A polícia judiciária como instrumento do garantismo penal

4 A POLÍCIA JUDICIÁRIA E O GARANTISMO PENAL

4.1 O indiciamento como filtro garantista

4.1.1 Indiciamento: conceito e previsão legal

Para Fernando Capez (2014, p. 116), indiciamento é “a imputação a alguém, no inquérito policial, da prática do ilícito penal, sempre que houver razoáveis indícios de sua autoria.”

Renato Brasileiro filia-se ao entendimento de Fernando Capez e apresenta os efeitos do ato de indiciamento:

Produz efeitos extraprocessuais, pois aponta à sociedade a pessoa considerada pela autoridade policial como a provável autora do delito, ao mesmo passo que produz efeitos endoprocessuais, representados pela probabilidade de ser o indiciado o autor do delito, considerado antecedente lógico, mas não necessário, do oferecimento da peça acusatória.

Convém citar importante ressalva acerca da relevância do indiciamento, trazida por Guilherme de Souza Nucci:

O indiciamento, como ato do Estado-investigação, elegendo formalmente alguém como suspeito e provocando a anotação da folha de antecedentes, é, sem duvida, um constrangimento. Portanto, em seguimento ao princípio constitucional da presunção de inocência, deve-se observar que não pode ser um ato isolado e desprendido de fundamento, nem tampouco fruto da discricionariedade da autoridade policial. Se o estado de inocência é a regra, qualquer exceção que se abra (prisão cautelar, quebra de sigilo bancário, fiscal ou telefônico, invasão domiciliar etc.), como ocorre com o indiciamento, exige lastro em provas mínimas de autoria, bem como de materialidade da infração penal. (2014, p. 201)

Percebemos, assim, que o indiciamento, embora preceda a ação penal, já representa, por si só, um fardo ao indivíduo, sobretudo sob o aspecto social, uma vez que será apontado como o principal suspeito do fato típico investigado, além da anotação em sua folha de antecedentes.

Verificamos, por meio dos conceitos trazidos acima, que se trata o indiciamento de ato privativo da autoridade policial (delegado de polícia), como assevera Edilson Mougenot Bonfim:

Muito embora o juiz e o Ministério Público possam requisitar a realização de diligências à autoridade policial, tal possibilidade não se estende à requisição do indiciamento de determinado suspeito, vez que se trata de ato privativo da autoridade policial. (2012a, p. 155)

Assim, em face da relevância do indiciamento no processo penal brasileiro, bem como da responsabilidade atribuída à autoridade pública incumbida de competência exclusiva para realizá-lo, a Lei 12.830 de 20 de junho de 2013 tratou da questão em seu artigo 2º, §6º, o qual dispõe que “o indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias”.

Acerca do tema e, mais precisamente do advento Lei 12.830/2013, Aury Lopes Junior aponta:

Entre os maiores problemas do inquérito policial estava a falta de um indiciamento formal, com momento e forma estabelecidos em lei. A Lei n. 12.830, de 20 de junho de 2013, dispôs sobre a investigação criminal dirigida pelo Delegado de Polícia, trazendo previsões legais para situações já conhecidas através de entendimentos doutrinários e jurisprudenciais. Interessa-nos, neste momento, o § 6º do art. 2º, que toca em um instituto relevante dentro do contexto da investigação policial: o indiciamento. (2014, p. 232).

À vista do entendimento de Aury Lopes Junior, faz-se necessário ressalvar que, embora carente de momento e forma prescritos em lei, o instituto do indiciamento já era tratado e mencionado em inúmeros artigos do Código de Processo Penal, sobretudo tratando-se da figura do indiciado. À guisa de exemplo, podemos mencionar os artigos: 5º, §1º, alínea ‘b’, 6º, incisos V, VIII e IX; 10º, caput e § 3º; 14, 15, 21, 23 e 125.

Ademais, no âmbito da polícia judiciária paulista, o assunto já havia merecido normatização, sendo tratado por meio da Portaria DGP nº 18, de 25 de novembro de 1998, a qual estabelece medidas e cautelas a serem adotadas na elaboração de inquéritos policiais e para a garantia dos direitos da pessoa humana, cujo artigo 5º e seu parágrafo único dispõem:

Logo que reúna, no curso  das  investigações,  elementos  suficientes acerca  da  autoria  da  infração  penal,  a  autoridade  policial  procederá ao formal indiciamento do suspeito, decidindo, outrossim, em sendo o caso, pela realização da sua identificação pelo processo dactiloscópico.

Parágrafo único. O ato aludido neste artigo deverá ser precedido de despacho fundamentado, no qual a autoridade policial pormenorizará, com base nos elementos probatórios objetivos e subjetivos coligidos na investigação, os motivos de sua convicção quanto a autoria delitiva e a classificação infracional atribuída ao fato, bem assim, com relação à identificação referida, acerca da indispensabilidade da sua  promoção,  com a  demonstração  de  insuficiência  de  identificação  civil,  nos termos da Portaria DGP-18, de 31 de  janeiro de 1992. (grifamos)

Necessário observar, no que tange à identificação criminal por meio do processo datiloscópico, que a citada norma deixa de ter vigência em face da promulgação da Lei 12.037 de 2009, como observaremos a seguir.

No âmbito da Polícia Federal, o indiciamento também foi objeto de regulamentação, por meio da Instrução Normativa 11, de 27 de junho de 2001, a qual dispõe sobre normas operacionais para execução da atividade de Polícia Judiciária no âmbito do Departamento de Polícia Federal, cujo item 90 estabelece:

90.Quando houver comprovação da materialidade do delito e prova suficiente da autoria, a indiciação será formalizada pelos seguintes atos:

I.       despacho fundamentado, na forma do item 89.1;

II.      auto de qualificação e interrogatório;

III.     elaboração do boletim de vida pregressa;

IV. preenchimento do prontuário de identificação criminal para encaminhamento ao Núcleo de Identificação ou setor competente; e

90.1 A identificação criminal será feita na hipótese e forma definidas na Lei 10.054,de 07.12.2000;

90.2 Quando se tratar de ação praticada por organizações criminosas, as pessoas indiciadas serão criminalmente identificadas pelo sistema datiloscópico, nos termos do art. 5º da Lei 9.034, de 03.05.1995, independentemente da identificação civil. (grifamos)

Impõe-se aqui semelhante ressalva em relação à identificação criminal, haja vista também se tratar de norma anterior à promulgação da Lei 12.037/2009. Igualmente faz-se necessário salientar que o disposto em relação às organizações criminosas (Lei 9.034/1995), também perdeu vigência em face da Lei 12.850/2013, que a revogou expressamente.

Embora tenhamos demonstrado, de modo sucinto e por intermédio dos dispositivos acima citados, a preocupação da polícia judiciária paulista e federal em normatizar o indiciamento, exigindo sua fundamentação e, muito embora no cotidiano da polícia judiciária paulista e federal sua fundamentação já se apresentasse como regra, inegavelmente, assiste razão a Aury Lopes Junior e parcela da doutrina ao estabelecerem severas críticas à ausência de previsão na legislação federal.

Prova da preocupação da doutrina acerca de tal lacuna, clamando pelo seu preenchimento, emerge da crítica de Mário Sérgio Sobrinho:

A legislação brasileira deveria evoluir, adotando a regra da explicitação das razões para a classificação do fato em determinado tipo penal, principalmente nos casos que possam resultar na desclassificação de delitos punidos com penas mais elevadas para aqueles que cominem sanções mais brandas, tais como homicídio doloso tentado e lesão corporal de natureza grave, ao mesmo tempo em que a lei deveria fixar a obrigatoriedade da motivação do ato de indiciamento. É inegável que o ato de indiciamento exige juízo de valor, o qual, nos meandros do inquérito policial, é exercitado pela autoridade policial que preside a investigação. Por isso, dever-se-ia exigir desta a explicitação de suas razões, ao determinar o indiciamento, as quais deveriam ser apresentadas no inquérito policial para que fossem conhecidas pelo indiciado e seu defensor, pelo órgão do Ministério Público e, quando necessário, pelos juízes e tribunais. (apud NUCCI, 2014, p. 200-201) (grifamos)

Entretanto, conforme aponta Francisco Sannini Neto (2014a), a necessidade de fundamentação para o indiciamento sempre existiu, haja vista que todo ato administrativo deve ser motivado. A Lei 12.830/2013 apenas reforçou tal entendimento, até mesmo porque a ausência de motivação ao indiciamento pode caracterizar eventual abuso de autoridade (Lei 4.898/65), ensejando, inclusive a impetração de habeas corpus pelo indiciado.

Marta Saad (2004, p. 256), assim como parcela já citada da doutrina, reclamava pela necessidade de fundamentação e demonstrava entendimento similar acerca do indiciamento: “[...] deveria surgir de ato fundamento, resultante do encontro de provável autoria, de forma que o indiciamento desmerecido constitui constrangimento ilegal, sanável por meio de habeas corpus”.

Entretanto, Guilherme de Souza Nucci ressalva ser o habeas corpus hipótese excepcional diante do poder-dever de investigar atribuído ao delegado de polícia:

É cabível o habeas corpus, dirigido ao juiz de direito da Comarca, caso alguém se sinta injustamente convocado à delegacia para ser indiciado. Nessa hipótese, o magistrado pode fazer cessar a coação, se ilegal, impedindo o indiciamento ou mesmo determinando o trancamento da investigação. É conduta excepcional, pois o Estado tem o dever de investigar toda e qualquer infração penal, razão pela qual somente em último caso obriga-se à cessação precoce do inquérito. (2014, p. 199-200) (grifamos)

Certamente, com o advento da Lei 12.830 de 2013, a responsabilidade do delegado de polícia pelo ato do indiciamento tornou-se ainda maior, devendo este necessariamente realizar ampla análise do fato sob investigação, adentrando nas questões técnico-jurídicas do crime, de modo a lastrear-se em circunstâncias coerentes, não sendo possível a mera transcrição do tipo penal imputado (LOPES JUNIOR, 2014, p. 232).

Ainda no que tange ao ingresso da Lei 12.830/2013 no ordenamento jurídico brasileiro, Francisco Sannini Neto estabelece que:

De maneira objetiva, o indiciamento em sentido lato pode ser conceituado como um ato formal, de atribuição exclusiva do Delegado de Polícia (art. 2º, § 6º, da Lei 12.830), que ao longo da investigação forma seu livre convencimento motivado no sentido de que há indícios suficientes de que a pessoa investigada tenha concorrido para a prática de determinado crime. (2014a)

Sannini Neto (2014a) ainda complementa tal conceito, afirmando que, a partir do indiciamento, a pessoa, sobre quem recai tal ato, passa a ser o foco principal das investigações, tratando-se, portanto, de uma formalidade que expõe as conclusões da autoridade policial acerca do fato investigado; justamente por este motivo, devem ser consignadas as razões e os fundamentos que indiquem a materialidade do crime e sua respectiva autoria, o que o autor chama de “juízo de probabilidade”.

