Introdução
A história da medicina é, de certa forma, também a história da própria humanidade. Surgida já na pré-história, a arte de lidar com as doenças e os males que podiam levar à morte era um atributo daqueles que se revestiam de função religiosa ou mística. Os sacerdotes das tribos primitivas punham em prática procedimentos rudimentares que, ainda que não houvesse explicação, salvavam, em alguns casos, a vida de um semelhante.
A partir daí, ao longo da evolução do homem, com ele evoluiu também a medicina. Entre os egípcios, principalmente, a arte médica desenvolveu-se notavelmente na Antigüidade – os sacerdotes egípcios, além de dominarem a anatomia humana para o processo de mumificação dos mortos, praticavam procedimentos cirúrgicos complexos, como a lobotomia, por exemplo.
Até a Antigüidade, porém, a medicina era uma pseudo-ciência, ligada indissociavelmente à filosofia. Seria somente com Hipócrates, no séc. V, que haveria uma separação entre o científico e o filosófico. Hipócrates apregoava que o estudo médico deve partir, antes, da experimentação e observação lógica dos fenômenos, e não de pressupostos, como pretendiam seus antecessores. Conhecido como "pai da medicina", seu nome é, até hoje, vinculado à aura mística que envolve a medicina, pois os neófitos médicos, ao saírem dos bancos acadêmicos e seguirem caminho na vida clínica, devem fazer o Juramento de Hipócrates.
Mais tarde, em Roma, Galeno despontaria como um dos grandes precursores da Medicina, tendo seu trabalho De Re Medica como referência à ciência médica por vários séculos.
Da Antigüidade até hoje, em suma, a medicina evoluiu sem, no entanto, despojar-se completamente do véu de romantismo que envolveu a ciência em seus primórdios. O médico ocupa um status de ser dotado de poderes de cura, mesmo que esta seja através dos instrumentos da tecnologia moderna.
Ato nobre e de valor inestimável, a atenção despendida ao paciente faz do médico um profissional sui generis, "acima" de outros profissionais, como engenheiros, arquitetos, advogados. Existe uma idéia, quase inconsciente, de que a nobreza da profissão médica torna o seu erro "menos punível" que a lesão causada por um erro de cálculo de um engenheiro, por exemplo.
Quando um paciente morre, ou de uma intervenção cirúrgica resulta uma lesão danosa, a idéia predominante nunca é a de que o médico errou. Obviamente, há casos latentes, inescusáveis de erro – uma tesoura esquecida na cavidade abdominal de uma pessoa operada, v.g. – mas em muitas circunstâncias o dano decorre de erros menos visíveis. Muitas vezes, por imperícia do cirurgião, desconhecedor de determinada técnica que seria necessária à intervenção, um paciente torna-se o portador de deficiências estéticas gravíssimas, responsáveis por danos muito mais extensos que a mera marca de cortes mal cicatrizados.
Não obstante a isso, a classe médica, por anos, protegeu-se por detrás de "dogmas" como o de que "o médico não tem a obrigação de acertar sempre", ou o de que "o médico não pode ser responsabilizado por tentar salvar alguém ou lhe fazer o bem". Waldir Paiva Mesquita, ex-presidente do Conselho Federal de Medicina, em entrevista concedida ao Jornal Folha de São Paulo (09/07/1997), defende a classe médica através do seguinte raciocínio: "O mal provocado pelo médico é sempre involuntário. Por essa razão, é imperativo que se separe o erro médico do resultado adverso e do acidente imprevisível. A medicina é compromisso de meios e não de resultados."
Por isso, mesmo nos casos de erro grosseiro, a responsabilização do médico na esfera civil dependia da prova da culpa, pois a responsabilidade em questão era subjetiva. Como fazer a sugerida separação senão através de um documento médico legal que avaliasse o caso de concluísse que, de fato, o dano decorreu de um erro e não de "resultado adverso" ou "acidente imprevisível"?
Surgia, então, para as não poucas vítimas de erros médicos uma barreira dificultosa e vil: como conseguir um laudo médico atestando o erro médico, uma vez que a classe médica mesma não aceita a responsabilização de um dos seus pelo erro? Como conseguir que um médico assine um laudo que ateste que outro médico errou?
É esse o grande problema enfrentado pelas vítimas de erros médicos, pois, na impossibilidade de se demonstrar a culpa do médico ou cirurgião, impossível é buscar a reparação civil dos danos.
Analisando a situação do erro médico no Brasil, tem-se um quadro bastante crítico, pois as vítimas ainda relutam em procurar o Poder Judiciário. Dificuldade de acesso e a hesitação dos juízes em condenar os profissionais da medicina, podem ser apontados como fatores preponderantes da inoperância da reparação efetiva dos danos.
