1. INTRODUÇÃO
A noção moderna de Estado encontra-se umbilicalmente ligada à ideia de Jurisdição. O próprio elemento de soberania, constitutivo da noção de Estado Moderno, abarca não só a noção de soberania política, mas também traz consigo o ideal de soberania jurídica (de exclusividade na aplicação coercitiva de direito), tendo em vista a noção weberiana de que o Estado toma para si o monopólio do exercício da força para a pacificação social[1].
Nesse viés, encontra-se a ideia de Jurisdição, conceituável como atuação estatal na solução de crises jurídicas, com definitividade, aplicando o Direito ao caso concreto, visando, como fim imediato, à pacificação social com justiça.
Ocorre que o Estado não tem a pretensão (e nem poderia!) de guardar para si a exclusividade da função de solução dos conflitos. Isso porque a Jurisdição não é a primeira nem a única forma de solução das controvérsias. Aquela é, tão só, a única forma que pode se valer do uso da coerção institucionalizada para efetivar-se.
Desse modo, têm-se os chamados métodos alternativos de solução de conflitos. Neste conceito, se enquadram não só os métodos autocompositivos (mediação e conciliação) – em que as partes produzem, em atuação volitiva, a solução da lide – mas também meios de autotutela (o desforço imediato no esbulho possessório é o exemplo consagrado de autotutela admitido pelo ordenamento), bem como mesmo de heterocomposição – a arbitragem[2], em que a vontade das partes se limita a escolha do meio de solução do litígio, mas não a formação do decisium, que é imposto por um terceiro, o árbitro.
Contudo, não cuida o presente trabalho de esmiuçar a natureza, histórico e meios das formas alternativas de solução das controvérsias, tema tão vastamente já explorado pela Doutrina qualificada. Cuida, sim, de um enfoque diverso, visando à análise do tema sob um novo ângulo, prismado pela vigência do Novo Diploma Processual Civil, observando a integração dos métodos autocompositivos de solução dos litígios no âmago do processo[3], passando a compor o próprio procedimento estatal de composição da lide.
Conforme se depreende dos próprios conceitos a serem apresentados, os institutos da conciliação e mediação sempre foram tratados como meios extrajudiciais, por excelência, de solução dos conflitos. Ocorre que com o advento do Novo Código de Processo Civil, o tema passa a ter enfoque diverso – tais meios estão agora integrados ao próprio procedimento judicial, buscando, a todo o momento, a autocomposição das partes, visto como meio mais “efetivo” de solução da lide.
Ressalte-se que, mesmo antes da edição do Novel Diploma Processual, a Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, editada pelo Conselho Nacional de Justiça, normatizou a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário. Ocorre que foi apenas como o Novo CPC que tais instrumentos foram institucionalizados no bojo do processo, integrando-se efetivamente à jurisdição estatal.
Não obstante se reconheça a importância de tais mecanismos no âmago do processo, busca-se auferir a efetividade de tais meios na justa composição da lide, questionando a efetivação do próprio escopo social da Jurisdição, como meio de pacificação social.
Frise-se, desse modo, que não visa o presente trabalho a uma promoção do trabalho legislativo consagrado pelo Novo Código Processual. A produção legislativa pode ser louvável no plano abstrato, mas não cabe ao pesquisador manter-se no plano das ideais. A concretude dos institutos jurídicos precisa ser analisada criticamente, sob pena do Direito perder-se no plano de sua própria abstração.
Ainda que se reconheça a natureza prescritiva da Ciência Jurídica – o “dever ser” prescrito na norma não perde seu fundamento de validade pela violação – busca-se indagar a efetividade dos meios prescritos pelo legislador na prática forense, analisando o cumprimento dos ditames constitucionais do processo na concretude do Judiciário pátrio.
É nesse viés que se passa a analisar criticamente a aplicação dos institutos da mediação e arbitragem no plano do Judiciário pátrio, observando o cumprimento dos ideais esculpidos na integração dos meios, bem como na efetivação do fim último da Jurisdição – a pacificação social com Justiça.
2 OS MEIOS INTEGRATIVOS DE RESOLUÇÃO DE CONFLITOS
2.1 A CONCILIAÇÃO – ASPECTOS HISTÓRICOS E CONCEITUAIS
Para iniciar o presente estudo, é mister definir algumas premissas que servirão como ponto de partida em busca da aquisição de um conteúdo satisfatório para a resolução de problemas.
Colhendo frutos do movimento filosófico denominado giro linguístico, Bernardo Gonçalves, citando H.G. Gadamer, assevera que qualquer conceito desenvolvido partirá de uma pré-compreensão do autor, fruto da tradição e vivência no qual está imerso. Assim, enfaticamente afirma o mesmo intérprete que “conceitos, definições, classificações não surgem do nada! O cientista do direito, como qualquer outro cientista, seja de qual ciência for, não é, como se pensava outrora (iluminismo), um ser neutro e indiferente ao seu contexto e ao seu tempo” (FERNANDES, 2014).