Rafael Francisco Marcondes de Moraes (2014), à luz da Lei 12.830 de 2013, conceitua o indiciamento como: “o ato pelo qual o Delegado de Polícia manifesta sua convicção jurídica motivada ao imputar a uma pessoa a condição de provável autor ou partícipe da infração penal investigada no inquérito policial”. O autor afirma ser esta a acepção do indiciamento sob o enfoque material.

Sob o enfoque formal, além do auto de prisão em flagrante ou do despacho motivado pelo delegado de polícia que o determinam, o indiciamento compreende ainda: o auto de qualificação e interrogatório do indiciado; as informações acerca de sua vida pregressa; e o boletim de identificação criminal, o qual pode ou não ser acompanhado da identificação datiloscópica, haja vista que nas exceções previstas pela Lei Federal nº 12.037/2009, mesmo o civilmente identificado, deverá passar pelo processo datiloscópico (MORAES, 2014).

Aury Lopes Junior, assevera que o §6º do artigo 2º da Lei 12.830 de 2013, “reflete uma postura um pouco mais cuidadosa, visto que a análise técnico-jurídica do fato afastará os casos de indiciamento em situações, por exemplo, em que o fato é atípico, ou quando já se operou a prescrição”. (2014, p. 232).

Citado autor, ainda em sede de análise do novo dispositivo legal, novamente atenta para a crescente responsabilidade atribuída à autoridade policial:

Se antes já se repudiava o indiciamento quando resultante de ato arbitrário da autoridade policial, porém sem nenhuma previsão formal, agora o Delegado de Polícia possui o encargo legal de fundamentar de forma coerente o ato de indiciamento, mostrando as provas e circunstâncias que apontam para a comprovação da materialidade e da provável autoria. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 233)

Guilherme de Souza Nucci também ressalta a necessidade de fundamentação e as garantias prescritas no dispositivo em comento:

A Lei 12.830/2013 (art. 2.°, § 6.°) passa a exigir que a autoridade policial, providenciando o indiciamento do suspeito, esclareça, nos autos do inquérito, as razões que a levaram àquela eleição. Afinal, como o indiciamento é ato constrangedor, deve tratar-se de ato motivado, permitindo à parte prejudicada (indiciado) questioná-lo, impetrando habeas corpus. (2014, p. 200).

Conforme verificamos pelos entendimentos ora expostos, o § 6º do artigo 2º da Lei 12.830 de 2013 representa, no ordenamento jurídico, mais do que novas responsabilidades e prerrogativas à polícia judiciária e à carreira de delegado de polícia, mas, como veremos adiante, representa também garantia à sociedade e ao indivíduo eventualmente investigado.

Por fim, apesar da crítica maciçamente encontrada na doutrina em relação à lacuna legislativa no tocante ao indiciamento, convém salientar com justiça, que a polícia judiciária paulista em nítida postura garantista já entendia pela necessidade de fundamentação do indiciamento, o que se denota pela Portaria DGP 18/1998.

4.1.2 Espécies de indiciamento

Conforme aponta Francisco Sannini Neto (2014a), a doutrina processual penal, de forma geral, não trata deste tópico de modo devido, entretanto, após a conceituação do instituto do indiciamento e sua função dentro do inquérito policial e da investigação criminal, faz-se necessário apontar suas espécies.

Renato Brasileiro de Lima trata sucintamente do tema:

O indiciamento pode ser feito de maneira direta ou indireta: o indiciamento direto ocorre quando o indiciado esta presente; o indiciamento indireto ocorre quando o indiciado esta ausente (v.g., indiciado foragido). A regra é que o indiciamento seja feito na presença do investigado. No entanto, na hipótese de o investigado não ser localizado, por se encontrar em local incerto e não sabido, ou quando, regularmente intimado para o ato, deixar de comparecer injustificadamente, é possível a realização do indiciamento indireto. (2013, p. 110)

Francisco Sannini Neto (2014a), entretanto, aponta quatro espécies:

a) indiciamento formal: realizado no curso da investigação criminal, sempre que a autoridade policial formar seu convencimento no sentido da existência de provas de materialidade do crime e indícios suficientes de autoria. Compreende, conforme citado no subitem anterior, o auto de qualificação e interrogatório do indiciado, informações sobre sua vida pregressa e, por fim, o boletim de identificação criminal.

b) indiciamento material: consiste no despacho da autoridade policial, presidente do inquérito policial, no qual são expostas as razões e fundamentos de sua decisão, espécie de indiciamento que ganhou força com o advento da Lei 12.830 de 2013. Conforme já apontamos anteriormente, o indiciamento material precede, necessariamente, o indiciamento formal;

c) indiciamento coercitivo: decorre da lavratura do auto de prisão em flagrante delito. Cabe aqui uma analogia à chamada notitia criminis coercitiva, relacionada com a instauração do inquérito policial. Quando o indivíduo recebe a voz de prisão em flagrante delito pela autoridade policial, é lavrado o auto de prisão em flagrante delito, o qual resulta necessariamente no formal indiciamento, assim, o indiciamento é coercitivo ou obrigatório;

d) indiciamento indireto: a autoridade policial deve proceder ao indiciamento indireto quando o investigado não é encontrado ou está em local incerto e não sabido. Nesta hipótese, uma das funções mais importantes do indiciamento, sob um prisma garantista, que é a de cientificar o investigado acerca de seu status no decorrer da persecução penal, restará prejudicada. Do mesmo modo, o indiciamento formal será realizado sem o interrogatório.

No que concerne ao indiciamento coercitivo, Sannini Neto (2014a) salienta que este não exige um despacho fundamentado da autoridade policial, pois, os fundamentos para a determinação da prisão em flagrante delito já constituem subsídios para o formal indiciamento do conduzido. Ademais, no que tange aos indícios de autoria, a exigência, ou seja, o juízo de probabilidade a ser realizado é o mesmo tanto na prisão em flagrante delito como no indiciamento material.

A diferença, portanto, reside no que tange à materialidade, haja vista que, para a prisão em flagrante delito, exigem-se indícios veementes de materialidade, enquanto que para se proceder ao indiciamento, é necessário demonstrar a materialidade delitiva (SANNINI NETO, 2014a).

4.1.3 Sujeito passivo do indiciamento

A princípio, conforme aponta Rafael Francisco Marcondes de Moraes (2014), convém ressaltar que o indiciamento pode ocorrer tanto no curso do inquérito policial, instaurado por meio de portaria do delegado de polícia, quanto no momento em que a autoridade policial delibera pela lavratura do auto de prisão em flagrante delito.

O autor lembra ainda que, ocorrendo a prisão em flagrante delito, o momento do indiciamento, bem como da lavratura dos atos formais que o compõem, coincide necessariamente com a confecção do próprio auto de prisão em flagrante delito, o qual, desencadeia ainda a instauração do inquérito policial (conforme tratamos anteriormente acerca de sua obrigatoriedade), servindo ainda como peça inaugural do procedimento (MORAES, 2014).

No mesmo sentido, Aury Lopes Junior: “Do flagrante delito emerge a relativa certeza visual ou presumida da autoria. Por isso, o flagrante válido impõe o indiciamento” (2014, p. 233).

Importante ressalva se faz às chamadas infrações penais de menor potencial ofensivo[9] que ensejam a lavratura de termo circunstanciado, conforme lembra Renato Brasileiro de Lima:

Em relação à possibilidade de indiciamento no âmbito dos Juizados, entende-se que, por força da simplicidade que norteia a própria investigação das infrações de menor potencial ofensivo, é inviável o indiciamento em sede de termo circunstanciado. De mais a mais, considerando a possibilidade de incidência das medidas despenalizadoras previstas na Lei nº 9.099/95 (composição civil dos danos, transação penal, suspensão condicional do processo e representação nos crimes de lesão corporal leve e culposa) e, tendo em conta que a imposição de pena restritiva de direitos ou multa nas hipóteses de transação penal não constara de certidão de antecedentes criminais (Lei nº 9.099/95, art. 76, § 6º), revela-se inviável o indiciamento, já que tal ato acarretaria o registro da imputação nos assentamentos pessoais do indivíduo. (2013, p. 109)

Acerca do termo circunstanciado, afirma André Rovegno (2005, p. 59) que a “investigação criminal em sentido estrito, entendida como aquela atuação cuidadosa e técnica, voltada para o esclarecimento das circunstâncias de um fato que se supõe criminoso, bem como para a identificação de seu autor ou autores” não se aplicam em tal procedimento. Esclarece, ainda, que, mesmo nas hipóteses previstas pelo artigo 61 da Lei 9.099 de 1995 e na aplicação do parágrafo único do artigo 2º da Lei 10.259 de 2001 (conexão e continência[10]), se a autoria ainda estiver incerta ou as circunstâncias do fato, “o inquérito policial pode e deve ser instaurado”.

Outra importante exceção, apontada por Fernando Capez, diz respeito aos membros do Ministério Público, existindo óbice legal ao indiciamento dos membros do Parquet nos âmbitos estadual e federal:

Se o suspeito da prática da infração penal for um membro do Ministério Público, a autoridade policial não poderá indiciá-lo. Deverá, sob pena de responsabilidade, encaminhar imediatamente os autos do inquérito ao Procurador-Geral de Justiça, a quem caberá prosseguir nas investigações (Lei n. 8.625/93, art. 41, II e parágrafo único). Se o suspeito for membro integrante do Ministério Público da União, os autos do inquérito deverão ser enviados ao Procurador-Geral da República (art. 18, parágrafo único, da LC n. 75/93). (2014, p. 117)

No mesmo sentido, Francisco Sannini Neto (2014a) ressalta a existência de igual prerrogativa aos membros da Magistratura, lembrando que sempre que estiver diante de indícios de infração praticada por magistrados, deverá a autoridade policial remeter os autos ao Tribunal de Justiça competente, conforme preconiza o artigo 33, parágrafo único da Lei Complementar nº 35 de 1979.

