Resumo: O presente artigo tem como finalidade analisar o ativismo judicial à luz da teoria de Ronald Dworkin, sua atual situação no Brasil de acordo com Thamy Pogrebinschi, utilizando-se do exemplo do Canabidiol (CBD). Inicialmente, serão abordados a origem e desdobramentos do ativismo. Posteriormente, o fenômeno será apresentado como meio de resolução de conflitos, onde Dworkin entende que o ativismo é uma forma de proteção dos direitos individuais e da democracia. Além disso, sua obra ‘Império do Direito’ será analisada, de modo que sejam apresentadas as principais ideias de Dworkin acerca do tema. Em seguida, será abordada a atual situação do ativismo no Brasil, de modo que serão exploradas as teses de Pogrebinschi, a qual aponta para a ausência de postura ativista no país. Para corroborar o posicionamento da professora, será apresentado o caso do Canabidiol. O CBD é uma substância retirada da folha da Cannabis sativa que tem sido muito utilizada como referência em tratamentos médicos e terapêuticos, sendo requerida no Judiciário por inúmeros pacientes em razão dos procedimentos burocráticos apresentados pela ANVISA. Apesar de ser um medicamento essencial na vida de muitos, seu pedido na esfera judicial, muitas vezes é negado. Em frente às contradições sobre o fenômeno no Brasil, o verdadeiro ativismo em defesa dos direitos fundamentais se estagnou no plano da ausência de garantias, caso esse que envolve o CBD. Assim, ao longo deste artigo, serão demonstrados os possíveis mecanismos que podem garantir o princípio da saúde e, consequentemente, o da dignidade da pessoa humana.
Palavras-chave: Ativismo. Dworkin. Saúde. Canabidiol. Judiciário.
1. INTRODUÇÃO
O intuito principal deste artigo é analisar e compreender o ativismo judicial, tendo como base a teoria de Ronald Dworkin e suas ideias acerca do tema e, nesse sentido, demonstrar como o fenômeno tem ocorrido no Brasil de acordo com a professora Thamy Pogrebinschi, ilustrando a atual situação do ativismo com o exemplo do Canabidiol (CBD)3.
O ativismo judicial é um fenômeno muito importante que se traduz na postura proativa do Poder Judiciário quando este intervém nas esferas políticas e sociais dos demais poderes, com o fim de preservar a democracia e a Constituição. Embora tenha origem ainda incerta, o ativismo é um instrumento essencial para que os direitos fundamentais dos indivíduos sejam garantidos.
Com o objetivo de explorar o tema, foi utilizada a teoria do filósofo Ronald Dworkin para elucidar as principais questões do ativismo judicial. Dworkin considera-se defensor do fenômeno, considerando que o mesmo é uma forma de solução de conflitos. Assim, será feita uma análise a partir de sua obra “Império do Direito” (2014), momento em que serão apontados a origem e os desdobramentos do ativismo, e apresentadas as principais ideias de Dworkin acerca do tema.
Após, com a finalidade de se demonstrar como o ativismo judicial tem ocorrido no Brasil, serão apresentadas as teses da professora Thamy Pogrebinschi, a qual compreende que, atualmente, o que existe é uma representação política e não uma postura ativista do Judiciário. Dessa forma, contrapondo o que a mídia tem divulgado no país, Pogrebinschi aponta para a ausência de ativismo no Brasil.
Assim, a fim de demonstrar a análise de Pogrebinschi, será utilizado como exemplo o caso do Canabidiol (doravante, CBD), substância retirada da folha da Cannabis sativa. Considerado como referência em tratamentos médicos e terapêuticos, o CBD é adquirido mediante importação da ANVISA (Agência Nacional de Vigilância Sanitária), a qual, atualmente, tem apresentado procedimentos burocráticos para tanto, momento em que os pacientes recorrem ao Judiciário para garantir seu direito de acesso à saúde. Portanto, serão analisadas as Resoluções (nº 03/2015, 17/2015 e 66/2016) da Agência sobre o CBD, a fim de contrapor com a ideia de ativismo no país.
Por fim, serão relacionados os principais pontos deste artigo, de modo que se demonstrará a insuficiência do ativismo judicial no Brasil, levando em consideração o caso do Canabidiol e a situação em que se encontra atualmente.
2. ATIVISMO JUDICIAL EM DWORKIN
O filósofo Ronald Dworkin é muito conhecido pelo mundo jurídico, em razão de ser considerado um ícone do Direito. Além disso, Dworkin é defensor do ativismo judicial, fenômeno pelo qual o Poder Judiciário interfere nas questões políticas e sociais dos demais poderes.