Nessa concepção, cumpre, incialmente, traçar alguns conceitos preliminares que servirão de ponto de partida para o trabalho. MARC – meios alternativos de resolução de conflitos[4] foi a nomenclatura consagrada para sistematizar os mecanismos extrajudiciais de composição da lide social, buscando sua solução sem a tutela coercitiva do Estado-Juiz, denominação esta que deriva da nomenclatura adotada pela doutrina internacional - ADR – Alternative Dispute Resolution[5].
Tais mecanismos formavam, anteriores à própria noção moderna de Estado, os meios disponíveis para dirimir as controvérsias sociais, fundando-se em atos unilaterais, autocompositivos ou heterocompositivos - a figura dos anciãos era comum, ainda que ausente a figura da coerção institucionalizada estatal.
Com o aperfeiçoamento do Estado, este chama para si o monopólio do uso da força, enquanto instrumento para fazer valer os ditames sociais impostos. Conforme José Luis Bolzan de Morais:
Pode-se, assim, construir um quadro acerca da transformação da tutela jurídica na sociedade, não obstante, frisamos, novamente, que tal “evolução” não se estabeleceu necessariamente nesta sequência clara e lógica como aparenta, a final, a história humana não é retilínea, ao contrário, ela é contraditória, com avanços, estagnações e, às vezes, até retrocessos. O que embasa tal assertiva é o fato de institutos utilizados nas civilizações antigas, como é o caso da mediação e da arbitragem, no devir demonstrado acima foram substituídos por outros, que eram considerados mais justos e eficazes, e hoje estão sendo retomados com o objetivo de atacar a debatida crise da administração da justiça, pelos mais variados motivos (MORAIS, 1999, p. 118-119).
Dentre tais mecanismos, importa esmiuçar, ante aos objetivos do presente trabalho, os conceitos de mediação e conciliação. Esta é definida como “processo pelo qual o conciliador tenta fazer que as partes evitem ou desistam da jurisdição”. (FIÚZA, 1995, p. 56). Conforme bem elucida o Mestre Rodrigo Almeida Magalhães:
O terceiro interventor (conciliador) atua como elo de ligação. Sua finalidade, (...), é levar as partes ao entendimento, através da identificação de problemas e possíveis soluções. Ele não precisa ser neutro [diferentemente do mediador], ou seja, pode interferir no mérito das questões. O conciliador não decide o conflito, ele pode apenas sugerir decisões; a decisão cabe às partes. (MAGALHÃES, 2008, p.28).
Dispõe Petrônio Calmon (CALMON, 2007, p. 133) que a conciliação pode ser conceituada como a atividade desenvolvida para incentivar, facilitar e auxiliar a essas mesmas partes a chegarem num acordo, adotando, porém, metodologia que permite a apresentação de proposição por parte do conciliador. O ilustre autor prefere, ainda, utilizar tal vocábulo exclusivamente quando esta atividade é praticada diretamente pelo juiz ou por pessoa que faça parte da estrutura judiciária, especificamente destinada a este fim.
A etimologia da palavra deriva do latim conciliatio, de conciliare (atrair, harmonizar, ajuntar), possuindo natureza jurídica de transação, onde as partes realizam concessões mútuas e voluntárias a fim de por fim ao conflito.
A fim de atingir aos objetivos do presente trabalho, cumpre realizar uma rápida digressão histórica sobre a positivação do instituto no Direito pátrio.
A incorporação jurídica da conciliação remonta à época imperial (séculos XVI e XVII), precisamente nas Ordenações Manuelinas (1514) e Filipinas (1603) que trazia em seu livro III, título XX, § 1º, o seguinte preceito: “E no começo da demanda dirá o Juiz a ambas as partes, que antes que façam despesas, e sigam entre eles os ódios e dissensões, se devem concordar, e não gastar suas fazendas por seguirem suas vontades, porque o vencimento da causa sempre é duvidoso. [...]”(ALVES, 2008, p. 3).
Foi no século XIX, através da Constituição de 1924, que a conciliação ganhou “status constitucional”, dispondo em seu artigo 161: “Sem se fazer constar que se tem intentado o meio da reconciliação não se começara processo algum”.
Já em 1943, entra em vigor a Consolidação das Leis do Trabalho (Decreto-Lei n. 5.452, de 1/5/1943), trazendo em seu artigo 764 e parágrafos, a obrigatoriedade de se buscar sempre nos dissídios individuais e coletivos do trabalho, a conciliação entre as partes, deixando a decisão do Juízo somente para o caso de não haver acordo (art. 831). Mesmo depois da instrução processual, a legislação laboralista determina ao juiz a realização de nova tentativa de acordo (art. 850).
