RESUMO:Este artigo aborda o dano moral em razão da perda do tempo útil por consumidores, ocasionada por mau atendimento, desídia e desrespeito por parte de fornecedores de produtos ou serviços. Será tratada a conceituação de dano moral, os pressupostos para o seu reconhecimento e a natureza da condenação. Em seguida, serão estudadas as funções da boa-fé objetiva, e, por fim, serão comentadas decisões judiciais, para se chegar à conclusão de que a atual jurisprudência sobre o tema está compatível a constitucionalização do Direito Civil e com os princípios e paradigmas aplicáveis ao Direito Civil contemporâneo.
Palavras-chave: Perda do tempo útil. Responsabilidade civil. Dano moral. Direito do Consumidor. Direito Civil.
RESUMEN:Este artículo aborda el daño moral debido a la pérdida del tiempo útil por los consumidores, ocasionada por mala atención, desidia y falta de respeto por parte de proveedores de productos o servicios. Se tratará la conceptualización de daño moral, los supuestos para su reconocimiento y la naturaleza de la condena. A continuación, se estudiarán las funciones de la buena fe objetiva, y, finalmente, serán comentadas decisiones judiciales, para llegar a la conclusión de que la actual jurisprudencia sobre el tema es compatible con la constitucionalización del Derecho Civil y con los principios y paradigmas aplicables al Derecho Civil contemporáneo.
Palabras-clave: Pérdida del tiempo útil. Responsabilidad civil. Daño moral. Derecho del Consumidor. Derecho Civil.
Sumário: Introdução. 1. Dano moral. 2. Boa-fé objetiva. 3. Perda do tempo útil. 4. Decisões judiciais. Considerações Finais. Referências Bibliográficas.
INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem como principal objetivo tratar do dano moral em razão da perda do tempo útil, situação caracterizada quando consumidores, em virtude de situações intoleráveis, marcadas por mau atendimento, desídia e desrespeito, veem-se compelidos a sair de sua rotina para solucionar problemas enfrentados em relações de consumo causados por atos ilícitos ou condutas abusivas dos fornecedores de produtos ou serviços.
Para tanto, será tratada de maneira sucinta a conceituação de dano moral apresentada pela doutrina e pela jurisprudência nacionais, além das regras e princípios jurídicos responsáveis em fixar os parâmetros de reparabilidade do dano moral, os pressupostos para o seu reconhecimento e a natureza da respectiva condenação.
Em seguida, serão abordadas as funções da boa-fé objetiva no Direito Civil contemporâneo, com ênfase na interpretação e integração dos contratos, na proibição ao abuso de direito e no surgimento dos deveres anexos (ou laterais) dos contratos.
Por fim, serão comentadas diversas decisões judiciais, através das quais os tribunais vêm admitindo, ao longo dos últimos anos, a reparação civil de danos morais pela perda do tempo útil (ou livre), porquanto a usurpação do tempo útil do consumidor causada por falha no fornecimento de produtos ou serviços deve ensejar a reparação por dano extrapatrimonial.
Em sede de conclusão, o artigo irá analisar se o atual posicionamento da jurisprudência sobre o tema está compatível com o fenômeno de constitucionalização do Direito Civil, com os princípios da função social, da probidade, da boa-fé, da solidariedade, do devido processo legal e da proteção da confiança, e com os paradigmas da eticidade, sociabilidade e operabilidade do Direito Civil.
1. DANO MORAL
A Constituição da República de 1988, ao tratar dos direitos e garantias fundamentais, reconhece expressamente a reparabilidade dos danos morais, por meio dos incisos V e X do seu artigo 5º:
Art. 5º [...]
V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem;
[...]
X - são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação;
No plano infraconstitucional, a Lei nº 8.078/1990 - Código de Defesa do Consumidor - estabelece que a efetiva prevenção e reparação de danos morais é um direito básico do consumidor (art. 6º, VI).