Sannini Neto (2014a) ainda aponta que, em relação a Deputados Federais e Senadores da República, não há no ordenamento jurídico qualquer dispositivo legal tratando da problemática em relação a parlamentares, razão pela qual sempre prevaleceu o entendimento no sentido da possibilidade tanto da investigação quanto do formal indiciamento, desde que o inquérito fosse encaminhado ao Tribunal competente, respeitada a prerrogativa de função. Alerta, entretanto, para a Questão de Ordem suscitada no inquérito 2.411[11], na qual o Supremo Tribunal Federal entendeu não ser cabível o indiciamento em face de detentor de foro por prerrogativa de função.

Conforme esclarece Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 112), na questão de ordem suscitada por parlamentar no inquérito 2411, o Plenário do Supremo Tribunal Federal entendeu que a autoridade policial não pode indiciar parlamentares sem prévia autorização do Ministro Relator, devendo, inclusive, a própria instauração do procedimento investigatório (inquérito policial) sujeitar-se à autorização do relator. Quando se tratar de competência originária dos Tribunais, toda a tramitação das investigações deve ser supervisionada pelo judiciário, desde sua abertura até o término, com eventual oferecimento de denúncia ou arquivamento. Por tal motivo, anulou-se o indiciamento realizado pela autoridade policial contra parlamentar federal, por não existir prévia autorização do Ministro Relator.

No que tange ao indiciamento de pessoa titular de foro por prerrogativa de função, bem como ao surgimento de novos investigados, com a mesma prerrogativa, no curso das investigações, conclui o autor:

[...] a partir do momento em que determinado titular de foro por prerrogativa de função passe a figurar como suspeito em procedimento investigatório, impõe-se a autorização do Tribunal (por meio do Relator) para o prosseguimento das investigações. Assim, caso a autoridade policial que preside determinada investigação pretenda intimar autoridade que possui foro por prerrogativa de função, em razão de outro depoente ter afirmado que o mesmo teria cometido fato criminoso, deve o feito ser encaminhado previamente ao respectivo Tribunal, por estar caracterizado procedimento de natureza investigatória contra titular de foro por prerrogativa de função. Agora, se houver simples menção ao nome de um parlamentar federal, em depoimentos prestados por investigados, sem maiores elementos acerca de seu envolvimento no fato delituoso, não ha falar em necessidade de remessa dos autos ao Supremo Tribunal Federal para o processamento do inquérito. (LIMA, 2013, p. 112).

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Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 112), valendo-se de analogia in bonam partem, salienta que, se esta é a nova posição do Supremo Tribunal Federal quanto à necessidade de autorização do Ministro Relator para a abertura de investigações ou para o indiciamento de parlamentares federais, entendimento semelhante deve ser adotado em relação às hipóteses de competência especial por prerrogativa de função que envolvam o Superior Tribunal de Justiça (STJ), os Tribunais Regionais Federais (TRFs) e os Tribunais de Justiça (TJs) dos Estados.

Por fim, outra hipótese de exceção à realização do indiciamento configura-se quando a ação penal já está em curso. Conforme aponta Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 110), os Tribunais superiores têm se posicionado no sentido de que o indiciamento realizado após o recebimento da denúncia configura-se como ilegal e desnecessário constrangimento à liberdade de locomoção, haja vista que tal procedimento é inerente à fase inquisitorial, não se justificando na fase acusatória, com a ação penal em andamento.

Neste sentido é o voto do Ministro Joaquim Barbosa, em voto proferido no Habeas Corpus 115015, impetrado contra ato de magistrado de primeira instância que determinou à autoridade policial o indiciamento formal dos pacientes, após ter recebido a denúncia apresentada pelo órgão do Ministério Público:

Como se sabe, o indiciamento formal dos acusados é ato exclusivo da autoridade policial - portanto, próprio da fase inquisitorial da persecução -, que elege formalmente, com base nos elementos probatórios coligidos na apuração, o suspeito da prática do ilícito penal.

Nesse contexto, ultimada a persecutio criminis pré-processual e promovida a pertinente ação penal, desnecessária é a superveniência do indiciamento formal, haja vista que os agentes envolvidos na prática delituosa deixam de ser meros suspeitos, objetos da investigação, e passam a ostentar a condição de réus, sujeitos da relação processual-penal. (grifamos)

A fim de complementar a presente pesquisa acerca da problemática do indiciamento após iniciada a ação penal, convém mencionar o entendimento de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar (2013, p. 126), os quais elaboram ressalva acerca da possibilidade da elucidação de crimes conexos no curso da ação penal, quando se tratar de fatos novos, que ensejarão, evidentemente, nova investigação:

Deflagrado o processo, não há mais de se falar em indiciado, já que o suspeito passa ao status de imputado (réu). Não obstante, descobrindo-se incidentalmente crimes conexos, nada impede seja instaurada investigação para apurar tais infrações. Portanto, o réu pode ser indiciado por outros delitos, que serão levados ao processo já existente via aditamento, ou a depender do estágio processual, podem ensejar a instauração de novo processo.

Verificamos, portanto, que, tanto na lavratura do auto de prisão em flagrante delito, como no curso do inquérito policial, a regra geral é que a autoridade policial, diante de elementos indiciários suficiente e da confirmação da materialidade delitiva, deve proceder ao indiciamento. Apresentam-se como exceções os titulares de foro especial por prerrogativa de função e situações sui generis advindas de nosso sistema processual penal, tal como a lavratura do termo circunstanciado e o indivíduo que, por qualquer que seja o motivo, já se encontre na condição de réu ou acusado, ou seja, já componha a relação jurídico-processual de natureza penal.

4.1.4 Momento do indiciamento

Diante dos subitens anteriores, os quais, além de nos apresentarem conceituação do ato de indiciamento, o apontam como regra geral (desde que presentes suficientes elementos indiciários) e alertam para as exceções, resta indubitável que se impõe o ato de indiciamento diante da deliberação da autoridade policial pela lavratura do auto de prisão em flagrante delito.

Entretanto, tarefa não tão simples é determinarmos o momento adequado, bem como os requisitos e elementos indiciários necessários para a autoridade policial proceder ao indiciamento do investigado no curso do inquérito policial. E, da mesma forma, identificarmos quando o delegado de polícia não deve indiciar o investigado, deixando-o que permaneça nesta mesma condição.

Vicente Greco Filho trata da questão:

Não há previsão legal de momento para o indiciamento, podendo ocorrer concomitantemente com a lavratura do flagrante, por exemplo, ou no momento em que a autoridade presidente do inquérito entender haver elementos para atribuir tal qualidade a um envolvido ou até então mero suspeito. (2012, p.109)

Eugenio Pacelli firma seu entendimento no sentido da necessidade de justa causa para o indiciamento:

Até mesmo para o ato de indiciamento, que vem a ser uma formalização da situação do investigado em inquérito policial, é possível reclamar-se a presença de justa causa, que logo veremos tratar-se, ou poder tratar-se, de uma condição da ação penal. E que também o indiciamento impõe uma carga significativa e socialmente onerosa à situação jurídica do inocente. Vai nesse sentido a decisão do STF, que, embora relativa a pedido de indiciamento de deputado federal - feito pelo Procurador-Geral da República -, pode ser aplicada em relação a qualquer outro acusado (Inq. Nº 2.041/MG, Rel. Celso de Mello, em 6.10.2003). Aliás, a rigor, o indiciamento somente deveria ser realizado apos a conclusão das investigações da autoridade policial, para fins da elaboração do relatório final acerca do material indiciário recolhido, consoante se pode extrair da leitura do art. 6º, V, do CPP (oitiva do indiciado após a coleta de toda a prova disponível). (2011, p. 48)

Diante de tal conceito, devemos nos socorrer da lição de Vicente Greco Filho acerca da justa causa em sede de inquérito policial:

Para que um inquérito policial tenha justa causa é preciso, quando dirigido a investigar fato imputado desde logo a alguém:

a. que o fato seja definido como infração penal. Não tem razão de ser investigação policial para apurar fato não criminoso. Assim, por exemplo, se alguém representa à autoridade policial para a abertura de inquérito, e este se instaura para apurar “crime” de emissão de cheque sem fundos e se verifica que, inequivocamente, foi ele entregue em garantia de dívida, o inquérito não tem justa causa, porque tal fato não tem tipificação penal conforme unânime entendimento da jurisprudência atual;

b. que haja, em tese, a possibilidade de ser o investigado ou indiciado o autor da infração. Se não existirem esses pressupostos, o inquérito não tem justa causa e pode ser trancado por habeas corpus. (2012, p. 110-111)

Valendo-se deste entendimento, Vicente Greco Filho (2012, p. 107) conclui que, desde que o inquérito tenha justa causa, não há falar em constrangimento ilegal diante do indiciamento do investigado.

Os requisitos necessários para falar-se em justa causa em sede de inquérito policial, em relação à autoria delitiva, apontam para um juízo de possibilidade. Todavia, já no que diz respeito ao indiciamento, parcela significativa da doutrina sinaliza para a necessidade da existência de um juízo de probabilidade, como veremos a seguir.

Aury Lopes Junior, conforme já citamos anteriormente, reconhece o avanço legislativo representado pela Lei 12.830/2013, no tocante à motivação do indiciamento, entretanto, no que tange à previsão legal do momento e da forma, lança mão de novas críticas:

O momento e a forma do indiciamento deveriam estar disciplinados claramente no CPP, exigindo um ato formal da autoridade policial e a imediata oitiva do sujeito passivo que, na qualidade de indiciado, está sujeito a cargas, mas a quem também assistem direitos. Entre eles, o principal é saber em que qualidade declara, evitando-se assim o grave inconveniente de comparecer como “testemunha” quando na verdade deveria fazê-lo na qualidade de suspeito que está na iminência de ser indiciado. (2014, p. 233)

Para Sérgio Marcos Moraes Pitombo, o indiciamento deve resultar do encontro de um feixe de indícios convergentes, que apontam para certa pessoa, ou determinadas pessoas, supostamente autora ou autoras da infração penal (apud LOPES JUNIOR, 2014, p. 232-233).