Para Dworkin (2002), o ativismo não se trata de uma invasão do Poder Judiciário, mas sim de uma forma de se preservar a democracia e a Constituição. No seu entendimento, o ativismo assume um compromisso entre os tribunais e os direitos morais do indivíduo contra o Estado. As chamadas cláusulas difíceis devem ser levadas em consideração como apelo a conceitos morais e “um tribunal que assume o ônus de aplicar plenamente tais cláusulas como lei deve ser um tribunal ativista” (DWORKIN, 2002, p. 231).
Dessa forma, demonstrando seu posicionamento favorável, o filósofo entende que os tribunais:
Devem desenvolver princípios de legalidade, igualdade e assim por diante, revê-los de tempos em tempos à luz do que parece ser a visão moral recente da Suprema Corte, e julgar os atos do Congresso, dos Estados e do Presidente de acordo com isso (DWORKIN, 2002, p. 215).
Nesse sentido, extrai-se do pensamento de Dworkin (2002) que o Judiciário deve julgar seus atos de acordo com os princípios, desenvolvendo-os de modo que sua atualização seja constante. Os princípios a que o filósofo se refere, encontram-se no vasto artigo 5º da Constituição Federal.
Desde 1988, com a promulgação da vigente Constituição, tem-se a ideia de “era dos direitos” no Brasil. Isso porque, o advento da Carta Magna marcou o processo de redemocratização do país, após o período de regime militar. Diante disso, inúmeros direitos dos cidadãos foram implementados, dentre eles, os fundamentais, os quais merecem importante observância.
Dessa forma, quando Dworkin diz que os princípios devem ser levados em consideração nos julgados, é porque entende que os mesmos são hierarquicamente superiores às normas gerais, e isso é incontestável, uma vez que aqueles estão previstos na Lei Maior.
Assim, Dworkin (2002) considera o ativismo judicial como fonte legítima do direito, pois, para ele, os princípios precisam ser observados em relação a normas que estejam em desacordo com os mesmos. Logo, se no Poder Judiciário existe certa dúvida sobre qual decisão tomar em um julgado, o posicionamento mais adequado, hermenêutico e ativista que se pode ter é decidir com base nos princípios constitucionais, sobretudo o da dignidade da pessoa humana. Ainda, Ronald Dworkin (2014, p. 11) preceitua que “o bom juiz prefere a justiça à lei”, ou seja, ainda que fosse o caso de dúvida de qual norma ser aplicada, deve prevalecer a justiça.
Nesse sentido, Dworkin (2002) (apud STRECK, 2013, s/p) afirma que “não importa a causa (...), a aplicação sempre deve ser por princípio”. Para ele, o preço a se pagar por tal aplicação é de contrariar a maioria. Sendo assim, o filósofo, mais uma vez, confirma seu posicionamento favorável ao ativismo judicial.
2.1. ATIVISMO: ORIGEM E DESDOBRAMENTOS
O ativismo judicial tem origem incerta, em razão dos diferentes entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Assim, existem dois posicionamentos da origem do fenômeno: a) quando surgiu sua prática e; b) quando a expressão ‘ativismo’ foi utilizada pela primeira vez.
Alguns estudiosos do Direito entendem que o ativismo surgiu em 1803, nos Estados Unidos, no famoso caso Marbury x Madison, decidido por John Marshall. De acordo com o autor Maurílio Maldonado (2003, p. 07), esse caso “inaugurou o poder da judicial review (revisão judicial), segundo o qual compete ao Poder Judiciário dizer o que é lei”. Convalidando esse entendimento, a autora Clarissa Tassinari (2013, p. 14) afirma que na época “a Constituição não conferia expressamente este poder de revisão dos tribunais sobre a legislação do Congresso. Dá-se início, assim, às discussões sobre ativismo judicial em solo norte-americano”.
Já quanto à origem do termo ‘ativismo’, também ocorrem divergências entre os autores. Para o ministro Luís Roberto Barroso (2010, p. 09), o termo surgiu no caso da segregação racial, com a Suprema Corte Americana. Em suas palavras:
Ativismo judicial é uma expressão cunhada nos Estados Unidos e que foi empregada, sobretudo, como rótulo para qualificar a atuação da Suprema Corte durante os anos em que foi presidida por Earl Warren, entre 1954 e 1969. (BARROSO, 2010, p. 09).
Contudo, para Luiz Flávio Gomes (2009, p. 02), a origem do ativismo se deu em 1947, por meio de uma reportagem do historiador americano, Arthur Schlesinger:
O ativismo judicial foi mencionado pela primeira vez em 1947, pelo jornalista norte-americano Arthur Schlesinger, numa interessante reportagem sobre a Suprema Corte dos Estados Unidos. Para o jornalista, caracteriza-se o ativismo judicial quando o juiz se considera no dever de interpretar a Constituição no sentido de garantir direitos que ela já prevê, como, por exemplo, direitos sociais ou econômicos (GOMES, 2009, p. 02).
