Sumário: 1. Conceito. 2. Natureza Jurídica da Ação. 3. Código de Processo Civil de 1973 – existência da ação. 4. Características. 4.1. Sumariedade da matéria de defesa. 4.2. Eficácia executiva da sentença. 4.3. Casos de cabimento da ação de imissão de posse. 5. Novo conceito da ação de imissão de posse e possibilidade de ampliação dos casos de cabimento. 5.1. Constituto possessório. 5.2. Sucessão Hereditária. 6. Procedimento. 6.1. Rito Ordinário. 6.1.1. Matéria de defesa. 6.1.2. Procedimento após a sentença. 6.2. Embargos de retenção por benfeitorias. Referências
Introdução
O tema deste trabalho é a ação de imissão de posse, que foi escolhido por ser instituto repleto de particularidades e desconhecido dos demais sistemas jurídicos da atualidade, sem contar as inúmeras controvérsias existentes a seu respeito. Procuramos fazer um breve estudo sobre essa ação, a fim de responder às seguintes questões: a) A ação de imissão de posse ainda existe no ordenamento jurídico brasileiro, além do caso previsto no art. 37, § 2º do Decreto-Lei 70/66, mesmo não tendo previsão expressa no atual Código de Processo Civil?; b) Se existe, qual é a sua natureza jurídica, suas características, casos de cabimento e procedimento a ser seguido?
Nos propomos, outrossim, a trabalhar uma questão nova, qual seja, a da possibilidade de ampliação dos casos de cabimento da ação de imissão de posse, procurando fundamentar nosso pensamento em conceitos antigos, vistos agora sob novo aspecto. Tudo, porém, de acordo com os dispositivos legais vigentes.
Por fim, tratamos do procedimento da ação face ao Código de Processo Civil atual, analisando, inclusive, no que se refere ao nosso tema, o artigo 461-A, criado pela Lei nº 10.444/2002. Ou seja, procurou-se realizar uma análise sobre a influência que as modificações trazidas por essa lei possam exercer sobre a ação ora em estudo.
1. Conceito
A ação de imissão de posse pode ser conceituada, inicialmente, como o meio processual cabível para conferir posse a quem ainda não a tem, ou, nas palavras do professor Ovídio Baptista, como a ação que visa a proteger "o direito a adquirir uma posse que ainda não desfrutamos" (1).
No Código de Processo Civil de 1939 a matéria estava regulamentada nos artigos 381 a 383.
2. Natureza Jurídica da Ação
Em relação à natureza jurídica da ação de imissão de posse existia dúvida se a ação era possessória ou petitória. Tal questionamento se deu pelo fato de o legislador do Código de Processo Civil de 1939 tê-la inserido no capítulo referente às ações possessórias.
Os que defendem a natureza petitória alegam que a ação visa a conferir posse, e não a proteger uma posse já existente; e que o art. 382 daquele diploma legal dizia que a inicial deveria ser instruída com o título de domínio, o que evidenciava sua natureza petitória. Logo, é uma demanda petitória, pois sua causa de pedir está fundada no jus possidendi, ou seja, no direito à posse.
Para os demais, a ação de imissão era possessória porque o possuidor – compreendido aqui como aquele que não foi ainda imitido na posse, mas que já tem direito a ela – está impedido de exercer sobre a coisa o poder físico, de utilizá-la da maneira como melhor lhe agrade. E ainda, porque o legislador do Código de 1939 inseriu a ação no capítulo referente às possessórias.
A questão ainda não se encontra pacificada na doutrina, mas prevalece, também na jurisprudência, o entendimento pela natureza petitória da ação, pois se funda na proteção ao direito à posse e não na proteção ao fato jurídico da posse. E ainda, as ações possessórias têm regime jurídico próprio, inconciliáveis com a essência da ação de imissão (por exemplo, a fungibilidade, não sendo possível imaginá-la entre a ação de reintegração e a de imissão, pois a causa de pedir dessas ações é diversa).
3. Código de Processo Civil de 1973 – existência da ação
Em relação ao atual Código de Processo Civil, a primeira dúvida era se a ação continuava a existir, pois a atual legislação, ao tratar das ações de Procedimentos Especiais, não inseriu dentre elas a ação de imissão de posse, sequer ressalvando sua vigência no art. 1.218.