Por sua vez, o Código Civil, instituído pela Lei nº 10.406/2002, prevê o dever de reparação dos danos morais através da combinação dos artigos 186 e 187, que definem o que vem a ser ato ilícito, com o artigo 927, que trata da obrigação de indenizar:
Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
A definição de dano moral cunhada por Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona (2014, p. 107) relaciona este instituto com a ideia de lesão a um direito da personalidade que possui caráter extrapatrimonial (conteúdo não pecuniário):
O dano moral consiste na lesão de direito cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
Na lição de Cristiano Chaves, Nelson Rosenvald e Felipe Braga Netto (2014, p. 331;336), o dano moral é definido “como uma lesão a um interesse existencial concretamente merecedor de tutela. Para os eminentes autores, o conceito de dano moral, sobretudo em razão da evolução da sociedade, deve ser buscado mais na doutrina e na jurisprudência do que nas leis:
O dano moral é categoria cuja construção é fundamentalmente jurisprudencial, apoiada no contributo de gerações sucessivas de juristas. Quem quiser conhecê-lo deve ir à doutrina e aos julgados. Neste particular, as leis dizem pouco, e não poderiam, na verdade, dizer muito sem prejudicar sua natural evolução.
Contudo, é certo que o surgimento de danos morais não depende da ocorrência de sentimentos prévios de dor, mágoa ou sofrimento por parte da vítima:
Ocorre que o dano moral nada tem a ver com a dor, mágoa ou sofrimento da vítima ou de seus familiares. O pesar e consternação daqueles que sofrem um dano extrapatrimonial não passam de sensações subjetivas, ou seja, sentimentos e vivências eminentemente pessoais e intransferíveis, pois cada ser humano recebe os golpes da vida de forma única, conforme o seu temperamento e condicionamentos. (BRAGA NETTO; CHAVES; ROSENVALD, 2014, p. 332).
O Enunciado nº 445 da V Jornada de Direito Civil, referindo-se ao artigo 927 do Código Civil, preconiza que o “dano moral indenizável não pressupõe necessariamente a verificação de sentimentos humanos desagradáveis como dor ou sofrimento”.
Por conseguinte, é desnecessário provar o estado psicológico da vítima para que esta faça jus a uma reparação pelo dano moral sofrido, porquanto tal espécie de dano decorre do próprio fato, conforme o magistério de Guilherme de Castro (2009, p. 180):
Para obter a reparação, não há necessidade de prova de estado psicológico. Basta demonstrar a ocorrência do fato que, em circunstâncias normais, o enseja. Diz-se que o abalo está in re ipsa (o intuito é expressar que ele decorre automaticamente do acontecido, do próprio fato).
Nesse sentido, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no ano de 2012, ao julgar o Recurso Especial nº 1.292.141/SP[1], entendeu ser dispensável “a comprovação de dor e sofrimento, sempre que demonstrada a ocorrência de ofensa injusta à dignidade da pessoa humana”.
Entretanto, deve-se ter em mente que descontentamentos cotidianos, ou até mesmo meros aborrecimentos inerentes a prejuízo material não possuem o condão de gerar danos morais, conforme esclarece o Enunciado nº 159 da III Jornada de Direito Civil[2].
Para fixar o valor devido a título de reparação por danos morais, a doutrina e a jurisprudência entendem que a quantia deverá ser estipulada de acordo com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, levando-se em consideração as condições econômicas do ofensor e da vítima, de modo a alcançar a função reparadora e pedagógica da indenização. Tal posicionamento é adotado na obra de Elpídio Donizetti e Felipe Quintella (2017, p. 424):
Cabe ao prudente arbítrio do julgador, portanto, estipular equitativamente o montante devido, mediante a análise das circunstâncias do caso concreto e segundo os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Isso porque a finalidade da indenização é de justamente compensar o ofendido pelo constrangimento que lhe foi imposto e, por outro lado, desestimular o autor do dano de, no futuro, praticar atos semelhantes. Nesse sentido, fala-se no caráter reparador e pedagógico da indenização.