Moraes Pitombo ainda alerta para a ausência de discricionariedade do indiciamento pela autoridade policial, afirmando que tal ato ou se impõe pelos elementos indiciários colhidos ou não deve ser levado a efeito:

[...] não há de surgir qual ato arbitrário da autoridade, mas legítimo. Não se funda, também, no uso de poder discricionário, visto que inexiste a possibilidade legal de escolher entre indiciar ou não. A questão situa-se na legalidade do ato. O suspeito, sobre o qual se reuniu prova da autoria da infração, tem que ser indiciado. Já aquele que, contra si, possui frágeis indícios, ou outro meio de prova esgarçado, não pode ser indiciado. Mantém ele como é: suspeito. Em outras palavras, a pessoa suspeita da prática de infração penal passa a figurar como indiciada, a contar do instante em que, no inquérito policial instaurado, se lhe verificou a probabilidade de ser o agente. (apud NUCCI, 2014, p. 199) (grifamos)

Acerca desta etapa da investigação e de eventual não cabimento do indiciamento, Francisco Sanini Neto (2014a) aponta que o fato de não se exigir um juízo de certeza (nesta etapa), não se pode concluir que deva prevalecer o princípio do in dubio pro societate em prejuízo do princípio do in dubio pro reo.

Sannini Neto, consagrando a ótica garantista no sistema penal, complementa:

Entendemos que numa visão moderna e garantista do processo penal, tanto o princípio da presunção de inocência, quanto o princípio do in dubio pro reo, devem ser observados durante toda a persecução penal, o que, obviamente, inclui o inquérito policial. (2014a)

O autor, assim, irmana-se ao pensamento de André Rovegno (2005, p. 59-60), cujo entendimento é no sentido de que “se a investigação criminal for apta a descartar acusações insustentáveis, terá cumprido relevante papel em defesa do ius libertatis do imputado”.

Renato Brasileiro de Lima enfatiza que se contra o suspeito ou investigado recaem fracos indícios de autoria, ou mera possibilidade, diferentemente do que ocorre após o indiciamento, cujos elementos indiciários indicam para um juízo de probabilidade:

O indiciado, então, não se confunde com um mero suspeito (ou investigado), nem tampouco com o acusado. Suspeito ou investigado e aquele em relação ao qual há frágeis indícios, ou seja, há mero juízo de possibilidade de autoria; indiciado é aquele que tem contra si indícios convergentes que o apontam como provável autor da infração penal, isto e, há juízo de probabilidade de autoria [...]. (2013, p.109) (grifamos)

Verificamos que os citados entendimentos no sentido da impossibilidade do indiciamento diante de frágeis elementos de autoria, os quais também impedem a deflagração de uma ação penal sem justa causa, consagram o nono axioma garantista, Nulla accusatio sine probatione, ou seja, não há acusação válida se não estiver acompanhada de provas.

Aury Lopes Junior (2014, p. 233) sustenta que “o indiciado é sujeito passivo em sede pré-processual”. Para o autor, após concretizado  o indiciamento pela autoridade policial, o indivíduo apenas perderá o status de indiciado quando sobrevier decisão de arquivamento do inquérito policial, a pedido do Ministério Público, ou ainda, quando passar à fase processual, após recebimento da denúncia, ocasião, ainda mais gravosa, em que passa ao estado de réu ou acusado, ressalvadas as hipóteses de desindiciamento.

O indiciamento, conforme aponta Sérgio Marcos Moraes Pitombo, deve ser um ato posterior ao estado de suspeito e está baseado em um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade. Deve resultar no instante em que, instaurado o inquérito policial, verifica-se a probabilidade de ser o agente o autor da infração penal e, como instituto jurídico, “deverá emergir configurado em ato formal de polícia judiciária” (apud LOPES JUNIOR, 2014, p. 233).

Francisco Sannini Neto (2014a) reforça citado posicionamento, entretanto, apresenta ainda a persecução penal e a eventual formação da culpabilidade sob o prisma de um juízo escalonado:

[...] pode-se afirmar que o inquérito policial nasce com a mera possibilidade da ocorrência de um crime, mas deve buscar a certeza sobre a sua existência. Da mesma forma, o inquérito policial se inicia com uma possibilidade de autoria, mas deve buscar a probabilidade de autoria. Percebe-se, pois, que a persecução penal é marcada por um juízo escalonado de formação da culpabilidade, onde a certeza sobre a autoria vai evoluindo juntamente com a persecutio criminis, sendo que dentro do inquérito policial, o limite entre um juízo de possibilidade e probabilidade é marcado pelo indiciamento do investigado. A partir desse ponto ele deixa de ser um simples investigado (possível autor) e passa a ser qualificado como indiciado (provável autor). (grifamos)

O entendimento da persecução penal como um juízo escalonado de formação da culpabilidade, é também o de Aury Lopes Junior:

[...] concebemos o processo penal como um sistema escalonado, [...] de modo que esse escalonamento não é de trajetória fixa, mas sim progressivo ou regressivo de culpabilidade. A situação de indiciado supõe um maior grau de sujeição à investigação preliminar e aos atos que compõem o inquérito policial. Também representa uma concreção da autoria, que será de grande importância para o exercício da ação penal. Logo, é inegável que o indiciamento produz relevantes consequências jurídicas. Ademais, o indiciado de hoje não é, necessariamente, o acusado de amanhã. Nada impede que o indiciamento feito hoje seja tornado sem efeito amanhã, tendo em vista o desaparecimento dos indícios de autoria (ou materialidade, conforme o caso). (2014, p. 234) (grifamos)

Existindo elementos que façam emergir probabilidade de autoria, “indício suficiente, prova semiplena”, os quais embora possuam menor valor persuasivo, não requerem juízo de certeza, o indiciamento deve ser realizado. No que concerne ao princípio da presunção de inocência (norteador do modelo garantista clássico),  o indiciamento não o ofende, tendo em vista que não representa juízo de culpabilidade, mas, tão somente, a indicação da provável participação no fato delituoso (SANNINI NETO, 2014a).

Sannini Neto (2014a) entende, ainda, que se estiverem presentes indícios de autoria ou participação, cabe à autoridade policial determinar o indiciamento do suspeito, especialmente porque os requisitos para este ato de polícia judiciária são similares aos requisitos para o oferecimento da denúncia, descortinando a grande possibilidade de que o indiciado será, muito provavelmente, denunciado, passando, então, a acusado. De tal modo, os elementos probatórios deverão ser reforçados visando à formação de um juízo de certeza, imprescindível para a sentença.

Entretanto, citado posicionamento, ao nosso ver, deve ser analisado com cautela, uma vez que nitidamente privilegia o in dubio pro societate em sede de inquérito policial, o que se torna ainda mais evidente ao equiparar os elementos necessários para o indiciamento aos requisitos indispensáveis à denúncia.

Rafael de Moraes, de maneira objetiva e esclarecedora, aponta o momento ideal, e nitidamente revestido de viés garantista, para que a autoridade policial proceda ao indiciamento do investigado:

[...] deverá ocorrer quando e se a Autoridade Policial vislumbrar que os elementos amealhados são suficientes para apontar a autoria da infração penal perscrutada à determinado sujeito investigado. Por essa razão, espera-se que o indiciamento, nesses casos, somente seja levado a efeito após a obtenção de lastro probatório mínimo que, consoante privativo juízo técnico-jurídico do Delegado de Polícia presidente da investigação criminal, permita conferir a condição de provável autor ou partícipe ao indivíduo, o qual deixa de ser “mero suspeito” na visão da Autoridade Policial. (2014) (grifamos)

O autor complementa seu entendimento, afirmando que, na prática, é salutar proceder à oitiva do investigado, antes do indiciamento, ainda que figure como parte ou mero suspeito, oportunidade em que poderá oferecer argumentos defensivos, além de versão que lhe seja favorável e implique a realização de diligências investigatórias no sentido de proporcionar a apuração dos fatos (MORAES, 2014).

Portanto, verificamos que a persecução penal em nosso ordenamento apresenta-se de maneira escalonada, exigindo-se para o ato do indiciamento, maiores subsídios de autoria delitiva, além da própria materialidade, do que aqueles que se tem em mãos no momento da instauração do inquérito policial.

A Lei 12.830/2013 positivou situação que já se verificava no cotidiano de nosso sistema processual penal. Conforme podemos depreender da pesquisa até então realizada, de fato, nunca assistiu à autoridade policial a prerrogativa de proceder ao indiciamento de outro modo que não fosse aquele devidamente fundamentado, cuidando para que este viesse acompanhado do devido lastro e competente motivação, pois apesar da lacuna existente na legislação, o indiciado podia socorrer-se dos remédios constitucionais junto ao Poder Judiciário. Ademais, como vimos, as polícias judiciárias paulista e federal, já se pautavam por este proceder, revestindo o ato de indiciamento e, por consequência o inquérito policial, de natureza garantista, evitando, como vimos, a infundada suspeita ou acusação, consagrando, dentre outros, o axioma garantista Nulla accusatio sine probatione.

4.1.5 Desindiciamento

Desindiciamento é a denominação estabelecida por parcela da doutrina para definir o cancelamento ou desconstituição do formal indiciamento, principalmente no que diz respeito à identificação inserida nos bancos de dados criminais (MORAES, 2014).

Rafael de Moraes (2014) acrescenta que não se trata de providência comum e que “poderá ocorrer por deliberação do Delegado de Polícia presidente da investigação criminal, até o final do inquérito policial, e também mediante determinação da Autoridade Judiciária”.

Para Aury Lopes Junior, à luz da Lei 12.830/2013, do mesmo modo que é uma atribuição exclusiva do delegado de polícia proceder ao indiciamento de modo motivado, desaparecendo tal motivação, o desindiciamento é consequência natural:

[...] não há qualquer obstáculo ao “desindiciamento”, ou seja, o desfazimento do ato, uma vez desaparecido o suporte fático ou jurídico que o sustentava. E isso segue sendo uma prerrogativa da autoridade policial, pois o indiciamento é “situacional”. A nova lei garante ao investigado que o indiciamento seja motivado, só ocorrerá quando (e se) forem colhidos indícios de sua autoria ou participação e produzidas provas suficientes da existência (materialidade) da infração penal. Desaparecidos os indícios, o indiciamento deve ser tornado sem efeito, com a declaração formal de desindiciamento. (2014, p. 234) (grifamos)

Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar irmanam-se aos entendimentos já expostos:

[...] nada impede que a autoridade policial, ao entender, no transcurso das investigações, que a pessoa indiciada não está vinculada ao fato, promova o desindiciamento, seja na evolução do inquérito, ou no relatório de encerramento do procedimento. De qualquer sorte, tudo deve ser descrito no relatório, de forma a permitir a pronta análise pelo titular da ação penal. É possível também que o desindiciamento ocorra de forma coacta, pela procedência de habeas corpus impetrado no objetivo de trancar o inquérito em relação a algum suspeito. (2013, p. 127)

Percebe-se, portanto, que o desindiciamento pode advir tanto da iniciativa do delegado de polícia, ao notar no curso de inquérito que o indiciado não tem relação com o fato criminoso, como pode sobrevir de ordem judicial, como consequência da concessão de habeas corpus.

