Introdução
O Estado, enquanto agente transformador da realidade social brasileira, deve, por expressa previsão constitucional, reduzir as desigualdades sociais e regionais (CF, art. 3º,III), o que tenta fazer paulatinamente pelas mais variadas formas, que perpassam a utilização de programas sociais, a desoneração tributária para empresas que se situem em determinadas regiões do país, o fomento à atividade econômica e, além de outras, a estipulação de preferências nas contratações públicas.
Foi com esse espírito, aliás, que o legislador infraconstitucional editou tanto a Lei Complementar nº 123/2006, denominada de Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte; quanto a Lei Complementar nº 147/2014, que alterou o citado Estatuto, com o escopo de reforçar o dever da administração pública de promover o desenvolvimento econômico e social no âmbito local e regional por meio das compras governamentais.
A simplificação para que pequenas e microempresas sediadas, local ou regionalmente, contratem com o Poder Público, traz como benefício a geração de emprego e renda nos diversos municípios do país, bem com a redução das desigualdades sociais, a melhoria na renda per capita, além de inúmeros outros.
Essas melhorias se tornam ainda mais evidentes quando diante daqueles municípios em que a Prefeitura é quem verdadeiramente tem o capital para movimentar a economia da cidade, utilizando-se dos recursos arrecadados, de forma originária ou derivada, além dos recebidos por intermédio das transferências vinculadas ou voluntárias de receitas federais ou estaduais.
Dessa forma, parte do valor despendido pelo ente municipal nas contratações públicas retorna aos cofres públicos do próprio Município contratante, através da tributação e da geração de emprego e renda, podendo ser reinvestidos na aquisição de bens e prestação de serviços à comunidade.
Conforme se verificará, são as pequenas e as microempresas que mais geram emprego no país, justificando o forte incentivo governamental para os empresários assim enquadrados.
Destarte, o objetivo central da monografia em epígrafe constitui-se na análise da relação entre as contratações públicas e a concretização do objetivo constitucional de redução das desigualdades sociais e regionais. Para alcançar o objetivo central, examinou-se os seguintes objetivos específicos: definir o que se entende por empresa e por empresário, bem como os requisitos para a obtenção do enquadramento de microempresa e empresa de pequeno porte; examinar a constitucionalidade do tratamento diferenciado e favorecido; e analisar o tratamento diferenciado e favorecido despendido nas licitações públicas, mediante a verificação das características e das peculiaridades de cada benefício legalmente previsto.
Através desses objetivos construiu-se a presente pesquisa, que revela a importância da temática, especialmente em um período de crise econômica, a qual prejudica especialmente os municípios, pois são os detentores de uma fatia menor das receitas tributárias. Assim, o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte sediadas local ou regionalmente aparece como uma medida salvadora dessas parcas economias, o que acabaria por concretizar o objetivo constitucional de reduzir as desigualdades sociais e regionais.
A metodologia de pesquisa aplicada no presente trabalho monográfico será essencialmente bibliográfica, descritiva e exploratória, porquanto empregará material previamente elaborado, compreendendo livros doutrinários e artigos científicos.
Será utilizada, ainda, a abordagem quali-quantitativa, haja vista a utilização de dados estatísticos secundários extraídos de pesquisas realizadas pelo Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae).
1 DEFINIÇÃO DAS MICROEMPRESAS (ME) E DAS EMPRESAS DE PEQUENO PORTE (EPP)
Antes de definir as Microempresa e as Empresa de Pequeno Porte, faz-se necessário compreender o que se entende por empresa e por empresário.
1.1 Entendendo os conceitos de empresa e de empresário
Facilitando o exame dos conceitos, a própria Lei nº 10.402/2002 conceitua o empresário, que é “[...] quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços” (art. 966). Por seu turno, o parágrafo único do citado artigo, ainda que não conceitue, em uma interpretação conjunta com o seu caput, ajuda a compreender o que é a empresa, ao afirmar que “não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa” (grifo nosso).