Como aponta Kfouri Neto (1996:17), os médicos brasileiros e seus conselhos éticos têm argumentos rebatedores dos pontos elencados como críticos dessa situação, onde danos se multiplicam e continuam carecedores de reparação. A própria situação do Sistema Único de Saúde, por exemplo. Em um país terceiro-mundista como o Brasil, seria utópico falar-se em um serviço médico acima dos padrões atuais, e são apontados os fatores determinantes desse quadro: remuneração ínfima, falta de aparelhamento para exames complementares e mesmo para exames necessários, falta de material (desde medicamentos até material cirúrgico etc).
Tais escusas talvez expliquem por que os pretórios nacionais têm se esquivado da tarefa de infligir punições severas aos danos decorrentes de ato médico. Os juízes parecem aceitar essas considerações como condicionadoras da conduta médica e, portanto, não atribuindo ao profissional o dever de indenizar.
Esse quadro que traduz um serviço médico precário, logo sujeito a erros, não parece ser o mesmo que se tem nas clínicas de cirurgia plástica que, cada vez mais, abundam no Brasil – valendo lembrar que o país desponta, hoje, como um dos mais avançados centros de cirurgia estética e reparadora do mundo.
Clínicas que cobram somas vultosas de seus pacientes e atendem exatamente o extrato social mais favorecido não têm a escusa de falta de recursos que aumentem as chances de resultados adversos ou acidentes imprevisíveis. Contam, antes, com aparelhamento de última geração e materiais e medicamentos não disponíveis em outras áreas da medicina – técnicas de sutura a laser, micro-linha de sutura, drenagem linfática para recuperação acelerada etc.
Por que motivo, então, em centros plenos de recursos, tem se verificado um número expressivo de erros médicos, ocasionando, assim, legiões de vítimas marcadas por lesões estéticas sérias?
A resposta, tal como um polígono, tem muitas faces. Porém, de plano, poderiam ser indicados dois pontos fundamentais: em primeiro lugar, o despreparo dos médicos e cirurgiões que realizam as intervenções cirúrgicas; e, em segundo, a convicção de impunidade que advém da idéia já sedimentada de que o erro médico não é facilmente apurável e, portanto, dificilmente enseja reparação por parte do profissional.
Esse lamentável panorama, no entanto, não se reflete em sociedades como a norte-americana, v.g., onde as reparações, além de vultosas, são efetivas. Segundo Bloise (1998:5), isso decorre de uma inversão dos valores tradicionais da relação médico-paciente, a qual passou por um processo de despersonalização, decorrente do desaparecimento do "médico da família", amigo, próximo, pilar das sociedades dos pequenos centros, indivíduo no qual se depositava uma confiança irrestrita e contra o qual não se atreveria alguém impor uma demanda judicial em prol da reparação de qualquer dano. Essa figura deu lugar ao médico especializado, prestador de serviços como qualquer outro profissional no seio da sociedade.
Parte dessa mudança de perspectiva se deve à mídia e sua relativa falta de rigor ético ao divulgar os fatos. Nos jornais e demais publicações de caráter informativo abundam notícias de pacientes cujas complicações estão relacionadas a um provável erro médico. O profissional da medicina, então, é retirado de seu pedestal e dessacralizado perante a sociedade – o médico deixa de ser considerado o detentor do poder de cura para ser apenas o profissional, tão sujeito a erros quanto qualquer outro.
E os casos relatados, de fato, têm o poder de causar essa reação na sociedade. Casos estarrecedores avolumam-se nos noticiários e na literatura especializada. Ainda na idéia de Bloise (1998:5), vale narrar o caso do "anestesista tarado":
"O Sutter Hospital, de Sacramento, Califórnia, EUA, possuía um seguro de Responsabilidade Civil (Medical Malpratice) com o Lloyd’s, de Londres e a Farmer’s Union e teve de indenizar a bagatela de US$ 410 milhões a 149 mulheres operadas em dois anos. Cada uma reclamou e recebeu a indenização de US$ 2,750 milhões em processos que correram na Justiça daquele Estado.
O Dr. William Miofsky, anestesista do hospital, praticou relações sexuais com pacientes anestesiadas, na própria mesa de operação, enquanto os demais médicos e auxiliares realizavam a operação. Esta foi a irresponsabilidade praticada pelo médico."
Mesmo entre nós, abundam os casos de erros médicos graves que ocasionam danos extensos aos pacientes e, por conseqüência, aos seus familiares. Basta que se lembre do famoso caso do Dr. Marcelo Caron, extensamente explorado pela imprensa. Médico sem qualificação para a realização de cirurgias plástica, sua "aventura" nesse ramo da arte médica, muito lucrativa por sinal, deixou um rastro de sete mulheres mortas e dezenas deformadas e mutiladas.