E, por fim, para Carlos Eduardo de Carvalho (2009, s/p) o termo foi utilizado pela primeira vez na Bélgica, no ano de 1916, mas consagrado nos Estados Unidos em virtude da postura da Suprema Corte.
Assim, embora haja certa divergência quanto à origem do ativismo, prevalece entre os doutrinadores o entendimento de que o mesmo surgiu com a reportagem de Schlesinger, em 1947.
Analisando o fenômeno do ativismo judicial brasileiro, denota-se que o Supremo Tribunal Federal (STF) é o principal órgão judiciário atuante. Ao se deparar com a omissão ou inércia dos demais poderes, o Judiciário deve intervir e agir para que os direitos inerentes aos cidadãos se concretizem, não havendo dessa maneira, lacunas no direito.
Para Barroso (2009), o ativismo judicial é, em suma, a figura proativa do Judiciário. No seu entendimento, as iniciativas do ativismo se resumem, basicamente, em três pontos, quais sejam: (a) o enquadramento na Constituição de situações nela não incluídas; (b) o controle de constitucionalidade e; (c) a determinação de iniciativas ou abstenções para os órgãos estatais, em especial acerca de políticas públicas.
A primeira causa significa que o ativismo deve intervir em situações que a Constituição não prevê, de forma a preencher essas lacunas. A segunda causa, remete ao controle de constitucionalidade, em razão de ser essa a ação que exige um posicionamento do Judiciário, ao declarar ilegais as leis promulgadas pelo Congresso Nacional. E a última causa é a imposição atribuída ao Poder Público de agir ou não mediante determinados casos.
Relacionando tais iniciativas do ativismo judicial com o caso do CBD, compreende-se que a obtenção desta substância deveria ser oriunda de postura ativista do Judiciário. Isso se dá em razão de: a) apesar de previsto na Constituição, o direito à saúde não tem sido garantido como deveria; b) diante disso, o Judiciário deveria tomar uma postura proativa, a fim de garantir a obtenção da substância e c) frente à política pública da saúde, deveria haver iniciativa do Poder Público, e não uma abstenção.
2.2. ATIVISMO COMO RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
Em razão de sua própria essência e conceito, o ativismo judicial pode ser considerado como um “remédio” na busca de resolução de conflitos. Isso acontece porque o Poder Judiciário, muitas vezes, diante de uma situação de inércia ou de lacunas dos outros poderes, acaba sendo a solução na busca de garantir os direitos fundamentais dos indivíduos.
Nesse viés, o autor Daniel Giotti de Paula (2009, p. 336-337) entende que o Judiciário, principalmente no que se refere à atuação do Supremo Tribunal Federal, tem se colocado como “salvador da pátria” ao confrontar a inércia ou falta de credibilidade dos outros poderes.
Seguindo essa linha de pensamento, Dworkin (2014) compreende que o Judiciário que preencherá as lacunas existentes no direito, através da figura do magistrado, com seu discernimento e devida interpretação. Nas palavras do filósofo:
O juiz, portanto, não tem nenhuma opção a não ser exercer seu discernimento para criar uma nova norma, preenchendo as lacunas onde o direito silencie e tornando-o mais preciso onde for vago. (DWORKIN, 2014, p. 12).
Assim, nos chamados casos difíceis (hard cases4), Dworkin (2014) entende que é possível a criação de uma resposta certa ao caso, visto que nem sempre a mesma se encontrará na lei. Para o filósofo, o direito – comumente criado pelos legisladores –, nos casos difíceis acaba sendo construído pelo Judiciário, pois é ele quem irá dizer qual é o direito, decidindo quem vence.
Nesse sentido, Dworkin apresenta dois modelos que diferenciam as regras e os princípios: a) “tudo ou nada” e b) “dimensão de peso”. O primeiro modelo refere-se às regras, enquanto o segundo, aos princípios.
Dworkin (2002) entende que quando houver conflito entre duas regras, uma delas deve ser considerada inválida. Ou a regra é válida e se aceita suas consequências jurídicas, ou não é válida, portanto, não fundamenta o caso.
Dado os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão (DWORKIN, 2002, p. 39).
Já quanto ao segundo modelo, Dworkin (2002) preconiza que, quando houver conflito entre dois princípios, deve prevalecer aquele que possui maior peso e importância no caso, sem que o outro perca sua validade.
Logo, atendo-se aos casos difíceis, ou seja, quando não há solução aparente, Dworkin entende que o julgador deve seguir os princípios que conduzem o sistema legal e a comunidade, para descobrir qual o direito do caso e quem será seu vencedor. Portanto, essa deveria ser a tarefa do Judiciário, de levar em consideração qual decisão possuirá maior peso à sociedade.
Ainda, para o filósofo (2002, p. 36):
Denomino princípio um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade (DWORKIN, 2002, p. 36).