Para Ovídio Baptista, essa dúvida pode ser solucionada através da resposta da seguinte pergunta: "as ações são outorgadas pelos Códigos de Processo, ou estes apenas se limitam a regular-lhes o curso?" (2) Ora, se acreditarmos que as ações existem apenas quando previstas expressamente nos códigos de processo, concluiremos que a supressão da ação de imissão de posse do novo diploma significava que ela realmente havia deixado de existir naquele ordenamento, ressalvada a hipótese do art. 37, § 2º do Dec-Lei 70/66.
Por isso, é importante fazer a distinção entre ação, instituto do direito processual e pretensão, instituto do direito material. De acordo com a lição de José Frederico Marques, pretensão é o ato jurídico que contém exigência contra o réu, enquanto a ação é o direito subjetivo contra o Estado para pedir-lhe a tutela e o reconhecimento da pretensão. O novo Código Civil faz uso dessa nomenclatura no art. 189, ao dispor que violado o direito, nasce para o titular a pretensão.
Ou seja, pode-se concluir que o legislador não pode privar o interessado da existência de um instrumento processual através do qual ele possa pedir a manifestação do Estado acerca de sua pretensão. Por isso, como a ação de imissão de posse tem seu fundamento no direito material, não é a ausência de previsão expressa do texto do código de processo capaz de lhe fazer desaparecer do ordenamento. O que de fato se deu foi apenas a modificação do procedimento, antes especial, para ordinário e, de acordo com o valor da causa, seguindo o rito ordinário ou sumário.
Por fim, toda a discussão acerca da existência ou não da ação de imissão de posse no ordenamento jurídico brasileiro, além da situação prevista no Decreto-Lei 70/66, tornou-se irrelevante após a edição da Lei 10.444, de 07 de maio de 2002, que alterou dispositivos do Código de Processo Civil, e inseriu o art. 461-A, este disciplinando o procedimento referente às ações que tenham por objeto a entrega ou restituição de coisa, podendo-se inserir dentre elas a ação de imissão de posse.
Logo, se a ação de imissão de posse continuar a existir, passamos à análise de suas características atuais.
4. Características
4.1.Sumariedade da matéria de defesa
No Código de Processo Civil de 1939, o art. 383 em seu parágrafo único, previa que a matéria de defesa era limitada à argüição de nulidade do título apresentado pelo autor. A partir de 1973, os que entendiam pelo sobrevivência dessa ação, passaram a entender que a matéria de defesa passou a ser ampla.
Para a exata compreensão da divergência é fundamental diferenciar as ações plenárias das ações sumárias. Nas chamadas demandas sumárias é o próprio direito material que se apresenta com conteúdo sumário, ou seja, geralmente a matéria alegada está consubstanciada em prova documental, a ponto de merecer um tratamento diferenciado das demais pretensões, consideradas plenárias. Exemplos típicos desse tipo de demanda são o mandado de segurança e as ações cautelares. Já nas ações plenárias, a cognição é sempre exauriente, podendo tanto autor quanto o réu trazerem ao conhecimento do julgador qualquer matéria.
Ainda é importante que se diferencie a sumariedade material da formal, esta relacionada ao trâmite processual acelerado pela simplificação do procedimento, por exemplo, através da abreviação de prazos, eliminação de atos ou supressão de formalidades. Ou seja, podem existir ações materialmente plenárias, sendo a cognição exauriente, mas com tramitação mais rápida que as ações de procedimento comum, ao contrário das ações cautelares, aproveitando o exemplo dado, que são ações com trâmite normal, cuja cognição é sumária, isto é, sumariedade material.
Para Ovídio Baptista, ao não prever a ação de imissão de posse no livro referente aos procedimento especiais, o atual Código de Processo retirou-lhe apenas a sumariedade formal, ou seja, ligado ao trâmite processual, haja vista que, no aspecto material, tal característica é inegável.
Não obstante as considerações do professor Ovídio Baptista, creio que a ação de imissão de posse deixou de ter essa restrição quanto à matéria de defesa, passando a ser demanda plenária. Sem a limitação expressa que havia no CPC de 1939, torna-se difícil compreender como uma demanda nos moldes dessa ação pode ter a matéria de defesa limitada à argüição de nulidade do título, pois essa restrição é incompatível com as características atuais do direito processual civil brasileiro, que privilegia princípios como os da celeridade, economia processual e instrumentalidade do processo, não havendo como conceber o estreitamento do direito de defesa do réu.