Por óbvio, é necessário que se tenha critério na análise dos casos nos quais, por ocasião de intervenção médica, o paciente sofre algum dano. Há circunstâncias que são, de fato, sujeitas a reações imprevisíveis ou resultados adversos. Este estudo não pretende discutir as intricadas relações de responsabilidade nos casos onde o médico atua no sentido de salvar a vida do paciente ou mesmo sanar-lhe algum mal que lhe distancia do estado saudável. Trata-se de um estudo que vislumbra o caso específico da cirurgia plástica estética, procedimento que tem por única finalidade trazer ao paciente um bem-estar psíquico e não reparar uma situação que traga risco à sua saúde.
Por esses motivos, o caso do cirurgião plástico que se compromete com o paciente no sentido de, através de um procedimento cirúrgico, lhe trazer um determinado resultado é, por uma gama ampla de razões, que serão desenvolvidas ao longo desse estudo, uma obrigação de resultados e não de meios.
1. Responsabilidade Civil: generalidades
1.1. Perspectiva histórica da Responsabilidade Civil
No princípio da civilização humana, em âmbito primitivo, o dano não era compreendido pela reduzida esfera do direito. O que vigorava, então, era a "vingança privada", definida por Alvino Lima (apud Aguiar Dias, 1983: 19) como uma "forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, da reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal".
A própria idéia de reparação é pretérita com relação à pena, em si. O raciocínio é bem simples: na sua evolução da órbita animal e primitiva aos extratos mais civilizados, o homem, primeiramente, buscou sentir-se "compensado" pelo mal que, eventualmente, lhe fora causado; foi somente em um estágio mais avançado que o indivíduo, já socializado, entregou a tutela do "ato de responsabilizar" ao Estado (decorrência do pacto social, por óbvio).
Nesse momento ganha corpo a idéia do "talião". Os dicionários definem o vocábulo da seguinte maneira:
TALIÃO s. m. Desforra igual à ofensa; castigo igual à culpa ( do latim talione).
O legislador romano, na esteira dos babilônios, apropria-se da idéia e passa a "ditar" quando e em que circunstâncias o cidadão poderia exercer a vingança privada – prova disso é a expressão encontrada da Lei das XII tábuas: si membrum rupsit ni eo talio est, referindo ao fato de que quem causa dano está sujeito ao talião (tálio).
Foi, de certo, um período em que muito pouco se levava em consideração o dano causado inadvertidamente, por acidente, sem o menor propósito de lesar por parte do sujeito ativo do ato lesivo. Aplicado o talião, portanto, dois eram os lesados e a idéia de reparação permanecia apenas como mera ficção.
Portanto, superado esse estágio primitivo, o homem tomou ciência que, muito mais adequado do que "fazer justiça com as próprias mãos", movido pelo calor da paixão e sedento por vingança, seria entregar a questão nas mãos de uma terceira pessoa, um árbitro que, sem julgar, ajudasse um lado e outro a chegar a um consenso quanto ao que, de fato, poderia reparar o dano sem, contanto, gerar outro prejudicado. É o que se conhece por "composição".
Trata-se de um sistema mais evoluído que o anterior, em que o autor da ofensa repara o dano mediante a prestação da "pena" (poena, em latim), que funciona, no caso, como uma espécie de resgate da culpa, mediante o qual o ofensor conquista o direito de perdão do ofendido.
Na composição, porém, o Estado funciona apenas como fiscal do arbítrio, apenas retirando do indivíduo ofendido o direito de buscar por si mesmo a reparação, obrigando-o a se submeter ao árbitro. De qualquer forma, porém, a questão permanecia apenas entre o ofensor e o ofendido.
A fase seguinte, porém, é marcada pela intromissão efetiva do Estado, caracterizado, a partir de então, como uma espécie de sujeito passivo permanente, eterno interessado em dirimir as questões e sempre responsável pela operação dos meios através dos quais o ofensor seria julgado e apenado.
É nesse momento histórico que os delitos são subdivididos em públicos (aqueles cujo potencial ofensivo ultrapassa a esfera do indivíduo diretamente ofendido, afetando, em decorrência, a ordem pública) e privados (restritos a esfera pessoal do ofendido). Os públicos ensejavam repressão direta pela autoridade, sujeito passivo evidente; já os privados motivavam apenas uma intervenção no sentido de fixar a composição – em outras palavras, "solucionar conflitos". Tal subdivisão trata-se, pois, de passo relevantíssimo, pois acusa uma evolução na consciência social. A sociedade toma consciência de que a regulamentação dos conflitos ultrapassava o interesse do particular, constituindo, pois, munus publico. Em outras palavras, é o que se depreende do conteúdo da Lei das XII Tábuas (ainda que esta não contivesse ainda o princípio fixador da responsabilidade).
A concepção mesma de responsabilidade e a conseqüente transferência ao Estado do poder de reprimir é que deu corpo ao instituto em tela, fazendo surgir, então, a ação de indenização.
O primeiro documento com força de códice que traz em seu bojo um princípio geral regulador da reparação do dano é a Lex Aquillia, de Roma. Seus princípios foram a base para que o direito posterior, através da jurisprudência e da reflexão doutrinária, desse forma e conteúdo ao que passaria a existir na esfera jurídica sob a denominação "responsabilidade civil".