Ainda no âmbito trabalhista, a Lei 9.958/2000 criou as Comissões de Conciliação Prévia – CCP, que têm por objetivo desafogar a Justiça através da criação de acordos pré-processuais. Cumpre observar, entretanto, que suas atribuições não são irrestritas, visto que sua adoção por parte da empresa ou do sindicato deve, necessariamente, ocorrer com a participação da entidade sindical representativa da categorial, não sendo permitido, portanto, o acordo direto entre empresa e trabalhador hipossuficiente. Mais que isso, apenas os direitos patrimoniais e disponíveis podem ser submetidos às Comissões, tendo em vista a natureza intrínseca aos direitos indisponíveis.
O Código de Processo Civil de 1939 pouco a abordou. Contudo, tendo em vista o acúmulo de processos no Poder Judiciário, fruto de um sistema extremamente formalista e complexo, a conciliação começou a ganhar espaço no Código de Processo Civil de 1973, que passou a tratar em artigos esparsos sobre a conciliação, ainda que guardasse seção própria dentro do capítulo de audiência (capitulo VII – Da Audiência – Seção II – Da Conciliação).
No ano de 1990, entra em cena o Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), que prioriza dentre as Políticas Nacionais de Relações de Consumo a “Criação de Juizados Especiais de Pequenas Causas e Varas Especializadas para a solução de litígios de consumo (art. 5, IV)”, visando à efetiva tutela do hipossuficiente jurídico, que, via de regra, litiga contra empresas de alta institucionalização.
Com a vigência da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei n. 9.099/95), a conciliação ganhou destaque, dispondo em seu artigo 2º, “que o processo orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando sempre que possível, a conciliação ou a transação”.
No ano de 1996, foi publicada a Lei 9.307/1996 (Lei da arbitragem), que dispõe em seu artigo 1º que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”, normatizando esse outro meio alternativo de resolução de conflitos, institucionalizado extrajudicialmente,
Em 2001, foi instituída a Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais no âmbito da Justiça Federal (Lei 10.259/2001), que também prioriza na resolução de conflitos de sua competência, a conciliação entre as partes (art. 3º).
O Código Civil de 2002 também tratou do instituto em capítulo próprio no Título de contratos em espécie (Capítulo XIX), dispondo em seu artigo 840, que, “É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas”.
No ano de 2006, a conciliação ganha destaque no universo jurídico, através da campanha “Movimento pela Conciliação” do Conselho Nacional de Justiça e vem, desde então, em parceria com órgãos do Poder Judiciário, OAB, Conselho Nacional do Ministério Público, Defensoria Pública, Entidades e Universidades, lançando campanhas anuais em prol da utilização do presente instituto na resolução de conflitos.
Em 2010, o Conselho Nacional de Justiça lançou a Resolução n. 125, que será tratada em tópico específico do presente trabalho, regulamentando a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário, sedimentando e apoiando a prática da conciliação e mediação por reconhecer nestes institutos, verdadeiros instrumentos de pacificação social.
Acolhendo o entendimento doutrinário consagrado, o Novo CPC, positivando o instituto do conciliador, dispõe no art. 165, § 2° que tal auxiliar da justiça atuará preferencialmente nos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
Percebe-se, portanto, que o conciliador deve atuar, preferencialmente, nas causas que o litígio é o ponto de ligação das partes, anteriormente estranhos um ao outro. Nota-se, nesse caso, que o escopo social da jurisdição, a pacificação social, será atendido ao ser resolvido o conflito em si instaurado, visto que a tendência é que as partes permaneçam estranhas umas as outras com o fim do processo.
Nesse caso, a fim de atender a tal objetivo, é dada ao conciliador a faculdade de propor soluções à lide, buscando sempre à adequada autocomposição do litígio.
2.2 A MEDIAÇÃO E A LEI 13.140/2015
Muitas vezes tratada como sinônimo da conciliação no âmbito do Judiciário, a mediação possui contornos próprios que a diferem ontologicamente. Isso porque, não obstante cuidem-se de dois métodos autocompositivos, baseados em concessões recíprocas, destinam-se a casos diversos em que suas peculiaridades poderão fomentar o diálogo e a justa composição da lide. Nesse viés, tal instituto pode ser definido como:
um processo informal de resolução de conflitos, em que um terceiro, imparcial e neutro, sem o poder de decisão, assiste às partes, para que a comunicação seja estabelecida e os interesses preservados, visando ao estabelecimento de um acordo. Na verdade, na mediação, as partes são guiadas por um terceiro (mediador) que não influenciará no resultado final. O mediador, sem decidir ou influenciar na decisão das partes, ajuda nas questões essenciais que devem ser resolvidas durante o processo. (RODRIGUES JÚNIOR, 2007, p. 50).