Quando o desindiciamento provém de decisão da autoridade policial, explica Rafael Francisco Marcondes de Moraes (2014) que esta deve ser fundamentada, com a motivação da alteração de convencimento, podendo tratar-se de questões técnico-jurídicas ou da superveniência de circunstâncias que afastem a ilicitude ou a culpabilidade, podendo até mesmo tratar-se de erro quanto à pessoa do indiciado.

Importante consequência do desindiciamento é a comunicação ao órgão de identificação estatal, a fim de que retifique os dados do indivíduo até então indiciado, retirando-se do cadastro pessoal do cidadão as informações referentes àquele inquérito policial, bem como a incidência penal apontada pelo indiciamento cancelado (MORAES, 2014).

No que tange à determinação de desindiciamento pelo Poder Judiciário, notamos que, embora não tão frequente, a problemática já foi levada à apreciação dos tribunais superiores, conforme se verifica pelo Habeas Corpus 43.599[12] do Superior Tribunal de Justiça:

O indiciamento configura constrangimento quando a autoridade policial, sem elementos mínimos de materialidade delitiva, lavra o termo respectivo e nega ao investigado o direito de ser ouvido e de apresentar documentos.

Ordem CONCEDIDA em parte, para possibilitar ao paciente que preste seus esclarecimentos acerca do fato, em termo de declaração; junte documentos e indique providências no caderno investigatório.

Ainda no que concerne ao desindiciamento por ordem de autoridade judiciária, Francisco Sannini Neto (2014a) aponta que, à luz do artigo 386 do Código de Processo Penal (dispõe acerca da absolvição do réu), sempre que restar provada a inexistência do fato (artigo 386, inciso I, do CPP) ou ainda que o réu não tenha concorrido para a infração penal (artigo 386, inciso IV, do CPP), o Juiz deve determinar ao delegado de polícia que proceda ao desindiciamento do então acusado e, consequentemente, seja realizada a atualização cadastral, retirando o indiciamento de seus registros.

Assim, como vimos anteriormente, se o indiciamento é ato privativo do delegado de polícia, conforme preconiza o artigo 2º, § 6º, da Lei 12.830/2013, devendo ser realizado mediante ato motivado, lastreado com subsídios suficientes a apontar o investigado como o provável autor da infração penal, parece consequência lógica que a mesma autoridade possa proceder ao desindiciamento, zelando pelo status libertatis da pessoa e consagrando a atuação garantista da polícia judiciária.

4.2 O indiciado: Objeto da investigação ou sujeito de direitos?

Nesta seara, resta-nos perquirir se o ius libertatis somente estará verdadeiramente protegido na segunda fase da persecução penal (fase acusatória) e se, por consequência lógica, na primeira fase, chamada de inquisitorial, encontra-se o indiciado alijado de considerável parcela de direitos e garantias individuais atinentes ao processo penal.

4.2.1 Direito de defesa no inquérito policial

Marta Saad lembra que é corriqueiro na doutrina o entendimento no sentido de que o indivíduo envolvido nos trabalhos de investigação e de instrução afetos ao inquérito policial é tão somente objeto da investigação, tornando-se sujeito de direitos apenas na segunda fase da persecução penal. Complementa o pensamento afirmando que “a tentação inquisitória, no sentido de manter o acusado alheio ao procedimento, mesmo que na fase do inquérito, é grande e seduziu diversos regimes jurídicos ao longo da história” (SAAD, 2004, p. 205).

Acerca da posição do indiciado como objeto da investigação, Guilherme de Souza Nucci afirma que:

É a posição natural ocupada pelo indiciado durante o desenvolvimento do inquérito policial. Não é ele, como no processo, sujeito de direitos, a ponto de poder requerer provas e, havendo indeferimento injustificado, apresentar recurso ao órgão jurisdicional superior. Não pode, no decorrer da investigação, exercitar o contraditório, nem a ampla defesa, portanto. Deve acostumar-se ao sigilo do procedimento, não tendo acesso direto aos autos, mas somente através de seu advogado. Por isso, é considerado como objeto da investigação. (2014, p. 201-202)

José Frederico Marques demonstra-se contrário ao reconhecimento do direito de defesa, e consequentemente à eventual aplicabilidade do princípio do contraditório no inquérito policial:

Ao contrário do que pensam alguns, não se deve tolerar um inquérito contraditório, sob pena de fracassarem as investigações policiais, sempre que surja um caso de difícil elucidação. [...] Nesse ponto, foi sábio o Código, deixando à discrição da autoridade que preside o inquérito admitir os depoimentos de testemunhas do réu ou do ofendido. A investigação policial não pode ser tumultuada com a intromissão do indiciado. Somente quando o caso a averiguar é duvidoso, deve a polícia atender aos pedidos de prova formulados pelo réu ou pelo ofendido. A necessidade, porém, de praticar tais atos instrutórios fica entregue à apreciação discricionária da autoridade policial. (apud MACHADO, 2009, p. 84)

Frederico Marques ainda lança mão de outra dura crítica ao sistema processual penal, considerando eventual reconhecimento do direito de defesa no inquérito policial como ataque à inquisitorialidade:

Infelizmente, a demagogia forense tem procurado adulterar, a todo custo, o caráter inquisitivo da investigação, o que consegue sempre que encontra autoridades fracas e pusilânimes. Por outro lado, a ignorância e o descaso relativos aos institutos de processo penal contribuem, também, decisivamente, para tentativas dessa ordem. (apud ROVEGNO, 2005, p. 287)

Aprofundando os citados posicionamentos, Fernando da Costa Tourinho Filho afirma, a propósito, que o legislador infraconstitucional, caso entendesse pelo direito do indiciado em se manifestar em tal fase, deveria fazer previsão expressa no artigo 14 do Código de Processo Penal acerca do indeferimento fundamentado de diligências, bem como do direito de recurso ao superior hierárquico da autoridade policial presidente do inquérito policial:

Se o inquérito policial é eminentemente não contraditório, se o inquérito policial, por sua própria natureza, é sigiloso, podemos, então, afirmar ser ele uma investigação inquisitiva por excelência. Durante o inquérito, o indiciado, na verdade, não passa de simples objeto de investigação. Certo que a Constituição lhe assegura uma série de direitos, inclusive o de silenciar. Mas, quanto a ter o direito de exigir esta ou aquela prova, não. Sob esse aspecto ele não passa de objeto de investigação. Só sob esse aspecto. No inquérito não se admite o contraditório. A autoridade o dirige secretamente. Uma vez instaurado o inquérito, a Autoridade Policial o conduz à sua causa finalis (que é o esclarecimento do fato e da respectiva autoria), sem que deva obedecer a uma sequência previamente traçada em lei. Ora, o que empresta a uma investigação o matiz da inquisitorialidade é, exatamente, o não permitir o contraditório, a imposição da sigilação, a ausência de concatenação dos atos e a não intromissão de pessoas estranhas durante a feitura dos atos persecutórios. Nela não há acusação nem defesa. A Autoridade Policial, sozinha, é que procede à pesquisa dos dados necessários à propositura da ação penal. Por tudo isso, o inquérito é peça inquisitiva, A nosso ver, e tendo em conta a ampla defesa, dogma de fé, deveria o legislador, no art. 14, conferir ao indiciado ou ofendido o direito de requerer diligências que julguem necessárias e cujo indeferimento só poderia ser fundamentado, com direito a recurso ao superior hierárquico. (2010, p. 258-259) (grifamos)

Tourinho Filho ainda apresenta análise acerca da inaplicabilidade dos princípios do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial:

[...] em se tratando de inquérito policial, não nos parece que a Constituição se tenha referido a ele, mesmo porque, de acordo com o nosso ordenamento, nenhuma pena pode ser imposta ao indiciado. Ademais o texto da Lei Maior fala em “litigantes”, e na fase da investigação preparatória não há litigante. É verdade que o indiciado pode ser privado da sua liberdade nos casos de flagrante, prisão temporária ou preventiva, Mas para esses casos sempre se admitiu o emprego do remédio heróico do habeas corpus. Nesse sentido, e apenas nesse sentido, é que se pode dizer que a ampla defesa abrange o indiciado. O que não se concebe é a permissão do contraditório naquela fase informativa que antecede à instauração do processo criminal, pois não há ali nenhuma acusação. Não havendo, não se pode invocar o princípio da par conditio — igualdade de armas. Todos sabemos que não se admite decreto condenatório respaldado, exclusivamente, nas provas apuradas na etapa pré-processual. A Autoridade Policial não acusa; investiga. E investigação contraditória é um não senso. Se assim é, parece-nos não ter sentido estender o instituto do contraditório ao inquérito, em que não há acusação. Quanto à ampla defesa, tem o indiciado direito ao habeas corpus sempre que sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação na sua liberdade de locomoção. Malgrado essas observações, o Estatuto da Advocacia confere ao Advogado o direito de examinar em qualquer repartição policial, mesmo sem procuração, autos de flagrante ou de inquérito, findos ou em andamento, ainda que conclusos à Autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos. (grifamos) (2010, p. 76)

No mesmo sentido, Eugenio Pacelli de Oliveira:

Embora a instauração de investigação criminal, por si só, já implique uma afetação no âmbito do espaço de cidadania plena do investigado (isto é, na constituição de sua dignidade pessoal e de sua reputação social, além do evidente transtorno na sua tranquilidade), não podemos nela identificar um gravame que, sob a perspectiva do Direito positivo, possa ser equiparado a uma sanção. Fosse assim, não hesitaríamos em exigir o efetivo exercício do contraditório e da ampla defesa já nessa fase. (2011, p. 56)

Em sentido contrário, no que concerne a se estabelecer o objeto da investigação ou mesmo do inquérito policial, o entendimento de Aury Lopes Junior nos parece mais adequado aos ditames do Estado Democrático de Direito e, certamente, contempla a ótica garantista da persecução penal e do ordenamento jurídico:

O objeto da investigação preliminar é o fato constante na notitia criminis, isto é, o fumus commissi delicti que dá origem à investigação e sobre o qual recai a totalidade dos atos desenvolvidos nessa fase. Toda a investigação está centrada em esclarecer, em grau de verossimilitude, o fato e a autoria, sendo que esta última (autoria) é um elemento subjetivo acidental da notícia-crime. Não é necessário que seja previamente atribuída a uma pessoa determinada. A atividade de identificação e individualização da participação será realizada no curso da investigação preliminar. (2014, p. 199)

A jurisprudência do STF já se pronunciou acerca do tema, conforme se extrai do voto proferido pelo Ministro Celso de Mello no Habeas Corpus nº 73.271[13]:

A unilateralidade das investigações preparatórias da ação penal não autoriza a Polícia Judiciária a desrespeitar as garantias jurídicas que assistem ao indiciado, que não mais pode ser considerado mero objeto de investigações.