[...] Deve-se considerar, ainda, para fins de quantificação da indenização, circunstâncias tais como as condições econômicas da vítima e do ofensor.
Ademais, é digno de nota que o Poder Judiciário (conforme será evidenciado através de decisões judicias a serem comentadas no presente artigo), vem conferindo também um caráter punitivo às condenações aplicadas, em consonância com o Enunciado nº 379 da IV Jornada de Direito Civil, que possui o seguinte teor:
379 – Art. 944: O art. 944, caput, do Código Civil não afasta a possibilidade de se reconhecer a função punitiva ou pedagógica da responsabilidade civil.
2. BOA-FÉ OBJETIVA
Segundo Judith Martins-Costa (1998, p. 15), a boa-fé, em sua acepção objetiva, atua na seara contratual com direção tríplice: i) representa norma de interpretação e integração do contrato; ii) limita o exercício de direitos subjetivos; iii) serve como fonte de direitos e obrigações para os sujeitos da relação contratual.
A função interpretativa da boa-fé é prevista expressamente pelo artigo 113 do Código Civil, segundo o qual “os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração”.
Conforme ensina Sílvio Venosa (2007, p. 348), a boa-fé objetiva serve de base para a interpretação de todas as fases do contrato (pré-contratual, execução e pós-contratual), sendo de elevada importância “a atividade do juiz na aplicação do Direito ao caso concreto”.
O artigo 422 do Código Civil, ao prescrever que “os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”, tratou da função integrativa da boa-fé.
Por sua vez, a função de limitação ou controle do exercício de direitos subjetivos desempenhada pela boa-fé pode ser encontrada no artigo 187 do Código Civil, haja vista tal regra prescrever que também “comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Por fim, possui a boa-fé objetiva a função de criar direitos e obrigações para os sujeitos da relação contratual. Isto é: em decorrência da boa-fé e a despeito da ausência de regra legal ou contratual específica, surgem os deveres anexos (ou laterais) de conduta, que devem ser cumpridos em todas as fases contratuais (pré-contratual, contratual e pós-contratual) (MARTINS-COSTA, 1998, p. 15).
Assim, o Enunciado 24 da I Jornada de Direito Civil reconhece que, em virtude do princípio da boa-fé, o descumprimento dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento contratual que independe da existência de culpa.
Como exemplos de deveres anexos (ou laterais), podem ser citados os deveres de cuidado, respeito, informação, confiança, lealdade e probidade, colaboração ou cooperação, honestidade, razoabilidade, equidade, transparência, aconselhamento, segredo, dentre outros.
3. PERDA DO TEMPO ÚTIL
O Direito Civil contemporâneo se vê inexoravelmente marcado pelo fenômeno da constitucionalização, que preconiza a proteção da pessoa humana como tema de principal importância para o ordenamento jurídico, sendo reconhecida a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, isto é, a aplicação imediata destas normas constitucionais nas relações entre particulares, conforme ensina Flávio Tartuce (2016, p. 72):
Ora, a Constitucionalização do Direito Civil nada mais é do que um diálogo entre o Código Civil e a Constituição (Direito Civil Constitucional). Com isso se vai até a Constituição, onde repousa a proteção da pessoa como máxime do nosso ordenamento jurídico (personalização).
Para que essa proteção seja possível, deve-se reconhecer a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, ou seja, que as normas que protegem a pessoa, previstas no Texto Maior, têm aplicação imediata nas relações entre particulares. A porta de entrada dessas normas protetivas, nas relações privadas, pode se dar por meio das cláusulas gerais (eficácia horizontal mediata), ou mesmo de forma direta (eficácia horizontal imediata).
