1 - INTRODUÇÃO
O presente artigo tem por objetivo analisar se é possível alterar as cláusulas pétreas que não mais estejam de acordo com os objetivos da sociedade em que estão inseridas.
Baseando-se nos direitos acrescidos pela Constituição de 1988, a doutrina moderna, de um modo geral, preceitua que as cláusulas pétreas não podem ser suprimidas, nem mesmo por um novo poder constituinte originário.
A análise proposta tem importância fundamental, sobretudo no direito pátrio, pois as cláusulas pétreas, se modificadas, a fim de restringir direitos, podem mudar todo o ordenamento jurídico brasileiro. Apesar de serem somente quatro incisos, elencados no parágrafo 4° do artigo 60 da Constituição, elas servem de fundamento para as demais normas, constitucionais e infraconstitucionais.
Em complemento ao objetivo deste trabalho, busca-se analisar a efetividade das cláusulas pétreas na atual Constituição e verificar quem seriam os legitimados a alterá-las, e como se daria essa alteração, caso fosse necessário.
A fim de esclarecer tais questionamentos, foram consultadas obras de doutrinadores consagrados no Brasil e no direito internacional, buscando atingir de forma clara e precisa o posicionamento que melhor coadune com o direito pátrio. Foi necessário esclarecer alguns temas em apartado para que pudéssemos chegar a uma posição mais coerente com a realidade do nosso sistema jurídico.
Os temas da pesquisa foram assim divididos: Cláusulas pétreas, poderes constituinte e constituído, Limitações do poder constituinte, as concepções de Constituição e a judicialização da política.
2 - DAS CLAUSÚLAS PÉTREAS
As cláusulas pétreas não representam uma exclusividade da Constituição brasileira. Elas tiveram origem no século XVIII, com a Constituição norte-americana de 1787 que previu a impossibilidade de alteração na representação paritária dos estados-membros no Senado Federal.
No dizer de Uadi Lammêgo Bulos (2000), cláusulas pétreas:
São aquelas que possuem uma supereficácia, ou seja, uma eficácia total, como é o caso do mencionado §4º do art. 60. Total, pois contêm uma força paralisante e absoluta de toda a legislação que vier a contrariá-las, quer implícita, quer explicitamente.
Hodiernamente, vários países têm, expressamente, em suas legislações limites materiais ao poder de reforma, como é o caso das Constituições francesa de 1958 (art. 89, alínea 5), italiana de 1947 (art.139), venezuelana de 1961 (art. 3º), portuguesa de 1976 (art. 290) e a Lei Fundamental da república alemã de 1949 (art. 79, alínea 3), além de vários outros países (KOEHLER, 2009).
No Brasil as primeiras cláusulas pétreas foram trazidas pela Constituição de 1824, que não trouxe de forma explicita nenhuma limitação material ao poder de reforma, contudo, trazia em seu preâmbulo, que Dom Pedro era o Imperador Constitucional e defensor perpétuo do Brasil, e que reinaria para sempre no país. Dessa forma, pode-se considerar esse reinado como a primeira cláusula pétrea do direito brasileiro.
As primeiras cláusulas pétreas explícitas surgiram em 1891, quais sejam, o regime republicano, a forma federativa de Estado e a igualdade de representação dos Estados no Senado (art. 90, §4º). A Constituição de 1934 (art. 178, §5º) retirou a igualdade de representação dos Estados no Senado, mas manteve as demais cláusulas, que tinham sido previstas pela Constituição anterior. A Constituição de 1937, por seu turno, foi a única da história brasileira que não trouxe previsão de cláusula pétrea. Já Constituição de 1946, retomando o caminho das duas primeiras constituições da república, acrescentou uma terceira cláusula pétrea, dando ênfase maior ainda à forma federativa e ao regime republicano, ao prever que propostas tendentes a abolir tais institutos não seriam admitidas como objeto de deliberação. Em seguida as Constituições de 1967 e 1969 mantiveram praticamente a mesma redação a essas três previsões, a forma federativa, o regime republicano e a inadmissibilidade de propostas tendente a abolir tais institutos (KOEHLER, 2009).