O indiciado é sujeito de direitos e dispõe de garantias, legais e constitucionais, cuja inobservância, pelos agentes do Estado, além de eventualmente induzir-lhes a responsabilidade penal por abuso de poder, pode gerar a absoluta desvalia das provas ilicitamente obtidas no curso da investigação policial. (grifamos)

Encontramos ainda na doutrina, entendimentos que se posicionam contra a incidência do princípio do contraditório na primeira fase da persecução penal (inquérito policial), como Antonio Scarance Fernandes:

A maioria dos doutrinadores tem entendido que o contraditório, no processo penal, só deve ser observado na fase processual, não atingindo a fase investigatória.

O novo texto constitucional mantém essa situação. Fala, no art. 5º, LV, ao mencionar o contraditório, na sua observância em processo judicial ou administrativo. Não abrange o inquérito policial, que se caracteriza um conjunto de atos praticados por autoridade administrativa, não configuradores de um processo administrativo. Sequer chega, a constituir procedimento, pois falta ao inquérito a característica essencial do procedimento, ou seja, a existência de atos que obedeçam a uma sequência predeterminada pela lei [...].(1999, p. 59) (grifamos)

No mesmo sentido, Alexandre de Moraes:

O contraditório nos procedimentos penais não se aplica aos inquéritos policiais, pois a fase investigatória é preparatória da acusação, inexistindo, ainda, acusado, constituindo, pois, mero procedimento administrativo, de caráter investigatório, destinado a subsidiar a atuação do titular da ação penal, o Ministério Público. (2007, p. 97)

Entretanto, em relação à possibilidade de defesa do investigado na primeira fase da persecução penal, Antonio Scarance Fernandes afirma sua possibilidade, fazendo ressalva acerca da ampla defesa:

Há, sem dúvida, necessidade de se admitir a atuação da defesa na investigação, ainda que não se exija o contraditório, ou seja, ainda que não se imponha a necessidade de prévia intimação dos atos a serem realizados. Não se trata de defesa ampla, mas limitada ao resguardo dos interesses mais relevantes do suspeito, como o requerimento de diligências, o pedido de liberdade provisória, de relaxamento de flagrante, a impetração de habeas corpus. (1999, p. 59) (grifamos)

Na esteira deste entendimento, cabe lembrar que, acerca do direito de defesa no inquérito policial, Scarance Fernandes situa-se em posição intermediária na doutrina, entre os autores que consideram o indiciado como objeto da investigação e aqueles que consideram que deve assistir ao investigado o direito de defesa, inclusive com o  reconhecimento dos princípios do contraditório e ampla defesa no inquérito policial, os quais trataremos no próximo subitem.

Para André Rovegno (2005, p. 59) “há que se afastar qualquer análise tendente à sustentação de que o ius libertatis apenas está protegido na segunda fase da persecução criminal”.

Acerca da problemática do direito de defesa aplicado à primeira fase da persecução penal, Aury Lopes Junior (2014, p. 235), inicialmente, assevera ser “lugar-comum na doutrina a afirmação genérica e infundada de que não existe direito de defesa e contraditório no inquérito policial. Está errada a afirmação, pecando por reducionismo”.

Em primeira análise, embora ainda não estejamos perquirindo especificamente acerca do princípio da ampla defesa e sua aplicabilidade no inquérito policial, parece-nos oportuno verificarmos o entendimento de André Rovegno acerca da questão:

A ampla defesa pode, portanto, ter lugar nos mais variados momentos e sob os mais variados títulos. Em expedientes jurídicos que não sejam caracterizados como processo judicial ou administrativo, mas onde se denote qualquer risco ou iminência de surgimento de um quadro desfavorável a um indivíduo, pode aí ter lugar a defesa ampla. (2005, p. 278)

Marta Saad (2004, p. 205) refuta veementemente tal postura (negação ao direito de defesa do indiciado) por parcela da doutrina haja vista que não se pode tratar o investigado ou indiciado “como estranho durante o curso do inquérito policial, porque ele pode e precisa tentar demonstrar que não é caso de acabar acusado, em juízo”.

André Rovegno afirma ainda a necessidade do direito de defesa no inquérito policial, diante da relevância dos elementos que nele são materializados, mas reconhece que o ius libertatis assume maior amplitude na segunda fase da persecução penal:

É verdade que ali ele assume a posição máxima, contudo, o processo já começa a nascer na investigação criminal, haja vista que são os elementos por ela colhidos que embasam o juízo ministerial favorável ao processo, bem como a decisão judicial que aceita a peça inicial da acusação. (2005, p. 59)

Reafirmando o direito de defesa na fase de inquérito e estabelecendo o momento em que necessariamente nasce e constitui-se como necessário seu exercício, Marta Saad (2004, p. 254) afirma que, desde que presentes os elementos indiciários que apontem o suspeito como autor do delito, o indiciamento é imprescindível, uma vez que “deve ser visto como um marco, a partir do qual uma série de deveres e direitos pode, e deve, ser exercida”.

A autora complementa tal entendimento, esclarecendo que:

[...] tem-se no indiciamento o momento procedimental ideal a partir do qual se deve, necessariamente, garantir a oportunidade ou ensejo ao exercício do direito de defesa, dado que o juízo que encerra é o de ser o sujeito o provável autor do delito. O indiciado tem interesse em demonstrar que não deve ser denunciado em juízo. (SAAD, 2004, p. 261)

Aury Lopes Junior complementa referido entendimento, indicando as principais prerrogativas que assistem ao indiciado, confirmando o disposto no artigo 14 do Código de Processo Penal como positivação destes direitos:

Basta citar a possibilidade de o indiciado exercer no interrogatório policial sua autodefesa positiva (dando sua versão aos fatos); ou negativa (usando seu direito de silêncio). Também poderá fazer-se acompanhar de advogado (defesa técnica) que poderá agora intervir no final do interrogatório. Poderá, ainda, postular diligências e juntar documentos (art. 14 do CPP). Por fim, poderá exercer a defesa exógena, através do habeas corpus e do mandado de segurança. (2014, p. 235)

No que tange à citada defesa ou assistência técnica, levada à efeito por profissional legalmente habilitado, Rogério Lauria Tucci (2009, p. 137) afirma que sua finalidade é proporcionar ao investigado e ao indiciado, em todo inquérito policial instaurado diante de fato que demonstre relevância penal, cuja autoria lhe é imputada, a existência do indispensável equilíbrio entre a atuação dos encarregados do ius puniendi estatal e a sua situação no procedimento investigatório.

Referida assistência de advogado, não pode ser simplesmente formal, ou passiva, mas sim efetiva, atuante, guiada pela manutenção do ius libertatis do assistido e, principalmente, como nos exatos termos mencionados por Lauria Tucci:

[...] pela inafastabilidade de clarificação do fato ou dos fatos investigados, com todas as circunstâncias e detalhes pertinentes e expressivos: do necessário contraste de averiguações, exsurgirá, com a intensidade exigível, a verdade material ou atingível. (2009, p. 137).

Lauria Tucci (2009, p. 137), aponta para a citada clarificação do fato investigado como “luminosidade” e afirma que esta surge na fase do inquérito policial, mas terá, adiante, o condão de lastrear a opinio delicti do membro do Ministério Público e, posteriormente, o órgão jurisdicional competente para o conhecimento e julgamento da eventual acusação. Complementa, ainda, que  “ganhará, por certo, muito maior dimensão, na medida em que, desde então, e até quando da definição da relação jurídica penal, mediante ato decisório regular, seja uma autêntica realidade o due process of law” ou, como o autor destaca, “o devido processo penal”.

4.2.2 Delimitação entre os princípios do contraditório e da ampla defesa e seus efeitos no inquérito policial

A princípio, convém conceituar e delimitar, ainda que sucintamente, os princípios do contraditório e da ampla defesa, haja vista que, em meio à temática ora pesquisada, tendem a ser compreendidos no mesmo sentido, genericamente, como garantia de reação à imputação.

 Por princípio do contraditório entende-se a “necessária informação às partes e a possível reação a atos desfavoráveis”. Consubstancia-se na expressão latina audiatur et altera pars (seja ouvida a parte adversa), desdobrando-se em dois elementos: direito à informação e direito de participação (LIMA, 2013, p. 14).

Complementa o conceito Fernando da Costa Tourinho Filho (2010, p.72), asseverando que “a defesa não pode sofrer restrições, mesmo porque o princípio supõe completa igualdade entre acusação e defesa”.

Conclui Renato Brasileiro de Lima (2013, p. 14) que o contraditório “seria, assim, a necessária informação às partes e a possível reação a atos desfavoráveis”.

O princípio da ampla defesa, segundo Fernando Capez (2014, p. 62), implica “o dever de o Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (efetuada por defensor) (CF, art. 5º, LV), e o de prestar assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados (CF, art. 5º, LXXIV)”. Ainda, segundo o autor, deste princípio decorre a necessidade de observância à ordem natural do processo, ou seja, a defesa se manifestar sempre depois da acusação, salvo exceções como a hipótese de oferecimento de contrarrazões da acusação a recurso interposto pelo réu.

 Conforme Edilson Mougenot Bonfim (2012a, p.71) “compreende-se o direito das partes de oferecer argumentos em seu favor e de demonstrá-los, nos limites em que isso seja possível” e encontra-se, portanto, intimamente ligado aos princípios da igualdade e do contraditório. Enfatiza ainda que o princípio da ampla defesa não contempla “uma infinitude de produção defensiva a qualquer tempo, mas, ao contrário, que esta se produza pelos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado por lei”.

Acerca da ligação entre os dois citados princípios, André Rovegno (2005, p. 273) enfatiza que “os limites entre ambos não são nem um pouco precisos, sendo que verificamos, muitas vezes, que certos aspectos de um dos princípios são apontados por parte da doutrina como pertencentes ao outro, e vice-versa”.

Exemplo disto é o posicionamento de Vicente Greco Filho (2012, p. 74), cujo entendimento é no sentido de que “o contraditório pode ser definido como o meio ou instrumento técnico para a efetivação da ampla defesa”.