No entendimento de Dworkin (2010), o ativismo é uma forma de proteção dos direitos constitucionais e, para ele, o Poder Judiciário é o mais adequado para se debater questões relacionadas a princípios. Nesse sentido, tendo em vista que a obtenção do CBD se dá através do princípio à saúde, nada mais justo do que o Judiciário garantir o seu acesso a quem necessitar da substância.
Além disso, Dworkin (2002, p. 231) preconiza que o ativismo judicial é um compromisso entre os Tribunais e os direitos morais do indivíduo contra o Estado. Se tais direitos são ameaçados, o Judiciário não pode pensar duas vezes em protegê-los, pois esse é o papel dos juízes, mesmo que contrarie a vontade da maioria.
Nesse sentido, compreende-se que o fenômeno do ativismo seria, para Dworkin, um meio de o Judiciário intervir nas questões que os demais poderes deixaram de lado, de modo que as suas lacunas sejam preenchidas e os direitos dos indivíduos garantidos.
Em vista disso, ao se analisar a questão do CBD, entende-se que a referida substância deve ser obtida para garantir dois princípios: o de acesso à saúde e o da dignidade da pessoa humana. Assim, considerando que tais princípios são constitucionais e, com a negativa do CBD esses princípios são ameaçados, deveria ocorrer a devida intervenção do Poder Judiciário para proteger os direitos dos cidadãos, assim como prevalece no entendimento de Dworkin.
2.3. ATIVISMO: DISCUSSÃO NO IMPÉRIO DO DIREITO
Dentre as diversas obras de Ronald Dworkin, ‘Império do Direito’ (2014) pode ser considerada como uma das mais importantes. Ao longo dos capítulos, Dworkin demonstra sua teoria de união da moralidade dos indivíduos, da justificação legal e da legitimidade política. A obra preza pelo princípio da igualdade, de modo que a justiça deva sempre prevalecer.
Desse modo, Dworkin entende que é de grande importância o modo como os juízes decidem seus casos, uma vez que os resultados proferidos pelos magistrados atingirão as pessoas que buscam os tribunais. Nesse sentido, ao julgar casos importantes, os juízes acabam por “criar” um novo direito, pois utilizam e aperfeiçoam aquele já existente. Nas palavras de Dworkin (2014, p. 09), “a nova formulação se faz necessária em função da correta percepção dos verdadeiros fundamentos do direito”. Assim, se é necessário mudar a interpretação da lei, o juiz não pode esquivar-se de sua obrigação.
Desse modo, tendo posicionamento favorável ao ativismo judicial, Dworkin enfatiza em sua obra que o direito é construído diariamente, com base nos indivíduos e seus princípios. Para o autor (2014, p. 25), “os juízes deveriam interpretar uma lei de modo a poderem ajustá-la o máximo possível aos princípios de justiça pressupostos em outras partes do direito”. Logo, essa deve ser a principal obrigação do Poder Judiciário.
Assim sendo, Dworkin (2014) compreende que os princípios são hierarquicamente superiores às normas gerais de direito e que o Judiciário é o mais adequado para discutir princípios. No seu entendimento, o juiz deve ter como prioridade a proteção dos direitos dos indivíduos, mesmo que sua decisão tenha que contrariar a maioria. Logo, Dworkin (2014, p. 215) diz que:
Poderíamos pensar que a ascendência da maioria é o melhor procedimento viável para tomar decisões em política, mas sabemos que às vezes, quando não frequentemente, a maioria tomará decisões injustas sobre os direitos individuais.
Portanto, Ronald Dworkin (apud STRECK, 2013, s/p) entende que “não importa a causa (...), a aplicação sempre deve ser por princípio”, mesmo que o preço seja de ser contramajoritário. Ainda, tendo como base as decisões da Suprema Corte Americana, Dworkin (2014, p. 426-427) considera que: “os Estados Unidos são uma sociedade mais justa do que teriam sido se seus direitos constitucionais tivessem sido confiados à consciência de instituições majoritárias”.
Ainda, para o filósofo, o direito e a lei “governam” a vida dos indivíduos, sendo estes os “súditos” do império do direito. Todavia, aqueles devem trabalhar e interpretar a favor dos direitos morais destes.
Nesse sentido, em análise da situação em que o ativismo brasileiro se encontra atualmente, constata-se que o entendimento preconizado por Dworkin ainda está longe de ser concretizado. Isso ocorre porque, a maioria das decisões proferidas pelos tribunais é de posição majoritária, dificilmente havendo uma postura contramajoritária.
Finalmente, levando em consideração o caso do CBD, é que se convalida o entendimento exposto acima. Haja vista que a substância tem sido muito requerida no Judiciário, o CBD ainda tem sido considerado um medicamento restrito e os princípios decorrentes de sua obtenção não têm sido apreciados como deveriam, quais sejam os princípios da saúde e o da dignidade da pessoa humana.