Em 16 de março de 2016, a 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios julgou recurso de apelação aplicando os institutos do venire contra factum proprium e da suppressio. O acórdão recebeu a seguinte ementa:
APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. CIVIL. CONSUMIDOR. PLANO DE SAÚDE. SÚMULA 469 STJ. PLANO COLETIVO CONTRATO CELEBRADO COM INOBSERVÂNCIA AO NÚMERO MÍNIMO DE TITULARES. RESCISÃO. IMPOSSIBILIDADE. PROIBIÇÃO DO VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. DESLIGAMENTO DE TITULARES. MANUTENÇÃO DO PLANO. RESCISÃO APÓS LONGO PERÍODO. IMPOSSIBILIDADE. SUPRESSIO. BOA-FÉ OBJETIVA. SEGURANÇA JURÍDICA. CONTRATO MANTIDO. RECURSO IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. "Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde". (Súmula 469 STJ). 1.1. In casu, as autoras, ora apeladas, são consumidoras pois assinaram um contrato de adesão ao plano de saúde e utilizam o serviço como destinatárias finais (art. 2º CDC) e a ré, ora apelante, é fornecedora, porquanto desenvolve atividade de prestação de serviços no mercado de consumo, mediante remuneração (art. 3º CDC). 2. O caso deve ser analisado à luz do princípio da boa-fé objetiva que orienta os contratos civis e consumeristas, aplicando-se os institutos da supressio e da proibição do venire contra factum proprium. 2.1. A proibição do venire contra factum proprium ou teoria dos atos próprios visa proteger a parte contra aquele que deseja exercer um status jurídico em contradição com um comportamento assumido anteriormente. 2.2. O instituto da supressio decorre do princípio da boa-fé objetiva e significa o desaparecimento de um direito, não exercido por um lapso de tempo, de modo a gerar no outro contratante a expectativa de que não será mais exercido. 3. No caso em análise, em que pese haver no contrato realizado entre as partes a previsão de rescisão no caso de o número de titulares se tornar inferior a cinco, o contrato já foi celebrado com um número reduzido de titulares, de modo que não pode o apelante, mais de quatro anos depois, desejar rescindir unilateralmente o contrato, uma vez que o instituto do venire contra factum proprium veda atitudes contraditórias que quebre o princípio da confiança que deve existir nas relações contratuais. 4. De igual forma, não pode o apelante rescindir o contrato em razão do reduzido número de titulares se durante sua execução ocorreram sucessivos desligamentos de titulares e este concordou com a manutenção do plano de saúde. A fim de manter a segurança jurídica da relação jurídica deve ser aplicado o instituto da supressio, pelo qual não pode a parte exigir uma obrigação em sua forma original, se não a exigiu durante um longo período de tempo, gerando na outra parte a real expectativa de que seu direito não seria exigido. 5. A luz do princípio da boa-fé objetiva e de seus desdobramentos consubstanciados nos institutos da proibição do venire contra factum proprio e da supressio, tem-se por suprimido o direito do apelante na rescisão do contrato com fundamento no item 5 da cláusula 15.2 que dispõe sobre o número mínimo de titulares para manutenção do plano de saúde. Com efeito, o contrato entabulado entre as partes deverá ser mantido nas exatas condições vigentes. 6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.
(Acórdão n.928319, 20140111993895APC, Relator: ALFEU MACHADO, Revisor: ROMULO DE ARAUJO MENDES, 1ª Turma Cível, Data de Julgamento: 16/03/2016, Publicado no DJE: 13/04/2016. Pág.: 159)
No caso concreto, duas pessoas ajuizaram ação cominatória de obrigação de fazer contra operadora de plano de saúde com a pretensão de que fosse determinada a obrigação de manter o contrato de plano de saúde empresarial firmado. O contrato de plano de saúde foi firmado em junho de 2009, com a participação inicial de quatro titulares e um dependente. Em janeiro de 2010, houve o desligamento de um dos titulares e seu dependente e em julho de 2013, outro titular solicitou seu desligamento, restando no plano apenas as duas autoras da ação. Em novembro de 2014, o plano de saúde notificou as duas pessoas remanescentes no plano de que rescindir unilateralmente o contrato a partir de janeiro de 2015 com base em cláusula contratual que previa a rescisão caso o número de titulares do contrato se tornasse inferior a cinco.