É, portanto, indubitável a conquista romana. No entanto, seria no monumental direito francês que se erigiria uma verdadeira e sólida "teoria da responsabilidade civil". Como muito bem apontam os irmãos Mazeaud, citados por Aguiar Dias (1983: p. 23), "a lei Aquília nunca pode abranger senão o prejuízo visível, material, causado a objetos exteriores, ao passo que daí em diante se protege a vítima também contra os danos que, sem acarretar depreciação material, dão lugar a perdas, por impedirem ganho legítimo". E mais à frente, continuam os juristas franceses: "A actio doli exigia a culpa caracterizada. No direito francês evoluído, a reparação independe da gravidade da culpa do responsável".
José de Aguiar Dias aponta-nos, em seu magistral tratado sobre o assunto, os ensinamentos de Domat sobre as categorias de responsabilidade, distinguindo a penal da civil, que, posteriormente, seriam a fonte na qual o legislador do Código Napoleônico iria beber. Estava, então, generalizado o princípio aquiliano: In lege Aquilia et levissima culpa venit – e foi essa definição, da responsabilidade fundada na culpa, que passou a inserir-se nas legislações de todo o mundo.
Mais do que traçar um panorama histórico do instituto em tela, é preciso compreender que os movimentos pelos quais o direito passa possuem fortes determinantes históricas. Existe, por óbvio, uma ficção que comporta princípios de direito e justiça, dando os contornos do próprio direito; e há, paralelamente, o desenrolar dos fatos, ao longo do tempo, que faz necessário a esse direito amoldar-se a novas realidades. É a lição de Aguiar Dias (1983: 12):
O que o tempo, o progresso, o aparecimento de novas e febris atividades industriais determinam é o ajustamento daquela regra às necessidades atuais. Nem sempre, porém, pode o legislador faze-lo, porque as leis devem ter caráter, tanto quanto possível, estável. Basta que, em termo razoável, recomponham as normas de acordo com as exigências da prática. Aos tribunais é que compete extrair dos preceitos fundamentais o pronunciamento que seja, na ocasião, mais apto a realizar o fim do direito (...) À medida que a civilização se desenvolve, tornam-se mais e mais complexas as relações sociais, com interpretação cada vez mais profunda dos círculos de atividade jurídica de cada um. É inevitável, em tais condições, o atrito de interesses, cada vez mais intenso, desdobrando-se em problemas de responsabilidade civil.
1.2 Responsabilidade civil: conceito
De toda a vasta gama de doutrinadores que já se debruçaram sobre este tema, pertence a Savatier a definição mais sucinta e satisfatória. Segundo o jurisconsulto francês, a responsabilidade civil é a "obrigação que pode incumbir uma pessoa a reparar o prejuízo causado a outra, por fato próprio, ou por fato de pessoas ou coisas que dela dependam" (apud Rodrigues, 1996: 6).
Há, porém, dentro do campo de batalha da doutrina, imenso celeuma em torno da responsabilidade civil. Diversas teorias buscam assentar a responsabilidade ou na culpa ou no dolo, havendo, inclusive, teorias híbridas. Passemos, portanto, a uma observação breve das modalidades de responsabilidade e as teorias desenvolvidas pela doutrina.
1.3 Modalidades de responsabilidade civil
1.3.1 Responsabilidade contratual e extracontratual
É fundamental, neste estudo, a distinção clara entre as duas responsabilidades.
A responsabilidade contratual, obviamente, é aquela que decorre do descumprimento de uma obrigação contratual. Deste modo, o locatário que não adimple a prestação do aluguel, por exemplo, estará descumprindo uma obrigação contratual, ensejando ao locador o direito de buscar reparação do dano causado; do mesmo modo, o segurador que não paga ao segurado a indenização devida incide nesta modalidade de responsabilidade.Consideração bastante pertinente e que será objeto de análise adiante, é a questão da natureza do contrato – pode um mero contrato verbal ensejar responsabilidade contratual? -, bem como a dos contratos de prestação de serviços – pode um profissional da medicina, mais especificamente do campo estético, firmar um contrato com o paciente?
O art. 1.056 do Código Civil de 1916 já trazia os preceitos da responsabilidade contratual, tendo sido os mesmo mantidos pelo legislador do novo codex, em seu art. 389:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.
Nos casos de responsabilidade contratual, pois, existe, entre o inadimplente e o seu co-contratante um vínculo jurídico derivado da convenção.
Já a responsabilidade extracontratual, ou aquiliana, não decorre de um rompimento com uma obrigação preestabelecida, mas sim de ato, dolo ou culposo, que cause dano a outrem. É o que trazia o art. 159 do Código Civil de 1916, hora representado pela conjunção dos arts. 186 e 927, caput, do Código de 2002.