Sobre a instrumentalidade do processo, Ada Pellegrini Grinover entende que esta não pode ser vista apenas como a ligação do direito processual com o direito material, pois "a jurisdição desempenha uma função importante perante a ordem jurídica substancial (...) assim também toda a atividade jurídica exercida pelo Estado visa a um objetivo maior que é a pacificação social. É antes de tudo para evitar ou eliminar conflitos entre pessoas, fazendo justiça, que o Estado legisla, julga e executa. O processo é, nesse quadro, um instrumento a serviço da paz social." (3)
Ainda, com relação à ampla defesa, deve-se ressaltar que se trata de garantia constitucional, prevista expressamente no art. 5º, inciso LV da Constituição da República. Portanto, não havendo norma excepcional limitadora do direito de defesa do réu, não se pode supor essa incidência sobre uma demanda, resguardando-se a plenitude da defesa ao demandado.
4.2.Eficácia executiva da sentença
Outra característica inerente à ação de imissão de posse é a eficácia executiva da sentença que julgar o pedido do autor procedente.
A respeito da classificação das ações, o professor Araken de Assis ensina que existem vários critérios para a classificação das ações, sendo um dos mais importantes, o que parte da eficácia da tutela prestada pelo órgão jurisdicional. Para ele, com base nesse critério encontramos cinco classes diversas de ações: declaratórias, condenatórias, constitutivas, executivas e mandamentais. Essa classificação, chamada de quinária, foi amplamente estudada por Pontes de Miranda, que estabeleceu um sistema considerando o conjunto de eficácias existente em cada ação, já que nenhuma delas nasce pura, classificando-as pela ‘carga principal’.
Para este trabalho, relevante se faz destacar a eficácia executiva da sentença. Para Araken de Assis (4) a força executiva retira valor que está no patrimônio do demandado e põe-no no patrimônio do demandante. A eficácia é imediata quando a incursão na esfera jurídica do demandado se dá de pronto, logo após o pronunciamento judicial, dispensando, portanto, novo processo, sendo tais ações chamadas de executivas lato sensu.
De fato, considerar a ação de imissão de posse como condenatória, como pretendeu parte da doutrina, era retirar-lhe a essência, pois essa eficácia do provimento judicial é incompatível com a pretensão nela deduzida. O que se pede na ação de imissão não é somente condenação do requerido para a entrega do bem, mas sim, pede-se que o juiz imita o autor na posse, retirando o requerido da coisa de maneira forçada, caso este não cumpra espontaneamente a determinação.
Em se tratando de pretensão a imissão na posse, deve o autor requerer ao juiz, em sua peça inicial que, sendo o pedido julgado procedente, determine que o requerido, no prazo legal, demita-se da posse do objeto litigioso, pois a sentença de procedência tem eficácia executiva imediata, eis que confere ao autor direito a posse, autorizando a execução, independente de novo processo.
Para encerrar a questão, devemos destacar o parágrafo segundo do art. 461-A do Código de Processo Civil, inserido pela Lei 10.444/2002. Nele consta que, não cumprida a determinação judicial, no caso da ação de imissão, não tendo o réu se demitido da posse em favor do autor, será expedido mandado para que este seja imitido na posse do bem. Logo, verifica-se que as ações referidas no art. 461-A, caput, dentre elas a ação de imissão de posse, não são mais passíveis de execução por processo autônomo.
4.3.Casos de cabimento da ação de imissão de posse
O art. 381 do Código de Processo Civil revogado previa em seus incisos os casos de cabimento da ação de imissão de posse.
O inciso I do referido artigo dizia ser a ação de imissão conferida ao adquirente para haver a posse do bem adquirido, contra o alienante. Os incisos II e III tratavam da ação de imissão de posse conferida aos administradores e mandatários. Não há dúvida de que, mesmo com a promulgação do novo diploma processual legal, esses continuam legitimados para propor a ação de imissão, pois o direito à posse sobre os bens da pessoa jurídica representada, ou administrada, ou sobre os bens do mandante, é pretensão de direito material, que o código de processo não poderia revogar.
