Masturbar-se para ejacular no pescoço e braço da passageira ao lado, dentro de um coletivo, na maior cidade do Brasil, pode ser constrangedor e chocante para quem presencia e para quem sofre com tal situação, mas ainda assim não é o bastante para que o responsável por tal ato permaneça preso, embora possua antecedentes criminais, e uma frequência de condutas que violam gravemente a dignidade sexual das mulheres.
Estupro ou atipicidade? Na verdade, o crime de estupro exige conduta que venha a constranger alguém a mediante violência ou grave ameaça, ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com alguém se pratique ato libidinoso. A doutrina e jurisprudência do sistema jurídico brasileiro entendem, em sua maioria, que a violência ao qual se refere o tipo penal reside naquela que se faz uso da força física sobre a vítima, podendo ser direta ou indireta, caso voltada a pessoa ou coisa com laços a ela. De outro lado a grave ameaça, entendida como a violência moral, sendo uma espécie de promessa de um mal grave, sério e futuro, sendo direto ou indireto.
Descaracterizado um dos meios exigidos pelo tipo não há que se falar em estupro. Assim como no caso em voga, aqueles que se assemelham a ele recebem hoje o enquadramento em mera contravenção penal, especialmente no art. 61 do Decreto-Lei 3.688/1941 (LCP), no crime de Importunação ofensiva ao pudor, onde se há um atentado à dignidade sexual do ser humano, ligado intimamente a respeitabilidade e autoestima do indivíduo, mas com pena que na maioria dos casos se coloca como insuficiente e inadequada. Enquanto o estupro tem sua pena em reclusão de 6 a 10 anos, a importunação se é punida apenas com multa.
Verifica-se que muitos abusos e agressões ao direito mais íntimo do indivíduo, qual seja a sua dignidade sexual, embora reprovadas pela sociedade, não recebem punições adequadas pelo Estado gerando revolta e descrença. A vítima mais vulnerável: a mulher. Pela incrédula e triste realidade social. Esses casos expõem um problema na legislação, qual seja a falta de tipo específico para condutas como a do caso ocorrido em São Paulo, mas que é a realidade de diversos lugares. É preciso que, no caso da tipificação, e não só nele, a legislação penal acompanhe a evolução social.