Embora seja notável a proximidade dos institutos, estes não podem ser vistos como sinônimos. Tratando sobre o tema, Lília Maia de Morais Sales elucida com exatidão a diferença entre esses dois institutos:
A diferença fundamental entre a mediação e a conciliação reside no conteúdo de cada instituto. Na conciliação, o objetivo é o acordo, ou seja, as partes, mesmo adversárias, devem chegar a um acordo para evitar um processo judicial. Na mediação as parte não devem ser entendidas como adversárias e o acordo é consequência da real comunicação entre as partes. Na conciliação, o mediador [conciliador] sugere, interfere, aconselha. Na medição, o mediador facilita a comunicação, sem induzir as partes ao acordo. (SALES, 2004, p.38).
Cuida-se, portanto, em contraponto ao meio jurisdicional impositivo, de sistema não adversarial, valorizando sobremaneira a autonomia das partes, na medida em que estas, guiadas pelo profissional mediador, buscam alcançar:
[...] um consenso, que na medida do possível, implique não só na construção de um acordo para colocar fim ao conflito, mas também no apaziguamento de seus espíritos (o que caracteriza a conciliação enquanto resultado) e, além de tudo isso, na possibilidade do estabelecimento de um novo relacionamento. (TARGA, 2004, p. 131).
Dissertando sobre o tema, Daniel Assumpção Neves destaca três razões para distinguir tais espécies de solução de conflitos (NEVES, 2016, p. 6-7). Como primeira e principal diferença, o autor ressalta que na mediação inexiste sacrifício total ou parcial dos interesses das partes envolvidas na crise jurídica. Para que seja possível tal solução consensual sem sacrifício de interesses, o ilustre processualista adverte que a mediação não é centrada no conflito em si, como ocorre na conciliação, mas sim em suas causas. Daí a previsão de solução com “benefícios mútuos” inscrita no §3° do art. 165 do Código de Processo.
Como segundo ponto, o ínclito doutrinador aduz que o mediador, diferente do conciliador, não propões soluções do conflito instaurado. Nesse caso, cabe às partes envolvidas, através da óptica do diálogo, alcançar um ponto em comum que ponha fim à lide, de modo que ao mediador caberá a função de induzi-las a este ponto de encontro. É nesse viés que afirma não haver sacrifício de interesse pelas partes, visto que trabalhando as causas do conflito, as partes chegarão espontaneamente à solução do divergência.
Por último, ressalta a diferença quanto aos casos adequados a cada procedimento. Conforme já mencionado, o conciliador deve atuar, preferencialmente, em litígios em que não há uma relação anterior entre as partes, onde a lide instaurada é o ponto social em comum entre os demandantes. Ao mediador, pelo contrário, cabe atuar preferencialmente em conflitos que envolvam uma relação continuada entre os litigantes. Nesse caso, a lide surge em decorrência do vínculo social já existente. Casos clássicos são os que envolvem direito de família, de vizinhança e societário.
Acolhendo as lições doutrinárias consagradas, o Código de Processo Civil de 2015 realizou expressamente a diferenciação proposta em seu art. 165,§ 3°, ao dispor que o mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.
Percebe-se, portanto, que, abstratamente, o Código Processual diferencia os casos em que será cabível a mediação ou a conciliação, trabalho este que cumpre ser realizado na prática pelos Núcleos autocompositivos a serem criados no âmbito dos tribunais.
Em 2015, entrou em vigor a Lei n° 13.140, que passou a dispor sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. No diploma legal, a mediação veio a ser definida como atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia (art. 1, parágrafo único).
O marco legal da mediação estabeleceu como princípios a imparcialidade do mediador, a isonomia entre as partes; a oralidade; a informalidade; a busca do consenso; a confidencialidade; a boa-fé e a autonomia da vontade das partes, visto que ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação (art. 2°, § 2°).
Podem ser objeto de mediação os conflitos que versem sobre direitos disponíveis ou sobre direitos indisponíveis que admitam transação. Nesse último caso, o acordo deve ser homologado em juízo, exigida a oitiva do Ministério Público.
O novo diploma legal dedicou a Subseção III para tratar da mediação judicial, estabelecendo o dever de os tribunais criarem centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação, pré-processuais e processuais, e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição (art. 24, caput).
Caso as partes cheguem a um acordo, os autos serão encaminhados ao juiz, que determinará o arquivamento do processo e, desde que requerido pelas partes, homologará o acordo, por sentença, e o termo final da mediação e determinará o arquivamento do processo.