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repara-lo.
É de se observar que não figura aqui nenhum liame jurídico entre a vítima e o causador do dano; este, pela prática do ato ilícito, acarreta danos que deverá indenizar, reparar – trata-se de sua responsabilidade a referida reparação.
Tomemos por exemplo a seguinte circunstância: alguém atropela uma pessoa na rua e a mesma perde uma perna ou mesmo fica paraplégica. Não há liame anterior ao acidente, não há vínculo. É do atropelamento que decorre a responsabilidade do condutor do veículo quanto ao pagamento de indenização, do tratamento e de uma pensão correspondente à diminuição de sua capacidade laborativa – conforme o art. 949, do Novo Código Civil.
Há doutrinadores que entendem ser mera ficção a distinção entre as duas responsabilidades. Seu embasamento apóia-se, primeiramente, na coincidências dos caracteres em um e outro caso. De fato, tanto nos casos de responsabilidade contratual, quanto nos de extracontratual, figuram, basicamente, os mesmos caracteres, a saber: o dano, a culpa do agente e a relação de causalidade entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima ou pelo outro contratante.
Retomando os exemplos de rompimento de um contrato e de um atropelamento, observaremos os mesmos caracteres. Se no primeiro exemplo o dano decorre do inadimplemento, no segundo também há dano, na figura da lesão corporal; no rompimento do contrato há a culpa do contratante inadimplente, enquanto que no acidente também há a culpa do condutor do veículo; e, por fim, há uma relação de causalidade entre a conduta de um e de outro em relação ao dano suportado pelas respectivas vítimas.
Apelando às luzes de Sílvio Rodrigues acerca desta questão, temos:
Os que participam dessa opinião [confusão entre responsabilidade contratual e extracontratual] sustentam-na baseados, entre outros, nos seguintes argumentos:
a)se a responsabilidade se funda na culpa e esta, no conceito de Planiol, consiste na infração de uma obrigação preexistente [1], não há nenhum motivo para distinguir entre violação da obrigação oriunda de um contrato, ou da obrigação derivada de qualquer outra fonte;
b)as perdas e danos, a que ficam sujeito o contratante inadimplente, são coisas inteiramente diversas da prestação inadimplida. Pois, na realidade, a indenização não é o equivalente da obrigação, mas a reparação do prejuízo defluente da inexecução. E nisso a responsabilidade contratual identifica-se profundamente com a responsabilidade delitual.
Essa linha de pensamento, no entanto, é, hoje, amplamente combatida. E não é sem motivo.
Analisemos a questão da prova. Na responsabilidade contratual, tendo o credor demonstrado que o devedor não adimpliu a prestação devida, ou mesmo todo o contrato, o onus probandi transfere-se devedor, que deverá, então, demonstrar ou a ausência de culpa de sua parte ou qualquer outra circunstância excludente da responsabilidade; por outro lado, na responsabilidade extracontratual caberá à vítima demonstrar a culpa do causador do dano.
1.3.2 Responsabilidade objetiva e subjetiva
As definições contidas nesse tópico serão de vital importância para o estudo que se pretende desenvolver adiante. Em rigor, não há muita cientificidade em afirmar serem duas espécies distintas de responsabilidade, mas, antes, vieses distintos pelos quais se analisa a obrigação de indenizar.
É denominada subjetiva a responsabilidade quando se analisa a mesma pela idéia da culpa (do agente, no caso). E denomina-se objetiva quando subsidiada pela teoria do risco.
Trata-se de um conjunto de conceitos bastante complexos que devem ser estudados com maior atenção.
O fato, porém, é que o Código Civil de 1916 já se manifestava partidário da teoria subjetivista e, em sua esteira, o Novo Código Civil, de 2002, não aponta mudanças significativas nessa postura. O novo diploma legal, no entanto, possui uma cobertura do tema – responsabilidade civil – muito mais ampla que seu antecessor, dedicando ao mesmo vários artigos (do art. 927 ao art. 954).
Segundo Kfouri Neto (1996: 46), "os partidários da culpa como elemento fundamental da responsabilidade civil afirmam que a culpa possui um lastro moral, daí se poder conceber a responsabilidade senão nela fundada". E, de fato, os homens sentem-se "obrigados" a reparar um dano quando sentem que houve culpa com relação ao fato danoso, o que não ocorre quando, por vias imprevisíveis, decorre dano a outrem e o supostamente responsável não se sente "culpado". Nesse último caso, o indivíduo não se sente obrigado a reparar o dano.
Ao que parece, portanto, as teorias subjetivistas encontram respaldo muito mais em reflexões de cunho moral do em elementos objetivos. Contemplados foram estes na teoria objetivista, modernamente contraposta à subjetivista, e que vem ganhando corpo e força tanto na jurisprudência e na doutrina, quanto na própria lei – o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.098, de 1990) privilegia a responsabilidade objetiva em diversos pontos.