Por conseguinte, o Código Civil é marcado por três paradigmas centrais: i) a eticidade, que proclama a observância dos valores éticos nas relações jurídicas; ii) a sociabilidade, segundo a qual a autonomia da vontade e a propriedade privada passam a ser relativizadas pela função social; iii) a operabilidade, que consiste na facilitação para o exercício dos direitos, através de soluções viáveis e simples para a efetivação do direito nos casos concretos.
Nesse contexto e com base no princípio da função social da responsabilidade civil, a doutrina e a jurisprudência vêm reconhecendo a existência de novos danos indenizáveis, dentre os quais se situa o dano moral pela perda do tempo útil.
Com base em tal entendimento, os tribunais admitem a reparação civil de danos morais quando, em situações intoleráveis de mau atendimento, desídia e desrespeito, os consumidores são compelidos a sair de sua rotina e perder o seu tempo útil (ou livre) para solucionar problemas cotidianos causados por atos ilícitos ou condutas abusivas dos fornecedores de produtos ou serviços.
Por vezes, a usurpação do tempo livre pode se dar sob a aparência de exercício regular de direito por parte de determinada pessoa jurídica. No entanto, deve-se ter em mente que, de acordo com o artigo 187 do Código Civil, restará configurado o abuso de direito sempre que o seu titular exceder “os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
A propósito, vem a calhar o Enunciado nº 37 da I Jornada de Direito Civil e o Enunciado nº 414 da V Jornada de Direito Civil, que, com fundamento nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança, classificam o abuso de direito como um ato ilícito objetivo:
37 – Art. 187: A responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico.
414 – Art. 187: A cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança, e aplica-se a todos os ramos do direito.
Em artigo publicado no ano de 2012, Vitor Guglinski discorreu sobre o dano moral pela perda do tempo útil, atentando para o reconhecimento desta hipótese de responsabilidade civil por parte da jurisprudência, bem como trazendo valiosa definição da lavra de Leonardo de Medeiros Garcia:
A ocorrência sucessiva e acintosa de mau atendimento ao consumidor, gerando a perda de tempo útil, tem levado a jurisprudência a dar seus primeiros passos para solucionar os dissabores experimentados por milhares de consumidores, passando a admitir a reparação civil pela perda do tempo livre. Sobre o tema, LEONARDO DE MEDEIROS GARCIA leciona:
“Outra forma interessante de indenização por dano moral que tem sido admitida pela jurisprudência é a indenização pela perda do tempo livre do consumidor. Muitas situações do cotidiano nos trazem a sensação de perda de tempo: o tempo em que ficamos “presos” no trânsito; o tempo para cancelar a contratação que não mais nos interessa; o tempo para cancelar a cobrança indevida do cartão de crédito; a espera de atendimento em consultórios médicos etc. A maioria dessas situações, desde que não cause outros danos, deve ser tolerada, uma vez que faz parte da vida em sociedade. Ao contrário, a indenização pela perda do tempo livre trata de situações intoleráveis, em que há desídia e desrespeito aos consumidores, que muitas vezes se veem compelidos a sair de sua rotina e perder o tempo livre para soluciona problemas causados por atos ilícitos ou condutas abusivas dos fornecedores. Tais situações fogem do que usualmente se aceita como “normal”, em se tratando de espera por parte do consumidor. São aqueles famosos casos de call center e em que se espera durante 30 minutos ou mais, sendo transferido de um atendente para o outro. Nesses casos, percebe-se claramente o desrespeito ao consumidor, que é prontamente atendido quando da contratação, mas, quando busca o atendimento para resolver qualquer impasse, é obrigado, injustificadamente, a perder seu tempo livre.
No tópico seguinte do presente trabalho, serão colacionadas decisões judicias que, ao longo dos últimos anos, entenderam pela viabilidade da reparação de danos morais oriundo da usurpação do tempo útil, de modo a possibilitar a compreensão dos parâmetros utilizados pelo Poder Judiciário a respeito do tema.