 Ainda no que concerne a eventual confusão com o princípio do contraditório, Renato Brasileiro de Lima enfatiza:

Apesar da influência recíproca entre o direito de defesa e o contraditório, os dois não se confundem. Com efeito, por força do princípio do devido processo legal, o processo penal exige partes em posições antagônicas, uma delas obrigatoriamente em posição de defesa (ampla defesa), havendo a necessidade de que cada uma tenha o direito de se contrapor aos atos e termos da parte contrária (contraditório). Como se vê, a defesa e o contraditório são manifestações simultâneas, intimamente ligadas pelo processo, sem que daí se possa concluir que uma derive da outra. (2013, p.17)

André Rovegno (2005, p. 281), com a intenção de diferenciar e delimitar o limite de cada um dos referidos institutos, afirma que a ampla defesa não guarda nenhuma relação, por exemplo, com a cientificação dos atos processuais e com a preclusão, as quais certamente tocam o contraditório. “A ampla defesa origina-se da perspectiva (potencialidade) de qualquer mácula a direito ou interesse de qualquer indivíduo. E só...”.

Rovegno (2005, p. 281) defende ainda que os princípios “caminham lado a lado e que se tocarão nos mais diversos momentos e nas mais variadas situações”. Entretanto, analisando-se a essência de cada um, são “diferenciáveis”.

Por fim, o autor conclui:

A distinção conceitual entre contraditório e ampla defesa ainda é incerta na doutrina. Parece-nos, contudo, correto afirmar que o contraditório tem sua lógica ligada a um processo de partes, animado pela existência da preclusão e com relevante carga decisória. A ampla defesa, contrariamente, é noção que se liga à legítima reação a qualquer forma de acusação. (ROVEGNO, 2005, p. 374)

Cabe expor a lição de Rogério Lauria Tucci, complementado seu entendimento (transcrito no subitem anterior), acerca da materialização do devido processo penal:

Para que isso aconteça, tornam-se imprescindíveis, outrossim, a par do contraditório indispositivo[14], a concessão, ao acusado, “em geral”, da possibilidade de ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes (sobretudo a técnica, realizada, como visto, por um profissional dotado de conhecimento jurídico específico), numa autêntica paridade de arma, efetivada no contexto da atuação dos agentes estatais da persecutio criminis e da defensa; e a diversificação da ação do Ministério Público, dada a inafastabilidade de conjugação de esforços, de colaboração com o órgão jurisdicional, no descobrimento da verdade material ou atingível”. (2009, p. 137) (grifos do autor)

O direito à defesa no inquérito policial é abordado inúmeras vezes na obra de Rogério Lauria Tucci, sendo que no que concerne à aplicabilidade do direito à ampla defesa o autor afirma:

É a garantia da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, também, uma das exigências em que se consubstancia o due process of law, e especificada no processo penal em favor dos “acusados em geral”, ou seja, do indiciado, do acusado e do condenado. (2009, p. 147) (grifos do autor)

Ao analisar o inciso LIV do artigo 5º da Constituição Federal[15], Lauria Tucci ainda afirma ser este evidência da incidência da aplicabilidade do contraditório e da ampla defesa a toda e qualquer fase da persecução penal:

[...] se deverá conceder ao ser humano enredado numa persecutio criminis todas as possibilidades de efetivação de ampla defesa, de sorte que ela se concretize em sua plenitude, com a participação ativa, e marcada pela contraditoriedade, em todos os atos do respectivo procedimento, desde a fase pré-processual da investigação criminal, até o final do processo de conhecimento, ou do de execução, seja absolutória ou condenatória a sentença proferida naquele. (2009, p. 148) (grifos nossos e do autor)

O entendimento de Rogério Lauria Tucci é seguido por André Rovegno (2005, p. 323) ao estabelecer que, no curso do inquérito policial, existem inúmeras hipóteses de restrição da liberdade ou dos bens daqueles que ali se encontrem enredados. À guisa de exemplo, cita as prisões temporária e preventiva, a apreensão e o sequestro de bens. Assim, restando cristalina a possibilidade de restrição da liberdade ou de bens no inquérito policial, seriam a ele aplicaveis as garantias do devido processo legal. Rovegno (2005, p. 323) entende, ainda, que falar em devido processo legal implica necessariamente a existência de todas as demais garantias: “Ora, aplicar o cânone do devido processo legal significa, como já visto, aplicar a garantia de todas as demais garantias e, portanto, dentre outras, o contraditório e a ampla defesa”.

Já no tocante ao inciso LV[16] do artigo 5º de nossa Constituição, Aury Lopes Junior (2014, p. 235) levanta questão de vital importância ao direito de defesa do indiciado, pois entende que este não pode ser objeto de interpretação restritiva. Para o autor, a intenção do legislador constituinte, no citado inciso, foi nitidamente “protetora”, além do mais, entende ainda que se trata de “confusão terminológica”, pois o inciso menciona processo administrativo, quando deveria mencionar procedimento administrativo, e tal questão não pode obstaculizar a aplicação dos mencionados princípios no inquérito policial.

Acrescenta que até “o próprio legislador ordinário cometeu o mesmo erro ao tratar como “Do Processo Comum”, “Do Processo Sumário” etc., quando na verdade queria dizer “procedimento”. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 235). E, ainda no que tange à terminologia, Aury Lopes Junior aponta que o uso do termo “acusados” ao invés de “indiciados”, não significa dizer que resulta necessariamente na inobservância dos princípios do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial, conforme esclarece:

Sucede que a expressão empregada não foi só acusados, mas sim acusados em geral, devendo nela ser compreendidos também o indiciamento e qualquer imputação determinada (como a que pode ser feita numa notícia-crime ou representação), pois não deixam de ser imputação em sentido amplo. Em outras palavras, qualquer forma de imputação determinada representa uma acusação em sentido amplo. Por isso o legislador empregou acusados em geral, para abranger um leque de situações, com um sentido muito mais amplo que a mera acusação formal (vinculada ao exercício da ação penal) e com um claro intuito de proteger o sujeito passivo. (2014, p. 235) (grifamos)

No mesmo sentido, Rogério Lauria Tucci:

[...]de modo também induvidoso, reafirmou os regramentos do contraditório e da ampla defesa, com todos os meios e recursos a ela inerentes, estendendo sua incidência, expressamente, aos procedimentos administrativos [...] ora, assim sendo, se o próprio legislador nacional entende ser possível a utilização do vocábulo processo para designar procedimento, nele se encarta, à evidência, a noção de qualquer procedimento administrativo e, consequentemente, a de procedimento administrativo-persecutório de instrução provisória, destinado a preparar a ação penal, que é o inquérito policial”. (apud LOPES JUNIOR, 2014 p. 235-236) (grifos do autor)

André Rovegno (2005, p. 323), por sua vez, entende que a primeira parte do dispositivo (aos litigantes, em processo judicial ou administrativo) não se aplica ao inquérito policial, à medida que este não se caracteriza como processo judicial ou mesmo administrativo, entretanto, ao prever a incidência dos princípios do contraditório e da ampla defesa, aos acusados em geral, abarcou o inquérito policial.

Assim, posiciona-se o autor:

Essa conclusão fica evidenciada pela utilização da expressão “em geral”, a qualificar o termo “acusados”.  Se o legislador estivesse pretendendo se referir apenas ao acusado, existente no processo penal, não teria acrescido o qualificativo “em geral” ao termo “acusados”. Com esse gesto, indicou a intenção de estender o alcance usual da palavra “acusados”. E se o fez, falando em “acusados em geral”, por certo, aí incluiu aquele que, no inquérito policial, é tratado como suspeito, averiguado ou indiciado. Pouco importa o nome que se lhe dê; pouco importa o rótulo, o que interessa é verificar em que condições o indivíduo é tratado no inquérito. Se verificarmos que ele é tratado em situação indicativa de suspeita de responsabilidade, por suposta conduta ilícita, então, por certo, estaremos diante do que o constituinte pretendeu chamar de “acusado em geral”. (2005, p. 324)

Aury Lopes Junior (2014, p. 236) ainda afirma que a ampla defesa encontra-se assegurada além do artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, no artigo 8.2 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (CADH) e também no Código de Processo Penal, que lhe dedica o Capítulo III do Título VIII do Livro I, e inúmeros dispositivos ao longo de todo o texto legal.

Posiciona-se, ainda, diametralmente contra a parcela da doutrina que entende inaplicável o inciso LV do artigo 5º da CF ao inquérito policial:

O direito de defesa é um direito-réplica, que nasce com a agressão que representa para o sujeito passivo a existência de uma imputação ou ser objeto de diligências e vigilância policial. Nessa valoração reside um dos maiores erros de alguma doutrina brasileira que advoga pela inaplicabilidade do art. 5º, LV, da CB ao inquérito policial, argumentando, simploriamente, que não existem “acusados” nessa fase, eis que não foi oferecida denúncia ou queixa. Ora, qualquer notícia-crime que impute um fato aparentemente delitivo a uma pessoa constitui uma imputação, no sentido jurídico de agressão, capaz de gerar no plano processual uma resistência. Da mesma forma, quando da investigação ex officio realizada pela polícia surgem suficientes indícios contra uma pessoa, a tal ponto de tornar-se o alvo principal da investigação – imputado de fato –, devem ser feitos a comunicação e o chamamento para ser interrogado pela autoridade policial. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 236) (grifamos)

Segundo o autor, tanto na fase processual quanto na fase do inquérito policial, existe atuação estatal de caráter coercitivo, contra um sujeito determinado, constituindo o que chama de “agressão” ao estado de inocência e liberdade, autorizadora, portanto, da resistência no sentido jurídico-processual. “Não há como afastar o sujeito passivo da investigação preliminar da abrangência da proteção, pois é inegável que ele encaixa na situação de “acusados em geral”, pois a imputação e o indiciamento são formas de acusação em sentido amplo”, conclui. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 236)

4.2.3 Ressalvas ao direito de defesa do indiciado

A despeito de todo o arcabouço doutrinário já apontado, bem como entendimentos jurisprudenciais, faz-se necessário ressalvar que, se levado às últimas consequências, o direito de defesa, bem como a irrestrita aplicação dos citados princípios constitucionais logo na primeira fase da persecução penal, resultariam, fatalmente, em dificultoso óbice à atividade investigatória.