Com base em tais fatos, a 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios decidiu, de forma unânime, que “a luz do princípio da boa-fé objetiva e de seus desdobramentos consubstanciados nos institutos da proibição do venire contra factum proprioe da supressio, tem-se por suprimido o direito do apelante na rescisão do contrato com fundamento no item 5 da cláusula 15.2 que dispõe sobre o número mínimo de titulares para manutenção do plano de saúde ”.
O Direito Civil passou por uma importante transformação com a aprovação do Código Civil de 2002, o qual foi norteado por três diretrizes teóricas - socialidade, eticidade e operabilidade. Em apertada síntese, o princípio da socialidade prestigia a função social do Direito, reduzindo o caráter individualista do Direito Civil; o principio da eticidade prestigia a boa-fé objetiva em detrimento da boa-fé subjetiva; e o principio da operabilidade orientou a redação do texto buscando facilitar seu manuseio e operação por meio da sistematização das matérias e de técnicas de redação legislativa como as de cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados.
Sobre o principio da eticicidade, Miguel Reale1, coordenador-geral do Projeto de Código Civil que tornou-se o vigente Código Civil, afirma que:
O Código atual peca por excessivo rigorismo formal, no sentido de que tudo se deve resolver através de preceitos normativos expressos, sendo pouquíssimas as referências à eqüidade, à boa-fé, à justa causa e demais critérios éticos. Esse espírito dogmático-formalista levou um grande mestre do porte de Pontes de Miranda a qualificar a boa-fé e a eqüidade como "abecenrragens jurídicas", entendendo ele que, no Direito Positivo, tudo deve ser resolvido técnica e cientificamente, através de normas expressas, sem apelo a princípios considerados metajurídicos. Não acreditamos na geral plenitude da norma jurídica positiva, sendo preferível, em certos casos, prever o recurso a critérios etico-jurídicos que permita chegar-se à "concreção jurídica", conferindo-se maior poder ao juiz para encontrar-se a solução mais justa ou equitativa.
O novo Código, por conseguinte, confere ao juiz não só poder para suprir lacunas, mas também para resolver, onde e quando previsto, de conformidade com valores éticos, ou se a regra jurídica for deficiente ou inajustável à especificidade do caso concreto.
Nesse passo, a boa-fé objetiva ganha preponderância, sendo mais relevante para o Direito analisar a própria conduta do agente do que sua real intenção. Este princípio de interpretação está positivado nos artigos 113 e 422 do Código Civil2 e sobre sua aplicação aos contratos assim já se manifestava Orlando Gomes3:
O principio da boa-fé (…) tomou, entretanto, significação especial nas legislações que o receberam como norma subsidiaria da interpretação comum dos contratantes. (…) Consagra-se, por outras palavras, a concepção objetivista da interpretação explicitada no Código Civil português (art. 236) e explicada pela necessidade de proteger a legítima expectativa de cada um dos contratantes e de não perturbar a segurança do tráfico. Devem-se investigar os possíveis sentidos da declaração e acolher o que o destinatário podia e devia atribuir-lhe com fundamento nas regras comuns da linguagem e no particular modo de se comunicar e se entender com a outra parte. Torna-se claro, nesse entendimento, que o principio da boa-fé na interpretação dos contratos é uma aplicação particular do principio mais amplo da confiança e auto-responsabilidade segundo o qual deve reconhecer a validade de uma declaração negocial quem a emitiu por forma que o destinatário não possa, com diligência ordinária, emprestar-lhe outro sentido, pouco importando o que o declarante quis realmente atribuir. O que em suma importa é o significado objetivo que o aceitante de proposta de contrato “podia e devia” entender razoavelmente segundo a regra da boa-fé.
Percebe-se que a boa-fé objetiva busca limitar a autonomia da vontade privada, criando um dever geral de cooperação e lealdade recíproca, um standard, padrão, de conduta leal e confiável sem considerações subjetivas a ser seguido como expressão da solidariedade social. Em consequência, Anderson Schreiber4 afirma que a boa-fé objetiva possui três funções: padrão de interpretação de negócios jurídicos, criação de deveres anexos ou acessórios e restrição ao exercício de direitos.
Da boa-fé objetiva decorrem alguns corolários, também classificados como elementos parcelares por alguns doutrinadores. Segundo Luciano de Camargo Penteado5:
A boa-fé, segundo a insuperável classificação feita por Menezes Cordeiro ao tratar do exercício inadmissível das posições jurídicas, apresentaria oito figuras parcelares, ou seja, tipos de argumentos recorrentes com vistas a sua aplicação tópica. Entre eles estariam o venire contra factum proprium, o tu quoque, a exceptio doli, desdobrada em exceptio doli generalis e exceptio doli specialis, a inalegabilidade das nulidades formais, o desequilíbrio no exercício jurídico, a supressio e a surrectio.