A responsabilidade objetiva, em oposição à subjetiva, não se funda na culpa. A prova da culpa do agente não é exigida para que se estabeleça a obrigação de reparar o dano. A culpa, então, ou é presumida pela lei, ou simplesmente se dispensa a sua comprovação.
Em se tratando de culpa presumida, vale ressaltar, inverte-se o ônus da prova, cabendo ao autor somente a prova da ação ou omissão do réu e o resultado danoso, uma vez que a culpa já se presume – é o caso do art. 936, do Novo Código Civil, que impõe ao dono do animal que causa dano a outrem a prova da culpa da vítima; à vítima, por sua vez, enquanto autora de ação de reparação de danos, basta que prove que houve dano e que o mesmo foi causado pelo referido animal.
Outros casos há em que a culpa é totalmente dispensada, bastando a verificação do nexo causal entre a ação do agente e o dano para que se estabeleça a obrigação de indenizar. Inserida nesse ramo da teoria objetivista está uma subdivisão em duas modalidades: a teoria do risco proveito e a teoria do risco criado.
Segundo Kfouri Neto (1996: 47) pela teoria do risco proveito entende-se que "é justo que aquele que obtém o proveito de uma empresa, o patrão, venha a se onerar com a obrigação de indenizar os que forem vítimas de acidentes de trabalho". A outra teoria, a do risco criado, é mais relevante a este estudo. Segundo a mesma, toda a ação que gere riscos a terceiros faz com que o agente responda por eventuais danos, independentemente da culpa.
É de especial interesse à análise da responsabilidade médica, objeto deste estudo, duas teorias objetivistas criadas pela jurisprudência estrangeira: a teoria da perte d’une chance e a teoria da res ipsa loquitur.
A perte d’une chance, conforme nos ensina Kfouri Neto (1996: 49) foi criada pela jurisprudência francesa em meados da década de 60, sendo aplicada desde então em casos de danos corporais indenizáveis com a finalidade de proteger a vítima, eximindo-a da prova da culpa. A tradução da expressão francesa é bem ilustrativa: a perda de uma chance.
A teoria ancora-se na perda da chance de um resultado favorável no tratamento. Essa perda, portanto, figura como elemento prejudicial determinador da indenização, que, então, não será integral.
A aplicação da teoria da perte d’une chance ocorre quando a Corte de Cassação Francesa (o equivalente aos tribunais superiores brasileiros) não consegue vislumbrar a relação causal entre a ação ou omissão do médico e o dano experimentado pela vítima. Nesse caso, então, supõe-se que o que se deu foi a perda de uma chance de resultado favorável, o que enseja reparação (mas não uma reparação integral).
Trata-se de uma teoria um tanto quanto obscura, pois segundo professa Kfouri Neto (1996: 50) "afirma-se que a atuação do médico diminui a possibilidade de cura desejável". E é ainda o mesmo douto magistrado que sintetiza a idéia:
"Admite-se que a culpa do médico comprometeu as chances de vida e a integridade do paciente. Pouco importa que o juiz não esteja convencido de que a culpa causou o dano. É suficiente uma dúvida. Os tribunais podem admitir a relação de causalidade entre culpa e dano, pois que a culpa é precisamente não ter dado todas as oportunidades ("chances") ao doente. Milita uma presunção de culpa contra o médico".
Há uma lógica fundamentadora de tal teoria numa citação longa de Ataz Lopez, transcrita na obra do Prof. Kfouri Neto (1996: 50):
"Há casos em que não se busca uma causalidade pura, sim uma causalidade jurídica; um motivo suficiente para a imputação do dano; não foi o médico mesmo quem, com seus atos, causou o dano. Contudo, podendo e devendo interromper o processo natural da enfermidade, não o fez, ou porque absteve-se em absoluto de atuar, ou por haver adotado medidas ineficazes ou inócuas, que podem revelar imperícia. O médico terá descumprido, neste caso, uma obrigação jurídica de atuar, e em razão desse comportamento, o dano resultante de um processo natural lhe será imputável. Observe-se que, em tais casos, não se pode dizer que o médico tenha causado o dano. Precisamente por essa dificuldade de apreciar em muitos casos o nexo causal entre a atuação do médico e o dano sofrido, a jurisprudência francesa vem aplicando há quase 20 anos aquela que se chama doutrina da perda de possibilidade de sobrevivência".
A outra teoria referida, res ipsa loquitur, "a coisa fala por si mesma" numa tradução livre, é aplicada, em tema de prova, em alguns estados dos Estados Unidos.
Sua dinâmica é bastante simples: diante a simples ocorrência de um fato – morte do paciente, lesão, dano estético etc – surge, contra o médico, a presunção de negligência. Estabelece-se, portanto, que o fato não teria ocorrido sem a culpa do médico.