Então, consoante se extrai dos dispositivos acima transcritos, tirando algumas exceções legais, para um determinado ofício ser considerado como empresarial é necessário que seja exercido com elementos de empresa, motivo pelo qual a maioria da doutrina entende que a empresa pode ser conceituada como a atividade do empresário, ou melhor, como a atividade econômica organizada para a produção e circulação de bens ou de serviços.
Por seu turno, a compreensão da real amplitude da definição do empresário exige a verificação de quatro elementos indispensáveis à sua caracterização, que são: a) profissionalmente; b) atividade econômica; c) organizada; d) produção ou circulação de bens ou serviços.
A natureza profissional caracterizadora do empresário relaciona-se diretamente com a habitualidade despendida na realização da atividade econômica, ou seja, é necessário que a empresa seja exercida como profissão habitual. Dessa forma, caso um indivíduo exerça determinada atividade econômica de forma esporádica, não será abarcado pelo regime jurídico empresarial.
Quando se explicita a expressão atividade econômica, se quer destacar que a empresa é exercida com intuito lucrativo, estando o empresário sujeito aos ricos técnicos e econômicos de sua atividade.
O empresário é aquele que articula os fatores de produção, que são o capital, a mão de obra, os insumos e as tecnologias. Logo, o exercício da empresa pressupõe a organização de recursos, pessoas, bens de produção e tecnológicos.
A organização é tão importante que alguns doutrinadores chegam a afirmar que não se deve considerar empresário quem não organiza nenhum dos fatores de produção. No entanto, essa ideia tão rígida é severamente criticada, pois não mais se coaduna com a sociedade atual, vejamos o que afirma André Luiz Santa Cruz Ramos (2015, 37-38):
Parece-nos que essa ideia fechada de que a organização dos fatores de produção é absolutamente imprescindível para a caracterização do empresário vem perdendo força no atual contexto da economia capitalista. Com efeito, basta citar o caso dos microempresários, os quais, não raro, exercem atividade empresarial única e preponderantemente com trabalho próprio. Pode-se citar também o caso dos empresários virtuais, que muitas vezes atuam completamente sozinhos, resumindo-se sua atividade à intermediação de produtos ou serviços por meio da internet (grifo do autor).
O último elemento, consistente na produção ou circulação de bens ou serviços, explicita que nenhuma atividade, em regra, está automaticamente excluída da incidência do regime jurídico empresarial.
Destarte, a empresa é a atividade e o empresário é o sujeito que a exerce.
1.2 ME e EPP: a importância da receita bruta anual na conceituação e no enquadramento
A definição e o enquadramento de um empresário com micro ou pequeno é medida extremamente necessária nos mais diversos países do mundo, porquanto muitos preveem um tratamento favorecido.
Destaque-se que o critério “[...] varia conforme o país e, em alguns casos, dentro do próprio país. Com a formação dos blocos econômicos, tem aumentado o consenso em torno do tema (PUGA, 2002, p. 9)”. Dentre os critérios utilizados, é comum que os países adotem o montante de capital social, o faturamento anual bruto, o número de empregados, o lucro ou o patrimônio líquido, alguns adotam, até mesmo, a junção de mais de um critério.
A compreensão do que se entende por microempresas e empresas de pequeno porte para o Brasil deve ser buscada na Lei Complementar nº 123/2006, que dispõe da seguinte forma:
Art. 3º Para os efeitos desta Lei Complementar, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, conforme o caso, desde que:
I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
Do dispositivo acima colacionado podemos depreender que a qualificação de uma pessoa física ou jurídica empresarial com microempresa ou empresa de pequeno porte leva em consideração a receita bruta anual, que, para a primeira limita-se em R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); já para a segunda deverá superar o importe de R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais), mas não poderá ultrapassar o montante de R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
O art. 3º-A equipara, a ME e EPP, o produtor rural pessoa física e o agricultor familiar conceituado na Lei nº 11.326/2006, desde que estejam com situação regular na Previdência Social e no Município, além de terem auferido uma receita bruta anual de até R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).
Destaque-se que, no caso da ME ou EPP, ter iniciado a atividade no próprio ano calendário, os limites previstos no art. 3º serão proporcionais ao número de meses em que houver exercido atividade, inclusive frações de meses (LC nº 123/2006, art. 3º, § 2º).