Sendo figuras parcelares de uma cláusula geral e não noções próprias de uma definição conceitual, é preciso desde já salientar que, em sua aplicação, não é necessário que todos os pressupostos estejam presentes, havendo a possibilidade de se julgar, não em termos de tudo ou nada, mas em termos de um mais e de um menos. Do mesmo modo, determinada situação jurídica pode ser reconduzida a mais de uma das figuras parcelares da boa-fé, porque estas gozam de certa plasticidade. Todas, entretanto, resultam da incidência do CC 422, em matéria de contratos e de direito das obrigações. São tipos em torno dos quais é possível agrupar os casos que tratem do tema da boa-fé objetiva. Como tipos, permitem esta qualificação móvel.
Para a análise do acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios acima transcrito, é necessário tratar dos dois institutos por ele abordados - venire contra factum proprium e suppressio. Como será visto, as características do caso concreto e a boa-fé objetiva permitiram a incidência de ambas figuras restringindo o exercício de direitos por parte da operadora de plano de saúde.
O instituto do venire contra factum proprium, ou principio da proibição de comportamento contraditório, é enunciado pelo brocardo venire contra factum proprium nulli conceditur ou, mais comumente, nemo potest venire contra factum proprium. O comportamento contraditório vedado por tal instituto é a prática de um determinado fato que fruste uma legitima expectativa criada pela prática de um fato anterior pelo mesmo agente. Ou seja, a incoerência de condutas somente é proibida na medida em que possa violar legitimas expectativas criadas em outras pessoas:
De fato, a proibição de comportamento contraditório não tem por fim a manutenção da coerência por si só, mas afigura-se razoável apenas quando e na medida em que a incoerência, a contradição aos próprios atos, possa violar expectativas despertadas em outrem e assim causar-lhes prejuízos. Mais que contra a simples coerência, atenta o venire contra factum proprium à confiança despertada na outra parte, ou em terceiros, de que o sentido objetivo daquele comportamento inicial seria mantido, e não contrariado. Ausentes tais expectativas, ausente tal atentado à legítima confiança capaz de gerar prejuízo a outrem, não há razão para que se imponha a quem quer que seja coerência com um comportamento anterior.6
Em decorrência de tais considerações, Anderson Schreiber7 aponta quatro pressupostos para a aplicação do venire contra factum proprium. O primerio é o próprio factum proprium, ou seja, a prática de uma conduta inicial. O segundo, que referida conduta gere uma legítima expectativa em outrem de que tal conduta inicial será mantida. O terceiro, um segundo comportamento, contraditório objetivamente com o primeiro comportamento e, portanto, violador da legitima confiança. E o quarto, que a contradição gere um dano ou potencial dano.
No caso do acórdão nº 928319, proferido pela 1ª Turma Cível do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios nos autos do processo nº 2014.01.1.199389-5, estavam presentes tais requisitos. Ofactum proprium foi a assinatura, em junho de 2009, do contrato de plano de saúde empresarial prevendo inicialmente somente quatro titulares. A legitima confiança criada foi a expectativa de que o contrato seria mantido, mesmo com a presença de menos de cinco titulares. O comportamento contraditório, a notificação, em novembro de 2014, de que o contrato seria rescindido unilateralmente por constar com menos de cinco titulares. E o dano, ficar sem cobertura de plano de saúde. Correta a aplicação da vedação ao comportamento contraditório pela Corte.
