RESUMO: O presente artigo tem como objetivo precípuo tecer breves comentários sobre a controversa descriminalização do crime de Desacato em função do controle de convencionalidade exercido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp.1640084/SP e no HC 379269/MS. Para tanto, parte-se da análise do tipo penal do Desacato e do significado da expressão “funcionário Público” utilizada pelo legislador na redação do Art. 331 do Código Penal. Em seguida, buscar-se-á diferenciar o Controle de Convencionalidade do Controle de Constitucionalidade para que se possa compreender se de fato foi operada ou não a abolitio criminis do referido delito com a decisão exarada pela 5ª Câmara do Superior Tribunal de Justiça.
PALAVRAS-CHAVE: Desacato. Controle de Convencionalidade. Abolitio Criminis.
INTRODUÇÃO
Em decisão proferida no julgamento do Recurso Especial 1640084/SP[3], a 5ª Câmara do Superior Tribunal de Justiça sinalizou o entendimento de que a conduta tipificada como “Desacato” no Art. 331 do Código Penal teria sido descriminalizada, por força de Controle de Convencionalidade, ao se mostrar incompatível com a Convenção Americana de Direitos Humanos, tratado internacional que foi recepcionado no Brasil pelo Decreto 678/92 e que goza de status de norma supralegal (Recursos Extraordinários nº 349.703-1/RS e 466.343-1/SP).
No entanto, em decisão posteriormente proferida sobre o Habeas Corpus 379269[4], a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça deixou de reconhecer a descriminalização do referido delito sustentando o argumento de que, dentre outros motivos, a exclusão do tipo penal do desacato em nada contribuiria para a inibição de excessos praticados contra os agentes públicos no exercício ou em razão de suas funções.
Surge daí o questionamento: é correto afirmar que foi operada a abolitio criminis do Desacato (Art. 331 do CP) pelo controle de convencionalidade realizado pela 5ª Câmara do Superior Tribunal de Justiça? O tema não é pacífico nem mesmo entre os membros da Corte superior.
Ora, é sabido que o crime de desacato ocorre quando o sujeito ativo realiza sua conduta ofensiva contra o funcionário público no exercício da função ou em razão dela, conforme assevera o artigo 331 do Código Penal. Contudo, dúvidas podem surgir sobre o fundamento dessa conduta-crime tutelada pelo Estado através de seu códice criminalibus.
Assim, para a resposta da questão proposta, torna-se imprescindível a plena compreensão sobre os elementos caracterizadores do crime de desacato, como também dos conceitos dos institutos jurídicos citados, a saber, Abolitio Criminis, Controle de Convencionalidade e Controle de Constitucionalidade, outrora mencionados nas decisões proferidas pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial 1640084/SP e no Habeas Corpus 379269/MS.
Do Desacato
O crime de Desacato é um crime tipificado no Código Penal no Art. 331, cuja conduta típica consiste em “desacatar[5] funcionário Público no exercício da função ou em razão dela” (C.P, art. 331- in fine). Nos estudos realizados por SOARES[6] (2005), o crime de Desacato teve origem na Roma antiga, quando buscava-se rechaçar as injurias perpetradas contra magistrados romanos no exercício de suas funções. Percebe-se que, desde as mais remotas origens do mencionado delito, o fim almejado pelo legislador na tipificação da conduta sempre foi o de salvaguardar a atuação de agentes estatais contra atos ofensivos a eles destinados no exercício de suas funções. Nesse sentido, Noronha (1988, p. 303) afirma que:
O bem tutelado pelo crime de desacato é, como já dito, a dignidade, o prestígio, o respeito devido à função pública. O Estado é diretamente interessado em proteger o respeito a essa função, pois ele é indispensável à atividade e à dinâmica da administração.
Importante observar que o crime de desacato (Art. 331 do CP) não se confunde com o de resistência (Art. 329 do CP), visto que, neste, o sujeito ativo se opõe à execução de ato legal, mediante violência ou grave ameaça, contra funcionário competente para cumprí-lo. Já no crime de desacato, não existe a efetiva resistência por meio da grave ameaça ou violência contra determinada ordem. Descontente com a atuação do funcionário público, o sujeito ativo passa a atacar a Administração pública por meio do seu servidor, valendo-se, para tanto, de ofensas, mas não do emprego da violência física ou da grave ameaça.
Em sua redação atual, no tipo do Art. 331 do Código Penal, pode-se afirmar que crime se caracteriza pela presença de dois requisitos fundamentais: 1) o sujeito passivo tem que ser “funcionário público”, e 2) o servidor público tem que estar no exercício da função ou em razão dela. Com isso, extrai-se que não é qualquer pessoa que pode ser vítima do crime de desacato, ficando este tipo penal restrito a uma determinada classe.