Esta construção teórica faz parte do "direito de evidência circunstancial" e se aplica:
a)quando não há evidência de como e por que ocorreu o dano;
b)quando acredita-se que não haveria ocorrido se não houvesse culpa;
c)quando recai sobre o médico que estava atendendo pessoalmente ao paciente.
Kfouri Neto (1996: 51) aponta os elementos da res ipsa loquitur:
"a) o dano deve ter resultado de um fato que não ocorre ordinariamente se não houver negligência (ou outra forma de culpa); b) deverá ter sido causado diretamente pelo médico ou por alguém atendendo sob sua direção ou controle; c) deverá ter ocorrido em circunstâncias que indiquem que o paciente não o produziu voluntariamente ou por negligência de sua parte".
1.4 Pressupostos da Responsabilidade Civil
1.4.1 Ação ou omissão do agente
De acordo com Sílvio Rodrigues (1996: 14), "a responsabilidade do agente pode defluir de ato próprio, de ato de terceiro que esteja sob a responsabilidade do agente, e ainda de danos causados por coisas que estejam sob a guarda deste".
Aquele que causa dano a outrem através de ato próprio tem sua responsabilidade delineada pelo princípio informador da teoria da reparação uma vez que se alguém, através de atitude pessoal, na infringência de dever legal ou social, prejudica terceiro, é notadamente lógico que deva reparar o dano causado.
Há no raciocínio acima um ponto a ser esclarecido, que é quanto à infringência de um dever legal ou social. No mais das vezes, os indivíduos, enquanto membros de um sistema social, devem obediência a lei, a qual determina uma conduta aceitável e esperada de seus tutelados. O rompimento com essa ordem estabelecida pela lei enseja, por óbvio, prática de ato ilícito, fazendo decorrer a responsabilidade civil. Existem circunstâncias, porém, em que, mesmo dentro dos parâmetros legais, um determinado ato foge à finalidade social a qual se destina, causando dano a outrem. São os casos de abuso de direito, nos quais surge, sem dúvida, o dever de reparar.
A responsabilidade por ato de terceiro materializa-se quando, sem ter dado causa pessoalmente ao dano, um indivíduo fica sujeito a responder pelo mesmo. O causador do dano, no caso, é alguém que está sob a sujeição daquele. Exemplos clássicos são o da responsabilidade do pai pelos atos dos filhos e o do patrão com relação aos atos dos empregados.
1.4.2 Culpa do agente
Segundo entende a melhor doutrina, é fundamental que se caracterize o dolo ou a culpa do agente para que surja a responsabilidade de indenizar. A lei, na definição do ato ilícito (art. 186), assim estabelece.
No dolo, diferentemente da culpa, o efeito danoso foi deliberadamente pretendido pelo agente, não havendo, no mais, questões controversas quanto ao dever de indenizar.
Em se tratando de culpa, no entanto, a atitude do agente não pretende causar o dano alcançado. O agente, porém, procede com negligência, imprudência ou imperícia, devendo, portanto, ser responsabilizado.
A vítima, entretanto, tem muita dificuldade em fazer a prova da culpa, especialmente em caso de dano causado por médicos, devido ao corporativismo da classe profissional. Quanto a isso, Silvio Rodrigues (1996: 17) coloca lapidarmente:
"Ordinariamente, para que a vítima obtenha indenização, deverá provar entre outras coisas que o agente causador do dano agiu culposamente. O encargo de provar a culpa, imposto à vítima, as vezes se apresenta tão difícil, q a pretensão daquela, de ser indenizada, na prática se torna inatingível. Com efeito, não é fácil, para o herdeiro, provar que o motorista do automóvel que atropelou seu pai e de cujo acidente lhe resultou a morte, vinha dirigindo com imprudência. Ao ver de muitos escritores, exigir que a vitima prove a culpa do agente causador do dano é a mesma coisa que deixa-la irressarcida, tal a dificuldade de produzir essa evidencia. Daí o recurso a muitos procedimentos para atenuar os ônus probatórios, até a medida extrema, representada pela adoção da teoria do risco, ou da adoção da responsabilidade objetiva".
De fato, nosso ordenamento civil privilegia como regra básica para responsabilidade civil a ocorrência comprovada do elemento culpa. Excepcionalmente todavia, a lei admite casos em que se adota a idéia da responsabilidade sem culpa. Silvio Venosa (2003: 24) esclarece: ‘’o art. 159 de 1916 e o art. 186 do novo diploma consagram a responsabilidade dependente da culpa, mas não estatuem que a indenização somente dependerá da culpa’’.