Aury Lopes Junior afirma ser este um importante dilema e posiciona-se no sentido de equacioná-lo:

O direito de defesa é um direito natural, imprescindível para a Administração da Justiça. Não obstante, exige especial atenção o grave dilema que pode gerar o direito de defesa sem qualquer limite, pois poderia criar um sério risco para a própria finalidade da investigação preliminar. Por outro lado, a absoluta inexistência de defesa viola os mais elementares postulados do moderno processo penal. É um dilema sério e uma vez mais devemos encontrar um meio-termo [...].(2014, p. 236-237)

No mesmo sentido, Antonio Scarance Fernandes:

Há entendimento de que a defesa ao réu deve estar assegurada desde a fase policial. [...] Quanto à participação da defesa, é ponto incontroverso. A dificuldade está em delimitar o âmbito dessa participação, não nos parecendo que se trata de participação em contraditório, mas a que proporciona ao advogado o direito à ampla ciência das atividades de investigação, podendo efetuar requerimentos e usar de todos os mecanismos que o sistema lhe outorgue em favor do investigado: pedido de relaxamento de prisão em flagrante, pedido de liberdade provisório, impetração de habeas corpus. (1999, p. 255)

A primeira ressalva que, a nosso ver, merece distinção diz respeito ao trabalho do advogado, atuando na defesa do indiciado, no inquérito policial.

Aury Lopes Junior (2014, p. 237) aponta que “não existe sigilo para o advogado no inquérito policial e não lhe pode ser negado o acesso às suas peças nem ser negado o direito à extração de cópias ou fazer apontamentos”. A vista dos autos de inquérito não pode ser negada ao advogado, “sob pena de violação do contraditório (direito de informação) e do direito de defesa técnica, assegurados no art. 5º, LV”.

Entretanto, conforme tratamos anteriormente sobre o sigilo do inquérito policial (subitem 2.2.3), o acesso do advogado encontra limitação, necessária ao desenrolar das investigações, tema objeto de incessante debate doutrinário e jurisprudencial, que culminou na Súmula 14 do STF, editada em 02 de fevereiro de 2009:

É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.

Aury Lopes Junior tece importantes observações: trata-se de direito do defensor, portanto o sigilo externo deve ser mantido. Ademais, cuida-se de interesse do representado, o que autoriza a exigência de procuração ao advogado, além de legitimar a restrição a elementos indiciários e dados que digam respeito a outro investigado ou indiciado. “Esse interesse é jurídico e vinculado à plenitude do direito de defesa” (LOPES JUNIOR, 2014, p. 238).

No que se refere aos elementos de prova já documentados, Lopes Junior (2014, p. 238) posiciona-se no sentido de existir o que chama de “histórica confusão conceitual”, pois não se trata de elementos de prova, mas sim atos de investigação, sendo irrestrito o acesso àqueles já documentados, desde que referentes ao interesse do representado. 

Conclui o autor no sentido de se tratar de limitação necessária à atividade investigatória: “Com isso, preserva-se o necessário sigilo aos atos de investigação não realizados ou em andamento, como, por exemplo, a escuta telefônica em andamento ou um mandado de prisão ou busca e apreensão ainda não cumprido”. (LOPES JUNIOR, 2014, p. 238).

No que tange à incidência dos princípios do contraditório e da ampla defesa ao inquérito policial, a despeito de todas as posições doutrinárias já colacionadas anteriormente, nos resta apontar algumas ressalvas.

André Rovegno (2005, p. 324-325) aponta que, na ausência de uma detida análise, poderíamos concluir, à luz do devido processo legal, que toda vez que se configurar risco potencial de restrição à plenitude dos direitos de liberdade e propriedade, teriam aplicabilidade os princípios do contraditório e da ampla defesa no inquérito policial.

Ademais, reforçando tal entendimento, o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal garantiria a aplicação de ambos os princípios, “sempre que se verificasse uma carga efetiva de indicação de autoria no tratamento dispensado a certo envolvido na investigação criminal” (ROVEGNO, 2005, p. 325).

Diante dessas considerações, analisando inicialmente o princípio do contraditório ante o inquérito policial, André Rovegno (2005, p. 325-326) nos lembra que a compreensão de contraditório está “umbilicalmente ligada à noção de processo acusatório”.

Em relação ao inquérito policial, ainda que se vislumbre a autoridade policial em posição central e imparcial em uma “atividade potencial da defesa e da acusação”,  não lhe confere o condão de rito acusatório. “A postura da autoridade, no inquérito policial, é nitidamente a de busca” (ROVEGNO, 2005, p. 327).

Ao contrário, portanto, do que ocorre no rito essencialmente acusatório, como na segunda fase da persecução penal, conforme aponta André Rovegno (2005, p. 327) “às partes é dado permanecerem inertes, jamais à autoridade policial”. “[...] Nada em nosso sistema impõe às partes atuação no inquérito policial”.

Rovegno  (2005, p. 327-328) posiciona-se, então, no sentido de que, sendo possível ao inquérito policial, pelo qual subentende-se a atividade de perquirir elementos indiciários, desenvolver-se sem qualquer atuação das partes, embora lhes seja facultada tal possibilidade, o contraditório “perde seu sentido”.

Entretanto, ressalva: “Muita cautela para receber esta informação. Não estamos, nem de longe [...] negando a atuação defensiva no inquérito. Estamos negando a atuação sob a forma de contraditório” (ROVEGNO, 2005, p. 328).

Ademais, o autor afirma que “o caráter informativo e não decisório”, essencial ao inquérito policial, afasta a aplicabilidade do contraditório, por não suportar a incidência de preclusão. “O inquérito policial não possui atos que possam sofrer preclusão, o que abona a tese de descompasso lógico entre contraditório e inquérito policial”. (ROVEGNO, 2005, p. 329).

A conclusão de André Rovegno nos parece acertada, uma vez que, diante da ausência de rito preestabelecido ao inquérito policial, bem como da inexigibilidade de ciência às partes, é impossível falar em preclusão[17], sendo certo que esta pressupõe a ciência de determinado ato e a previsão de prazo para manifestação àqueles que figuram nos autos. Assim, o contraditório encontra-se intimamente ligado à preclusão, haja vista que o conceito de contraditório implica a ciência e a possibilidade de contradizer determinado ato, sobretudo os de conteúdo decisório, também inexistentes no decorrer da investigação.

Entretanto, garante-se, em regra, o contraditório nos incidentes cautelares e jurisdicionalizados existentes no curso do inquérito policial. (ROVEGNO, 2005, p.331).

É o que se depreende da interpretação do artigo 282, §§ 2º e 3º do Código de Processo Penal:

Art. 282.  As medidas cautelares previstas neste Título deverão ser aplicadas observando-se a:

I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investigação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente previstos, para evitar a prática de infrações penais;

[...]

§ 2o As medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público.

§ 3o Ressalvados os casos de urgência ou de perigo de ineficácia da medida, o juiz, ao receber o pedido de medida cautelar, determinará a intimação da parte contrária, acompanhada de cópia do requerimento e das peças necessárias, permanecendo os autos em juízo.

Neste sentido, Eduardo Luiz Santos Cabette:

Uma das grandes evoluções no procedimento cautelar brasileiro pode ser atribuída ao § 3º. do artigo 282, CPP, com a nova redação dada pela Lei 12.403/11, vez que promove nada mais nada menos do que o efetivo ingresso do contraditório para a regular decisão acerca de cautelares, encerrando uma tradição em que somente se trabalhava com a hipótese de atuação judicial "inaudita altera pars. (2011)

Quanto à aplicação do princípio da ampla defesa ao inquérito policial, sua  aceitação doutrinária é maior, conforme entendimentos doutrinários e jurisprudenciais já expostos.

Entretanto, como aponta André Rovegno (2005, p. 339-340) “haverá sempre alguma margem de discricionariedade para o reconhecimento do direito à atuação defensiva no inquérito policial”. Por tal motivo, é imprescindível que o juiz e a autoridade policial, diante de qualquer providência tutelar requerida por quem se sinta lesado por ato decorrente de investigação, interpretem “de forma extensiva toda a construção de direitos fundamentais inserida na Constituição”, no intuito de não alijar o investigado de um direito legítimo.

Entendemos que citada interpretação não pode se dar de modo diverso do apontado por André Rovegno, por força do disposto no artigo 5º, §2º, da Constituição Federal: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”.

Rovegno pondera, ainda, (2005, p. 340) que a atuação da defesa no inquérito policial é “dispositiva”, ou seja, trata-se de “um direito assegurado ao indivíduo”, à medida em que este deseje exercê-lo. Anote-se que “nenhum dispositivo de nosso ordenamento impõe, de forma obrigatória, a efetiva atuação defensiva”.

Assim, conclui o autor:

Essa conclusão, além de se basear no direito positivo, estriba-se em algumas características do inquérito policial, como: seu caráter eminentemente informativo; a ausência, em regra, de carga decisória e, em especial, de carga decisória definitiva; sua natureza inquisitiva, com a iniciativa cabendo sempre à autoridade; e, por fim, o fato de destinar-se o inquérito policial à busca da verdade, não se constituindo em instrumento a serviço da acusação e, muito menos, em projeto desta. Assim, a inércia do envolvido pode se justificar por sua crença em que, ao final, a autoridade policial, firmemente imbuída do espírito de busca da verdade plena, chegará a dados demonstrativos da inexistência de razão de ser – qualquer que seja ela – para a deflagração de processo penal condenatório. (ROVEGNO, 2005, p. 340) (grifamos)

Aury Lopes Junior, com o fito de ilustrar e equacionar a dicotomia entre investigação e defesa, nos remete à lição de José Guarnieri: “a defesa no período de inquérito, é inegável que apresenta defeitos, mas suas vantagens são muito maiores e não servem para obscurecê-las as objeções de seus inimigos” (apud LOPES JUNIOR, p. 237) (tradução nossa).

Por fim, verificamos então (muito embora acalorado debate acerca tanto da possibilidade do direito de defesa, como da aplicação dos princípios do contraditório e ampla defesa ao inquérito policial desenvolva-se no âmbito da doutrina) ser inegável que, nos dias atuais, não se encontra o investigado ou indiciado abandonado à própria sorte, no que concerne à tutela de seus direitos na primeira fase da persecução penal.

Entretanto, conforme verificamos por meio da análise dos posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais colacionados nesta pesquisa, parece-nos que tanto  o direito de defesa quanto o ius puniendi não podem ser carreados às últimas consequências, devem ambos permanecerem adstritos a intransponíveis balizas constitucionais e processuais penais, pois assim como nos lembra Norberto Bobbio (apud Ferrajoli, p. 08):  “Às vezes, os extremos se tocam: a liberdade regrada deve se opor tanto à antiliberal, quer dizer, a qualquer forma de abuso do direito de punir, quanto à carência de regras, ou seja, à liberdade selvagem”.