Segundo Carvalho Filho (2009, p.562), o termo “Funcionário Público se tornou inadequado para tal delito, uma vez que foi banido da Constituição da República por ter um significado restrito”. Para ele, Funcionário Público seria um termo utilizado estritamente no Direito Penal.
Ainda, assevera que a figura correta a ser utilizada seria a de Servidor Público, por ter um sentido mais amplo e possibilitar uma maior abrangência. Desse modo, todos os servidores Públicos estariam protegidos pelo tipo penal em estudo. (CARVALHO FILHO, 2009).
Nesse entendimento, extrai-se que o legislador buscou proteger todo servidor público, conforme exposto acima, para que exerça suas funções de maneira eficaz, tranquila, sem qualquer perturbação ou afronta por parte de terceiros.
Coadunando com o entendimento acima exposto, prescreve o Art. 327 do Código Penal brasileiro que “considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública. ”
Servidor público seria, de maneira mais abrangente, todo aquele que integra a Administração Pública Direta, autárquica ou fundacional exercendo alguma atividade sob responsabilidade estatal. É toda pessoa que possui vínculo direto com o Estado em relação de trabalho e executa serviço Público, sob qualquer regime funcional, estando, por este fator, sujeito à proteção estatal.
Ademais, também é importante destacar que, para a caracterização do crime de desacato, pouco importa se o servidor público se sentiu ou não ofendido, visto que, conforme Gonçalves (2011, p. 753), o que o legislador pretendeu foi prestigiar e dar dignidade ao cargo por ele exercido.
Assim, o crime se perfaz como crime contra a Administração Pública porque a ofensa é dirigida ao exercício da profissão do servidor[7] e não à pessoa em si. Caso contrário, a conduta praticada encontraria tutela nos crimes de calúnia, difamação ou injúria, conforme tipificado no nosso Código Penal.
Após todo o explanado, restou comprovado que o intuito principal ao inserir no ordenamento jurídico a tutela desta conduta era dar uma garantia para que a pessoa exerça com honra e dignidade o cargo ou função pública para a qual se qualificou, sem que venha a ser menosprezado e/ou humilhado por qualquer particular que se sinta irritado com a atuação daquele funcionário. Ainda, conforme a Súmula 714 do STF, é concorrente com o Ministério Público a legitimidade do ofendido, mediante queixa crime, condicionada à representação do ofendido, para ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções.
Conclui-se, portanto, que o legislador não pretendeu por meio do Crime de Desacato cercear a manifestação da liberdade de pensamento. Em contrapartida, o que se almejou com a tipificação do crime em tela foi propiciar maior proteção aos funcionários da Administração Pública frente a atos ofensivos e desproporcionais praticados por terceiros contra os funcionários que estejam no exercício da função pública ou em razão dela.
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE X CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Como forma de controle do ordenamento jurídico interno, existe na seara jurídica brasileira o Controle de Convencionalidade e o Controle de Constitucionalidade. Estas figuras de Controle citadas no tópico, para aqueles que não detém um conhecimento avançado sobre o tema, podem gerar confusão sobre sua aplicabilidade e entendimento. Buscando diferenciar de maneira breve e sem querer esgotar o assunto uma da outra, será apresentado um pouco sobre ambas ferramentas.
3.1. Do Controle de Convencionalidade
Por Controle de Convencionalidade, entende-se como sendo a adequação de Normas internas brasileiras aos tratados que versem sobre Direitos Humanos ou similares (incluindo os tratados comuns), dos quais o Brasil seja parte. Seria, então, um novo controle à produção normativa doméstica (MAZZUOLI et al., 2013), ao qual todas as normas brasileiras que versem sobre Direitos Humanos devem se sujeitar ao contido nos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos (e comuns) dos quais o Brasil tenha se tornado signatário.
Ratificando o que acima foi exposto, Mazzuoli et al. (2013, p.7) aduz sobre o Controle de Convencionalidade que:
A primeira ideia a fixar-se para o correto entendimento do que doravante será exposto, é a de que a compatibilidade da lei com o texto constitucional não mais garante validade no plano do direito interno. Para tal, deve a Lei ser compatível com a Constituição e com os Tratados internacionais (de Direitos Humanos e Comuns) ratificados pelo Governo.
Destarte, a norma deve se mostrar compatível não apenas à Constituição Federal, mas também aos tratados internacionais que tenham sido ratificados pelo País[8], não sendo suficiente a mera observância do processo legislativo para sua criação. Nesse sentido, averte Mazzuoli et al. (2013, p.7) que:
Caso a norma esteja de acordo com a Constituição, mas não com eventual tratado já ratificado e em vigor no plano interno, poderá ela ser até considerada vigente (pois, repita-se, está de acordo com o texto constitucional e não poderia ser de outra forma) - e ainda continuará perambulando nos compêndios legislativos publicados -, mas não poderá ser tida como válida, por não ter passado imune a um dos limites verticais materiais agora existentes: Os tratados internacionais em vigor no plano interno. Ou seja, a incompatibilidade da produção normativa doméstica com os tratados internacionais em vigor no plano interno (ainda que seja compatível com a Constituição) torna inválidas as normas jurídicas de direito interno.