Existe na doutrina uma ampla gama de modalidades de culpa já descritas e que merecem menção neste estudo. Silvio Venosa (2003: 25) esclarece quanto a intensidade da culpa:
"A doutrina tradicional triparte a culpa em três graus: grave, leve e levíssimo. A culpa grave é aquela que se manifesta de forma grosseira e, como tal, se aproxima do dolo. Nesta se inclui também a chamada culpa consciente, quando o agente assumi o risco de que o evento danoso e previsível não ocorrerá. A culpa leve é a que se caracteriza pela infração a um dever de conduta relativo ao homem médio, o bom pai de família. São situações nas quais, em tese, o homem comum não transgrediria o dever de conduta. Culpa levíssima é constatada pela falta de atenção extraordinária, que somente uma pessoa muito atenta ou muito perita, dotada de conhecimento especial para o caso concreto, poderia ter. Entendemos que, mesmo levíssima, a culpa obriga a indenizar. Como vimos, em regra, não é a intensidade da culpa que gradua o dano, mas o efetivo valor do prejuízo".
Há também a culpa in eligendo, que é aquela que decorre da má escolha de um representante, empregado ou preposto. O exemplo mais recorrente é o do patrão que faz uma escolha ruim na contratação de um empregado, optando por um individuo não habilitado para a função a ser exercida. A culpa in vigilando ocorre quando se verifica a ausência ou insuficiência de fiscalização por parte do responsável. É o caso do pai que, por descuido, permite que um filho menor conduza veículo e cause dano a outrem; é também o caso do patrão que permite que empregado opere máquina que precisa de manutenção.
E preciso falar também na culpa in comittendo. Esta se caracteriza por ato positivo do agente. O oposto, ato omissivo do agente, caracteriza a culpa in omittendo.
E, por fim, há a culpa in concreto e a culpa in abstracto. A primeira é aquela na qual se examina a conduta especifica do agente, enquanto que a segunda avalia o dano sob a ótica da transgressão daquilo que se espera do homem médio.
1.4.3 Relação de causalidade
Para que a responsabilidade civil se fixe, surgindo, assim, a obrigação de indenizar, é fundamental que se estabeleça e seja clara a ligação entre a ação ou omissão do agente e o dano experimentado. A esse liame são dados muitos nomes: nexo causal, relação de causalidade, nexo etiológico etc.
Silvio Venosa (2003: 39) defini-o: ‘’é o liame que uni uma conduta do agente ao dano. É por meio do exame da relação causal que concluímos quem foi o causador do dano’’.
Isso é demasiado importante porque nem sempre um dano está relacionado a um agente. É o que ocorre, por exemplo, quando o que se verifica é um caso fortuito ou força maior – é o que ocorre quando, por exemplo, a vítima experimenta um dano causado por uma tempestade. Nesse caso, não há que se falar em responsabilidade civil, pois não há como relacionar o dano a um agente. É o que se verifica também, quando há a culpa exclusiva da vítima. Vale mencionar o exemplo de Silvio Rodrigues (1996: 18):
"Se o automobilista atropelou e matou uma pessoa, ordinariamente deverá indenizar seus sucessores, na forma do art. 1537 do código civil. Todavia, se resultar provado que a vítima, embriagada, tentou atravessar à noite uma auto-estrada, parece fora de dúvida que o acidente derivou de sua culpa exclusiva e desse modo faltou a relação de causalidade entre o comportamento do agente e o dano experimentado pela vítima. De modo que o agente não deve indenizar às pessoas que experimentaram dano pela morte do imprudente pedestre".
Ainda quanto ao nexo causal, Silvio Venosa (2003: 39) acrescenta:
"Na identificação do nexo causal, há duas questões a serem analisadas. Primeiramente, existe a dificuldade em sua prova; a seguir, apresentasse a problemática da identificação do fato que constitui a verdadeira causa do dano, principalmente quando este recorre de causas múltiplas. Nem sempre há condições de estabelecer a causa direta do fato, sua causa eficiente. Normalmente, apontasse a teoria da causalidade adequada, ou seja, a causa predominante que deflagrou o dano, o que nem sempre satisfaz no caso concreto".
1.4.4 Dano experimentado pela vítima
A medida da indenização é a reparação do dano causado pelo agente à vítima, daí a elementariedde do dano com relação `q responsabilidade civil. Silvio Venosa (2003: 28) prefere falar em dano injusto, posto se referir diretamente à lesão a um interesse – sob a ótica do douto civilista, a terminologia é mais adequada modernamente.
O dano pode ser de ordem material, facilmente traduzido numa prestação pecuniária. Por outro lado, há também o dano de ordem moral, equivalente à dor psíquica ou mis propriamente ao desconforto comportamental.
A grande relevância do dano, como já foi dito, é no tocante à medida da reparação. Venosa (2003: 29) bem sublinha que na "ação de indenização decorrente de ato ilícito, o autor busca a reparação de um prejuízo e não a obtenção de uma vantagem". A lei, neste sentido, cria uma barreira ao enriquecimento ilícito. O atual art. 402, do novo diploma civil (antigo art. 1.059) é claro: "Salvo exceções previstas em lei as perdas e danos devidas ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu, o que razoavelmente deixou de lucrar".