Quanto à receita bruta anual, “[...] considera-se o produto da venda de bens e serviços nas operações de conta própria, o preço dos serviços prestados e o resultado nas operações em conta alheia, não incluídas as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos” (LC nº 123/2006, art. 3º, § 1º).
Contudo, também é possível extrair da LC nº 123/2006 que não são todos os tipos de empresa que poderão enquadra-se nessa qualificação, porquanto o § 4º do já colacionado art. 3º apresenta diversas vedações:
§ 4º Não poderá se beneficiar do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, incluído o regime de que trata o art. 12 desta Lei Complementar, para nenhum efeito legal, a pessoa jurídica:
I - de cujo capital participe outra pessoa jurídica;
II - que seja filial, sucursal, agência ou representação, no País, de pessoa jurídica com sede no exterior;
III - de cujo capital participe pessoa física que seja inscrita como empresário ou seja sócia de outra empresa que receba tratamento jurídico diferenciado nos termos desta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
IV - cujo titular ou sócio participe com mais de 10% (dez por cento) do capital de outra empresa não beneficiada por esta Lei Complementar, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
V - cujo sócio ou titular seja administrador ou equiparado de outra pessoa jurídica com fins lucrativos, desde que a receita bruta global ultrapasse o limite de que trata o inciso II do caput deste artigo;
VI - constituída sob a forma de cooperativas, salvo as de consumo;
VII - que participe do capital de outra pessoa jurídica;
VIII - que exerça atividade de banco comercial, de investimentos e de desenvolvimento, de caixa econômica, de sociedade de crédito, financiamento e investimento ou de crédito imobiliário, de corretora ou de distribuidora de títulos, valores mobiliários e câmbio, de empresa de arrendamento mercantil, de seguros privados e de capitalização ou de previdência complementar;
IX - resultante ou remanescente de cisão ou qualquer outra forma de desmembramento de pessoa jurídica que tenha ocorrido em um dos 5 (cinco) anos-calendário anteriores;
X - constituída sob a forma de sociedade por ações.
XI - cujos titulares ou sócios guardem, cumulativamente, com o contratante do serviço, relação de pessoalidade, subordinação e habitualidade.
Assim, nada obstante o caput aparentemente traga requisitos aptos a abarcar todo e qualquer tipo empresarial, o seu § 4º, visando à proteção do mercado e dos pequenos empreendimentos, tratou de criar algumas vedações à obtenção da citada qualificação, a maioria em razão dos sócios que a compõem e do objeto social com o qual trabalham.
Com isso, impossibilita-se que grandes empresários ou grupos empresariais mantenham algumas microempresas e empresas de pequeno porte, com o fim único de usufruir dos benefícios legalmente concedidos, ferindo de morte a finalidade da Lei Complementar sob exame. Em sentido semelhante ao aqui exposto afirmou André Luiz Santa Cruz Ramos (2015, 803):
Mais uma vez praticamente repetindo o que dispunha a legislação passada, a atual Lei Geral das MEs e EPPs restringe o seu campo de atuação, sempre com o intuito de realmente só beneficiar os pequenos empreendimentos.
Veja-se que, de fato, os incisos acima transcritos descrevem situações em que se pressupõe um empreendimento mais organizado e, portanto, não merecedor do tratamento privilegiado que a lei confere. Tanto que a própria também prevê que caso um certo empreendimento qualificado como ME ou EPP venha a incorrer numa das mencionadas situações, a empresa será automaticamente excluída do regime diferenciado da lei. É o que estabelece claramente o § 6.º do dispositivo ora em comento: “Na hipótese de a microempresa ou empresa de pequeno porte incorrer em alguma das situações previstas nos incisos do § 4o, será excluída do tratamento jurídico diferenciado previsto nesta Lei Complementar, bem como do regime de que trata o art. 12, com efeitos a partir do mês seguinte ao que incorrida a situação impeditiva”.
Após a compreensão do que se entende por ME e EPP, bem como da sua importância para o cenário econômico nacional, passasse à análise da constitucionalidade do tratamento favorecido.