Em 1988, foi promulgada a atual Constituição da República, que dentre as constituições brasileiras, foi a que trouxe o maior rol de cláusulas pétreas, disciplinando-as no art. 60, §4º:
Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:
§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e periódico;
III - a separação dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Como bem asseverou Koehler (2009), a ampliação do rol de cláusulas pétreas pela Constituição de 1988 se deve a fatores históricos, ideológicos e também à influência de três grandes constitucionalistas portugueses que visitaram o Brasil durante os trabalhos constituintes, sendo eles: José Joaquim Gomes Canotilho, Jorge Miranda e Marcelo Rebelo de Souza, trazendo a experiência do processo constituinte português para o Brasil.
Segundo a doutrina, a Constituição Federal de 1988 é classificada como rígida, José Afonso da Silva (2014) define da seguinte forma essa característica: “Rígida é a Constituição somente alterável mediante processos, solenidades e exigências formais especiais, diferentes e mais difíceis que os de formação das leis ordinárias ou complementares”. Assim a Constituição por si só já traz consigo um processo de alteração mais rígido e complexo, ainda que esse mecanismo não consiga proteger matérias que para o constituinte originário são imutáveis.
Historicamente, os limites materiais das cláusulas pétreas visam a proteger os demais Poderes das ingerências do Executivo, por isso a imutabilidade dessas cláusulas é mais comum em Países que saíram de ditaduras e tentam se resguardar de uma volta ao passado.
Os defensores das cláusulas pétreas veem nelas a verdadeira essência da Constituição, e dessa forma não podem ser extintas, visto que elas tratam de direitos fundamentais, e assim sendo, são indisponíveis, não podendo nem mesmo o próprio homem abdicar dessa proteção.
Pode-se dizer que a essencialidade das cláusulas pétreas baseia-se no fato de que por serem as Constituições elaboradas pelo homem, que facilmente pode ser corrompido, deve-se tentar proteger a Constituição contra o próprio homem.
Toma-se por base esses argumentos para demonstrar que a petrificação das cláusulas, ainda que possa vir a atrasar a evolução histórica da legislação, é essencial para regular a vida em sociedade, impedindo abusos do Estado e garantindo a segurança jurídica necessária.
Nesse sentido, é o que afirma Nogueira (2005):
Trata-se de garantias ao próprio Estado Democrático de Direito, vez que pretendem assegurar a identidade ideológica da Constituição, evitando a violação à sua integridade e a desnaturação de seus preceitos fundamentais. Protegem, em verdade, seu núcleo intangível. Países onde os confrontos entre maiorias e minorias são muito intensos ou com fortes tradições autoritárias, como é o caso do Brasil, a rigidez constitucional parece essencial para preservar direitos e garantir a regra democrática.
Contudo, parte contrária da doutrina sustenta que, como o Direito é fruto da evolução histórica de seu povo, tachar cláusulas como imutáveis, é um obstáculo ao progresso social, visto que o ordenamento jurídico é que regulamenta os atos da vida cotidiana.
Conforme afirma Lima Filho (2004, p.12), as gerações futuras não podem ficar presas ao que o constituinte, em um dado momento histórico, entendeu como inalterável, pois isso atentaria contra a democracia.
Também nesse sentindo, Pedra (2006) afirma:
As normas constitucionais não podem ser consideradas perfeitas e acabadas, estando constantemente em uma situação de mútua interação e dependência e que cada Constituição integra tão-somente o status quo existente no momento de seu nascimento, não podendo prever o futuro.
Diante de tais argumentos, surge então a idéia de que as cláusulas pétreas são ineficazes para os fins que pretendem alcançar, visto que após algum tempo a sociedade terá evoluído e juntamente com ela os seus objetivos.
3 – DOS PODERES CONSTITUINTE E CONSTITUÍDO
Se, devido a sua rigidez, a atual Constituição brasileira tem um processo mais difícil de ser modificado pelo legislador ordinário e se as cláusulas pétreas não podem, em tese, serem modificadas por este, cumpre-nos analisar a competência de cada um dos Poderes, constituinte e constituído, na alteração e modificação de tais cláusulas.
Primeiramente, deve-se analisar a obra de Emmanuel Joseph Sieyès, por ser este o grande responsável pela sistematização teórica do Poder Constituinte, sendo o primeiro a defender que a Constituição nada mais é do que obra do povo soberano.