Deve-se ressaltar também que, nesses casos, a demanda só é cabível contra o administrador ou mandatário anterior com posse direta, demandados por administrador ou mandatário com direito à posse direta. Com isso, entende-se que, se não havia posse do mandatário anterior, como de fato pode haver, não há que se falar em pretensão a imitir-se na posse por parte do sucessor.
Além desses casos previstos legalmente, a jurisprudência também admite, desde o CPC de 1939, o uso da ação de imissão de posse por parte dos promitentes-compradores para haverem dos promitentes-vendedores a posse do bem, objeto do contrato de promessa de compra e venda.
Aqui, o elemento principal para se averiguar o cabimento da ação de imissão de posse é a existência de negócio jurídico sobre a transmissão da posse, que o contrato preliminar deverá conter. Ou seja, como acontece no caso do adquirente, o que se deve observar para verificar o cabimento da ação, é se existe previsão de transmissão da posse.
5. Novo conceito da ação de imissão de posse e possibilidade de ampliação dos casos de cabimento
Como conceito inicial, vimos que a imissão de posse pode ser definida como a ação destinada à aquisição da posse por quem ainda não a obteve. Logo, vê-se que o objeto dessa ação é a obtenção da posse, fundada no jus possidendi.
No Direito Brasileiro, que adotou quase na totalidade a teoria objetiva de Ihering, a posse pode ser compreendida como o exercício de fato de um dos poderes inerentes à propriedade, de acordo com o art. 1.196 do novo Código Civil (art. 485 do Código Civil de 1916).
Como conseqüência da adoção dessa teoria pelo nosso sistema, observa-se que a qualidade de possuidor pode ser atribuída a muitas pessoas, uma vez que ela é verificada não pelo animus domini, como propunha Savigny, mas pela utilização econômica que se dá ao bem. Ou seja, de acordo com a lição de Orlando Gomes, vemos que "a doutrina objetiva admite tranqüilamente a posse por outrem, já que não exige a intenção de dono para que alguém seja possuidor. Permite, assim, o desdobramento da relação possessória como um processo normal, que resulta da diversidade de formas da utilização econômica das coisas." (5)
Com isso, também ganham relevância os conceitos de posse direta e indireta. De acordo com o disposto no art. 1.197 do Novo Código Civil o possuidor direto é aquele que tem a coisa em seu poder e sua posse não anula a do possuidor indireto. Este, por sua vez, tinha posse plena, mas por ocasião de um negócio jurídico, viu sua posse ser dividida, mantendo consigo apenas a posse indireta.
Dessa forma, conclui-se que o possuidor indireto não exerce poder de fato sobre a coisa, tendo uma posse ‘incompleta’, pois a posse que antes era una, passou a ser escalonada. Por isso, considerando a hipótese do possuidor indireto, repito, que nunca tenha exercido poder fático sobre o bem, desejar exercê-lo, pode ele valer-se da ação de imissão de posse.
Com base nessas considerações, verifica-se que o conceito da ação de imissão de posse pode ser ampliado, sendo ela, portanto, não só o meio processual pelo qual se busca a obtenção da posse por quem jamais a teve, como também a demanda destinada a aquisição de posse efetiva no plano fático. Em casos como esse, a finalidade da ação será a investidura do possuidor na posse direta, eis que a indireta já foi obtida pelo título. Diante desse novo conceito, abre-se a possibilidade de ampliação dos casos de cabimento dessa ação.
5.1.Constituto possessório
Segundo Washington de Barros Monteiro, "pelo constituto possessório, a posse desdobra-se em duas faces: o possuidor antigo, que tinha posse plena e unificada, se converte em possuidor direto, enquanto o novo proprietário se investe na posse indireta, em virtude da convenção." (6)
O constituto possessório é ao mesmo tempo modo de aquisição e de perda da posse (artigos 494, inciso IV e 520, inciso V do Código Civil de 1916 e arts. 1.205 e 1.223 do novo Código Civil), o que poderia nos levar a concluir que ocorre uma transferência da posse em sua integralidade. Na verdade, ocorre o desdobramento da posse, já que o alienante transmite somente a posse indireta ao adquirente, conservando a posse direta do bem, pois mantém a coisa consigo. O adquirente, por sua vez, adquire apenas a posse indireta. Para Pontes de Miranda (7), a posse é transferida, mas dela é subtraída a posse imediata, que permanece com o alienante.