Em suma, mesmo que a norma criada passe por todos os tramites legislativos internos, e esteja nos moldes da constituição, se ela não estiver de acordo com os termos do tratado internacional, ela não terá validade no plano jurídico interno brasileiro. Logo, o controle de Convencionalidade é justamente esta adequação das normas brasileiras aos tratados internacionais, principalmente no que concerne às normas de Direitos Humanos.
3.2. Do controle de Constitucionalidade
O controle de Constitucionalidade é um instrumento de correção presente nos ordenamentos jurídicos dos Estados democráticos que se presta à verificação da conformidade de um Ato jurídico em relação à Constituição Federal. Segundo as lições de Machado (2005)[9],
O objetivo maior do Direito Constitucional é o que se chama de “filtragem constitucional”. Isso quer dizer que todas as espécies normativas do ordenamento jurídico devem existir, ser consideradas como válidas e analisadas sempre sob à luz da Constituição Federal. Chama-se de compatibilidade vertical, pois é a CF quem rege todas as outras espécies normativas de modo hierárquico, tanto do ponto de vista formal (procedimental), quanto material (conteúdo da norma).
Quando se tem a ideia de controle de constitucionalidade, significa dizer então que é feita uma verificação para saber se as leis ou atos normativos estão compatíveis com a Constituição Federal, tanto sob o ponto de vista formal, quanto o material.
Com isso, importa dizer que a ferramenta de Controle de Constitucionalidade é que permite que toda norma produzida internamente, sejam decretos, leis federais, leis estaduais ou outras normas de cunho jurídico, estejam em consonância com o texto da Carta Magna do Brasil.
No Direito brasileiro, costuma-se classificar o Controle de constitucionalidade quanto ao momento de sua realização como Preventivo ou Repressivo (MACHADO, 2005)[10]. Atua no campo preventivo, quando o objetivo é impedir que um projeto de lei inconstitucional venha a ser efetivamente uma Lei. Atua no campo Repressivo quando uma Lei que já está em vigor afronta o texto constitucional.
Pode também ser realizado de maneira Difusa ou Concentrada. Nas palavras de Medeiros (2013)[11], o controle difuso é aquele realizado por via de exceção ou de maneira incidental, permitindo ao juiz ou Tribunal, no caso concreto, analisar a compatibilidade de lei ou ato normativo à Constituição. O controle concentrado, por sua vez, caracteriza-se pela análise realizada pelo Supremo Tribunal Federal da compatibilidade da lei estadual ou federal à Constituição Federal Machado (2005)[12].
3.3. Da Abolitio Criminis
Abolitio Criminis é a abolição da figura típica, deixando de considerar delito determinada conduta tutelada no ordenamento penal (NUCCI, 2014)[13]. Em outras palavras, é a supressão da infração penal em virtude da edição de lei posterior que revoga lei anterior incriminadora.
Segundo o disposto no art. 107, III, do Código Penal, com a abolitio criminis, extingue-se a punibilidade do agente. Em qualquer fase do processo ou mesmo da execução da pena, deve ser imediatamente aplicada a retroatividade da norma que retira a tipicidade de qualquer fato.
No mesmo sentido, dispõe Rogério Greco (2011, p.110) sobre o tema:
Tem-se entendido por abolitio criminis, a suspensão da tipicidade de determinada conduta, a situação na qual a aplicação de determinado tipo penal encontra-se suspensa, não permitindo, consequentemente, a punição do agente que pratica o comportamento típico. A conduta é retirada do ordenamento jurídico não mais sendo criminalizada.
Ao discorrer sobre o Princípio da Legalidade Penal, acrescenta Belo (2013, p. 58) que:
Quando há a revogação total (ab-rogação) da lei ocorre a abolitio criminis (art. 107, I, CP), extinguindo-se a punibilidade tanto da pena quanto da medida de segurança. Neste caso, em decorrência do princípio (da legalidade), o réu/condenado não precisa mais responder ao processo, tem a liberdade reconquistada, inclusive para aqueles que já iniciaram o cumprimento da pena.
Após demonstrado o conceito da Abolitio Criminis, percebe-se que tal figura em apreço não existiu na decisão que descriminalizou a conduta desacato. Primeiro, porque a conduta nuclear da figura estipula que esta abolição só ocorrerá mediante promulgação de lei. Ou seja, a decisão exarada pela 5ª Câmara não se baseou em lei promulgada para esse fim, qual seja, extirpar do Código Penal a conduta de Desacato.
Baseou-se, todavia, em um tratado internacional, tendo assim produzido seus efeitos apenas entrepartes, visto que não foi excluído do código penal o tipo penal referente ao crime de desacato.