Para Sieyès citado por Krol (2007) a nação é a titular do direito de elaborar a Constituição, representando assim a libertação da vontade nacional, que tem caráter absoluto. Analisando a formação das sociedades políticas, o autor identifica três etapas para compreensão de sua teoria: na primeira, têm-se um número considerável de indivíduos que deseja se reunir; na segunda, esses indivíduos, já associados, buscam uma vontade comum entre eles, no entanto, como estão dispersos e em grande número, separam os assuntos e dividem os Poderes delegando parte deles para outros exercerem, nascendo assim a origem do governo por procuração; na terceira, ocorre o exercício dos Poderes, por parte desses delegados, que os exercem não em nome próprio e ilimitadamente, mas em nome de outros que impuseram a estes limites para exercê-los.
Através dessa análise, Sieyès passa a considerar o governo como um colegiado de delegados, visto que receberam delegações de poderes e atribuições que pertencem ao povo, passando dessa forma a serem os representantes da vontade popular, visto que uma grande nação não pode se reunir toda vez que precisar deliberar a respeito de um assunto.
Ainda segundo Sieyès, citado por Krol (2007), interpreta que os representantes ordinários estão encarregados de exercer a porção comum da vontade do povo, ficando a cargo dos representantes extraordinários exercerem, sem limitações, os demais poderes que lhe forem atribuídos, isso por que os representantes extraordinários serão convocados em casos excepcionais e somente exercerão seus poderes em assuntos e prazos determinados.
Dessa forma, a constituição será, quando de sua promulgação, a legitima representação da vontade popular, visto que os representantes que a elaboraram foram escolhidos para este fim específico.
3.1 – PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
O poder constituinte originário é o responsável por elaborar uma nova Constituição, um novo Estado, visto que é a partir da Constituição que o Estado se organiza, por isso chamado também como Poder Constituinte Inicial. Sua principal característica é ser um poder político, por não se subordinar a nenhuma norma de direito positivo.
Manifesta-se basicamente sobre dois meios. Por outorga, quando a Constituição se estabelece por declaração unilateral do agente autoritário, que à impõe sobre os demais; ou por Assembléia Nacional constituinte, que nasce da deliberação da vontade popular, por meio da representação política democrática para estabelecimento do texto organizatório e limitativo do poder
3.2 – PODER CONSTITUINTE DERIVADO
Conforme anota Moraes (2010, P.29) o poder constituído, também chamado de derivado, por se originar do Poder Constituinte originário, é subordinado, pois deve respeitar as normas expressas e implícitas da Constituição, e condicionado, pois se submete a regras previamente estabelecidas pelo texto constitucional.
Há neste Poder Constituinte uma divisão, entre o decorrente, que é o poder conferido aos Estados-membros de elaborarem e modificarem as suas constituições, e o reformador, que é o poder conferido ao legislador constituído de reformar e atualizar a Constituição Federal.
O Poder Constituinte Derivado tem as cláusulas pétreas como principal barreira, visto que elas foram inseridas na Constituição para, justamente, limitar à sua forma de atuação.
Como o presente trabalho tem por objetivo analisar a alteração das cláusulas pétreas, não há que se detalhar a atuação do Poder Constituinte Derivado, visto que na doutrina não foi encontrado nenhuma referência à legitimidade de tal Poder para supressão das cláusulas pétreas.
4 – LIMITAÇÕES AO PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO
O Poder Constituinte tem como uma de suas principais características o fato de ser ilimitado, porém esse é o fator de divergência na doutrina, de um lado os mais conservadores que seguem a linha de pensamento positivista e defendem que o poder constituinte, se convocado novamente, teria poderes ilimitados, não se sujeitando a nenhuma regra de direito nacional ou internacional, pois segundo essa corrente trata-se de um poder meramente político baseado na soberania dos Estados.
Por outro lado, a corrente moderna defende que o Constituinte Originário está limitado a vários fatores, políticos, naturais ou até mesmo pelos Direitos Humanos. Para tal corrente essas limitações são anteriores ao Poder Constituinte, e não pode ser abdicada nem mesmo por ele.
4.1- DA LIMITAÇÃO POLÍTICA
Parte-se da idéia de que o Poder Constituinte Originário está em total sintonia com as vontades do povo que representa, visto ter sido este o delegatário do poder que é exercido por aquele.