Contudo, há entendimento na doutrina e na jurisprudência de que havendo cláusula constituti no contrato de compra e venda, o alienante passa a ser mero detentor, (art. 487 do Código Civil de 1916 e art. 1.198 do Novo Código). Assim, recusando-se o alienante a entregar o bem ao adquirente, e pretendendo aquele haver a coisa, a ação cabível é a reintegração de posse, eis que posse já tem e a resistência do alienante configura esbulho. Assim pensa Orlando Gomes.
Entretanto, deve-se destacar que havendo cláusula constituti, pode o alienante permanecer com o bem tanto a título de possuidor direto, quanto a título de detentor, como na situação em que o adquirente concede ao alienante prazo de 30 dias para desocupação do imóvel (atos de mera permissão ou tolerância – art. 1.208 do NCCB e art. 497 do Código Civil de 1916). Porém, se o alienante mantiver a coisa em seu poder em decorrência de contrato de locação ou comodato, por exemplo, a relação fática que ele tem com a coisa é a de possuidor direto.
De fato, se o sistema brasileiro prevê a existência de várias posses escalonadas, como dispõe o art. 1.197 do Novo Código Civil, seria contraditório afirmar que o constituto possessório transforma o possuidor em detentor em todos os casos, ignorando a duplicação de posses que pode ocorrer.
Logo, entendemos que havendo resistência por parte do constituinte, possuidor direto, em entregar o bem ao adquirente, pode este utilizar-se da ação de imissão com o intuito de obter posse fática, direta, que não tenha exercido antes. Por certo, deve-se destacar que, se a relação que o constituinte mantém com a coisa está configurada como locação, a ação a que tem direito ao adquirente é a de despejo, por tratar-se de procedimento específico, previsto no art. 5º da Lei 8.245/91. Contudo, se a relação for de comodato, por exemplo, a imissão de posse é cabível.
Logo, verifica-se que não se pode ter uma regra geral que afaste em todos os casos o cabimento da ação de imissão de posse quando haja convenção de transmissão da posse pelo constituto possessório.
5.2.Sucessão Hereditária
Outra situação interessante é quando se está diante de sucessão hereditária. A abertura da sucessão se dá com a morte e, no Direito Brasileiro, o domínio e a posse da herança se transmitem imediatamente aos herdeiros legítimos e testamentários, em conformidade com o disposto no art. 1.572 do Código Civil revogado (art. 1.784 do Código Civil de 2002), configurando-se a aplicação do princípio da saisine.
Com isso, seria fácil concluir pelo não cabimento da ação de imissão, pela sua incompatibilidade com o princípio da saisine, vez que aquela ação visa a conferir posse a quem não tem e o referido princípio confere desde logo a posse dos bens do de cujus aos herdeiros, podendo os mesmos fazerem uso dos interditos possessórios. Contudo, a questão não é tão simples como se apresenta.
Dispõe o art. 1.206 do novo Código Civil (art. 495 do Código Civil de 1916) que "a posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os mesmos caracteres". Ou seja, "se o de cujus não tinha posse e precisava pedi-la, tal direito se transmite aos herdeiros que receberam, no caso, o direito à posse, e não posse." (8) Logo, nesses casos, há que se investigar se o sucessor obteve realmente posse ou apenas o direito de pedi-la. Por exemplo, imaginemos a situação em que A prometeu vender a B um determinado imóvel, convencionando as partes que B seria imitido na posse 60 dias após a celebração do contrato. Ocorre que, passados 10 dias da data da assinatura do contrato, B vem a falecer. Por força do art. 1.784 do novo Código Civil, o direito à posse de B foi transmitido aos seus sucessores, porém, decorrido o prazo estipulado no contrato (60 dias), A nega-se a entregar aos herdeiros de B a posse do imóvel. Ora, por óbvio está caracterizado o cabimento da ação imissiva, pois B ainda não havia sido imitido na posse, transferindo aos sucessores, por ocasião de sua morte, apenas a pretensão de ser imitido na posse do imóvel prometido a venda.