os anseios das Forças Armadas, de maneira a modificar a competência da Justiça Militar. Com a finalidade de que os militares, quando engajados nestas operações extraordinárias (cada vez mais comuns), e que venham a ser acusados da prática de crimes, sejam julgados pelas Cortes Castrenses.
Não com o propósito corporativo de blindar os militares contra acusações de cometimentos de ilícitos. Mas sim como forma de reequilibrar a balança da justiça. Que, como comprovado pelo que consta da Resolução CNJ n° 213, ao tratar da audiência de custódia supramencionada, está (respeitando entendimentos em contrário) indisfarçavelmente, pendente para a depreciação e menosprezo dos valorosos agentes de segurança pública, e militares em geral. Ao partir do pressuposto ilegal e tendencioso, de considerar que toda prisão de uma pessoa, invariavelmente, teria sido implementada com abuso de poder, inflição de maus tratos e tortura.
Boa medida adotada pelo legislador. O que se espera, agora, é que estas novas diretrizes constantes do Código Penal Militar, não venham a ser derrubadas por alguma medida judicial. Cenário que não se pode desconsiderar, diante da avassaladora onda de insegurança jurídica que vem assolando o país. Decorrente do superdimensionamento e ativismo que vem marcando a atuação do Poder Judiciário na atualidade.
[1] Da Detenção, Interdição e Apreensão de Aeronave
Art. 303. A aeronave poderá ser detida por autoridades aeronáuticas, fazendárias ou da Polícia Federal, nos seguintes casos:
I - se voar no espaço aéreo brasileiro com infração das convenções ou atos internacionais, ou das autorizações para tal fim;
II - se, entrando no espaço aéreo brasileiro, desrespeitar a obrigatoriedade de pouso em aeroporto internacional;
III - para exame dos certificados e outros documentos indispensáveis;
IV - para verificação de sua carga no caso de restrição legal (artigo 21) ou de porte proibido de equipamento (parágrafo único do artigo 21);
V - para averiguação de ilícito.
§ 1° A autoridade aeronáutica poderá empregar os meios que julgar necessários para compelir a aeronave a efetuar o pouso no aeródromo que lhe for indicado.
§ 2° Esgotados os meios coercitivos legalmente previstos, a aeronave será classificada como hostil, ficando sujeita à medida de destruição, nos casos dos incisos do caput deste artigo e após autorização do Presidente da República ou autoridade por ele delegada.