Assim a limitação política não será considerada no presente artigo, visto ser a premissa maior do Constituinte Originário, pois conforme bem asseverou, Mendes & Branco (2009), “o Poder Constituinte Originário é a expressão da vontade política da nação e não pode ser entendido sem os valores éticos, religiosos e culturais que motivam suas ações”.
Se o Poder constituinte é a manifestação da vontade política da nação, não tem como aquele se desvincular da vontade desta, uma vez que se isso acontecer, passa-se a ter uma imposição política sobre o povo, o que caracterizaria uma autocracia.
4.2 - DA LIMITAÇÃO PELOS DIREITOS NATURAIS
Um dos adeptos da corrente jusnaturalista, Canotilho, citado por Lenza (2012), defende a ideia de que o Poder Constituinte Originário deve respeitar os princípios de justiça como limites da liberdade e onipotência do Poder Constituinte, pois o povo é estruturado e obedece a padrões e modelos de conduta espirituais, culturais, éticos e sociais radicados na consciência jurídica geral da comunidade.
Dessa forma, existem certas questões que devem ser ajustadas a todos os documentos constitucionais, como o princípio da dignidade da pessoa humana, os direitos individuais, a liberdade e a chamada justiça social (CAMPOS, 1972, p. 524).
A corrente que defende que os direitos naturais transcendem o próprio homem e, portanto, são indisponíveis, se baseia no princípio da vedação ao retrocesso. Tal princípio aduz que uma vez atingido seu grau de efetividade, esses direitos passam a ser considerados como direitos adquiridos e não podem ser alterados sem que se tenham outros meios alternativos de se garantir o gozo desses direitos. Essa corrente jusnaturalista limita o constituinte originário a respeitar os direitos naturais, como, por exemplo, o direito à vida, à liberdade e à igualdade.
Não se pode usar as crenças e valores de uma dada sociedade como pretexto para uma nova ordem constitucional, totalmente contrária aos conceitos adotados internacionalmente. Acima disso, estão os direitos humanos, que defendem a liberdade das várias concepções de vida.
4.3 – DA LIMITAÇÃO PELOS DIREITOS HUMANOS
O constitucionalismo moderno visa a estabelecer um equilíbrio entre as normas que limitam o poder do Estado e os direitos e garantias fundamentais da vida em sociedade. O constituinte impunha garantias que tinham por finalidade preservar a ordem jurídica que se inaugurava, ao mesmo tempo que impunha limites ao Estado para impedir o retrocesso das conquistas já alcançadas.
Conforme anota Ferreira Filho, citado por Oliveira (2014), os franceses em 1789, em plena revolução francesa, sustentavam que os direitos fundamentais são superiores e anteriores ao Estado que se destina protegê-los. Nota-se, pois, uma clara limitação à atividade do Poder Constituinte ditada pela defesa dos Direitos Humanos.
No entanto, a própria declaração dos direitos humanos, firmada em 1948, pelos países que fazem parte da ONU (Organização das Nações Unidas), declarou em seu art. VIII que “toda pessoa tem direito a receber dos tribunais nacionais competentes, remédio efetivo para os atos que violem os direitos fundamentais que lhe sejam reconhecidos pela Constituição ou pela lei”. Dessa forma, a própria DUDH reconheceu, implicitamente, a supremacia absoluta da Constituição, negando a existência de direitos anteriores e superiores ao Direito Constitucional, em evidente posicionamento positivista que confere a Constituição uma supremacia absoluta (OLIVEIRA, 2014).
Ferreira Filho citado por Oliveira (2014) salienta que, com o declínio do positivismo em face das barbáries verificas na Segunda Grande Guerra principalmente pelas nações totalitárias, renasceu a ideia de que “o direito não é meramente o comando do Poder, mas, para merecer o nome, há de ter um conteúdo de justiça, ou, se preferir, tem de respeitar os grandes princípios morais”.
Nesse sentido, verifica-se que o Constituinte Originário não está obrigado de forma explícita a seguir as normas contidas na DUDH, pois estas não se impõem de forma coercitiva em respeito a soberania nacional, sendo sua multiplicação, por parte do Estado, um conceito mais moral, do que propriamente uma regra imposta positivamente pelo Direito.