O instituto da suppressio pode ser sintetizado como a perda de um direito em razão de uma inércia prolongada com a capacidade de criar uma legítima expectativa. Também referida comoVerwirkung, surge na Alemanha, sendo sua aplicação consagrada a partir da Primeira Guerra Mundial. Inicialmente, o instituto era tratado como a inadmissibilidade do exercício de um direito por seu retardamento desleal. Sua aplicação inicial era ligada à superdesvalorização do marco alemão - quando exercido o direito à correção monetária, a passagem de meros dias até a notificação do devedor poderia levar à multiplicação do valor. Nesse contexto, o tribunal alemão declarou, em 1923, a perda do direito de um empreiteiro exigir correção monetária por ter demorado mais de dois meses a notificar sobre sua intenção de exercer o direito de correção monetária. Outro conhecido momento de aplicação do instituto, o caso Goldina, é assim relatado por Schreiber8:
Em 1925, ainda na Alemanha, ficou celébre o caso Goldina, relativo a uma ação de impugnação ao uso de marca. O autor da ação havia depositado, em 1906, junto ao órgão público competente a marca Goldina para um complexo de produtos laticínios, que incluía manteiga, leite condensado e margarina, dos quais apenas a margarina veio efetivamente a comercializar. O réu havia depositado, em 1896, a mesma marca Goldina para identificar a sua produção de cacau e chocolate, que acabou tendo um grande desenvolvimento nos anos seguintes, ampliando-se, a partir de 1918, para abranger também manteiga e leite condensado. Em 1921, também o autor decidiu iniciar a produção de manteiga e leite condensado, valendo-se da marca Goldina, depositada, e já conhecida por conta de uma ampla campanha publicitária promovida pelo réu. Concomitantemente, propôs ação para que o réu fosse impedido de usar a marca para tais produtos, com base na prioridade de registro. O tribunal alemão rejeitou a ação, concluindo ser inadmissível o exercício tardio deste direito.
A suppressio, assim como o venire contra factum proprium, tem como fundamento a boa-fé objetiva e busca tutelar a confiança em face de uma contradição à um comportamento inicial. No entanto, na suppressio, o comportamento inicial é omissivo e, no venire contra factum proprium, o comportamento é comissivo. Em decorrência de tal aproximação, Schreiber defende a suppressio como uma subespécie de venire contra factum proprium, subespécie na qual o factum proprium é “um comportamento omissivo, um não-exercício de uma situação jurídica subjetiva”9. No entanto, o próprio autor cita divergência quanto à tal enquadramento da suppressio, apontando que parte da doutrina defende a autonomia dos institutos considerando o caráter omissivo do comportamento inicial e a importância adquirida pelo transcurso do tempo.
Divergências doutrinárias à parte, o acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios em questão afirmou que a omissão ocorrida no caso concreto foi o não exercício do direito de rescisão unilateral durante longo período de tempo. O contrato teria sido firmado em 2009, tendo ocorrido diversos desligamento do plano de saúde a partir de 2010. Assim, o não exercício do direito de rescisão unilateral teria gerado a legitima expectativa nas autoras de que o plano seria mantido. Tendo a omissão, o não exercício da cláusula contratual, gerado a confiança na manutenção do plano, não poderia a operadora do plano de saúde pretender rescindir o contrato em novembro de 2014 com fundamento na previsão contratual até então não exercida.
Digno de nota, no julgamento analisado, é a incidência concomitante do venire contra factum proprium e da suppressio no caso concreto. Cabe reiterar a lição de Luciano de Camargo Penteado, afirmando que “determinada situação jurídica pode ser reconduzida a mais de uma das figuras parcelares da boa-fé, porque estas gozam de certa plasticidade. Todas, entretanto, resultam da incidência do CC 422, em matéria de contratos e de direito das obrigações. São tipos em torno dos quais é possível agrupar os casos que tratem do tema da boa-fé objetiva”.
Referências
GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
PENTEADO, Luciano de Camargo. Figuras Parcelares da Boa-Fé Objetiva e Venire Contra Factum Proprium. THESIS São Paulo, ano IV, v. 8, p. 39-70, 2º semestre, 2007. Disponível em <https://www.cantareira.br/thesis2/ed_8/3_luciano.pdf> Acesso em 04.12.2016.
REALE, Miguel. Visão Geral do Projeto de Código Civil. Disponível em <https://www.miguelreale.com.br/artigos/vgpcc.htm>. Acesso em 04.12.2016.
SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório – Tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2007.
Notas
1 Visão Geral do Projeto de Código Civil. Disponível em <https://www.miguelreale.com.br/artigos/vgpcc.htm>. Acesso em 04.12.2016
2 Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.
Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
3 Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2007.p. 246
4 A proibição de comportamento contraditório – Tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 82/86
5 Figuras Parcelares da Boa-Fé Objetiva e Venire Contra Factum Proprium. THESIS São Paulo, ano IV, v. 8, p. 39-70, 2º semestre, 2007. Disponível em <https://www.cantareira.br/thesis2/ed_8/3_luciano.pdf> Acesso em 04.12.2016
6 SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório – Tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 96
7 ibidem.
8 Ibidem. p. 187
9 SCHREIBER, Anderson. A proibição de comportamento contraditório – Tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 189.