O princípio do não-confisco e a majoração da carga tributária

1. Introdução

Questão assaz controvertida tem sido, no decorrer dos tempos, a imposição tributária. Quando muito pesada, oprime, sufoca, provoca revoluções. Quando insuficiente fragiliza o Estado e exacerba as injustiças sociais.

Face aos efeitos diversos que a tributação pode suscitar, de pronto observa-se que somente um sistema tributário bem estruturado pode propiciar a superveniência dos benefícios sobre os malefícios da exação.

Assim, apesar dos fortes argumentos dando conta da voracidade do fisco, não se pode olvidar a necessidade que o Estado tem de captar recursos para fazer frente às despesas necessárias ao atendimento das necessidades coletivas básicas.

Como forma de ilustrar os argumentos favoráveis à tributação, vejamos as colocações de Maurice Duverger:

O imposto não destrói jamais a riqueza nacional, porque tão-somente modificou a repartição da renda e seu emprego. Na medida em que ele transfere a outros uma parte do capital improdutivo para utilizá-lo em obras úteis, o fisco se transforma em um instrumento de aumento da riqueza nacional em vez de destruí-la. ^[1]

Note-se que as colocações são contundentes, esposando o entendimento de que a tributação serve como fator amenizador das distorções sociais.

Em uma análise pragmática da realidade, porém, as coisas não são tão lineares. Entre a tributação e o retorno de benefícios à sociedade, existem fatores intermediários ^[2] que influenciam decisivamente na concretização da lógica defendida ao norte. Além do quê, sistemas tributários há em que se tributa mais pesadamente os pobres do que os ricos.

Conforme se nota ab initio, a imposição tributária é campo fértil para discussões variadas. E, dentro dessa seara, compartilhada por profissionais diversos, o operador do direito ocupa posição elementar, visto o caráter jurídico que deve nortear todo sistema tributário.

Nesse intuito, fulcra-se o presente estudo, partindo da percepção que há grandes reclamos da sociedade brasileira frente às reiteradas incursões das autoridades competentes com vistas a majorar a carga tributária; e, ainda, que estas atividades estatais submetem-se a regras jurídicas pré-estabelecidas.

Em outro tanto, pretende-se debruçar sobre o complexo princípio do não-confisco inserto no art. 150, IV, da CF/88; considerando-o como fator limitador da atividade estatal de criação ou majoração de tributos, quando tal ato importar na imposição de uma carga tributária demasiadamente excessiva.

Isto posto, a par de ser a tributação uma questão política, não se deve desprezar o substrato jurídico que deve lhe servir de baluarte. Assim, imprescindível se torna que os profissionais do direito enfrentem cientificamente as questões surgidas diante da análise do sistema tributário pátrio, não relegando apenas ^[3] ao legislador a solução de problemas cruciais inerentes à tributação.

2. A importância dos tributos face aos limites da sociedade para suportá-los

A questão tributária constitui-se elemento fundamental para o desenvolvimento de uma nação, mormente porque para fazer frente às despesas públicas o Estado não dispõe de tantos mecanismos.

Segundo Baleeiro, o financiamento do Estado é possibilitado pelas seguintes ações empreendidas pelos governos:

a)realizam extorsões sobre outros povos ou deles recebem doações voluntárias;

b)recolhem as rendas produzidas pelos bens e empresas do Estado;

c)exigem coativamente tributos ou penalidades;

d)tomam ou forçam empréstimos;

e)fabricam dinheiro metálico ou de papel. ^[4]

O recolhimento de tributos, como se nota, enquadra-se no item "C".

Registra, por seu turno, Leon Fredja Szklarouwsky que:

Sem embargo de o Estado moderno abeberar-se noutras receitas, não menos relevantes para os países em desenvolvimento, como os empréstimos externos e outras fontes, indubitavelmente os créditos tributários constituem fonte de suma importância para a satisfação das necessidades públicas(...) ^[5]

Os meios de financiamento do Estado, portanto, não são muitos e, mediante os rumos econômicos que o nosso país tem tomado, poder-se-ia dizer que cada vez mais ganha importância a arrecadação de tributos como meio fundamental para a manutenção da nação.

Na visão dos governantes, como as despesas estatais crescem inevitavelmente, para fazer face às mesmas a única alternativa imediatamente cogitada é a tributação. E, nesse diapasão, utilizam-se de todas as manobras possíveis no sentido de equilibrar as contas públicas: criação de novos tributos; majoração dos já existentes; manipulação de tabelas de base de incidência etc.

O fato é que, paralelamente ao aumento das despesas, inegavelmente é necessário o crescimento das receitas, fato este que coloca os governantes em um dilema crucial: reduzir os benefícios que o Estado oferece à sociedade ou exigir mais dos particulares para assim manter/aumentar as vantagens proporcionadas.

Se por um lado temos a realidade de que o ente estatal necessita de recursos para oferecer segurança, saúde, educação e outros direitos básicos do cidadão, por outro, deve-se ponderar que o sistema de captação de recursos junto aos particulares para propiciar tais benefícios não pode ser iníquo. Não se pode, a pretexto de uma suposta intenção de subtrair dos abastados para possibilitar melhorias aos desafortunados vilipendiar direitos basilares, mormente porque, muitas vezes, os recursos arrecadados acabam esvaindo-se pelo ralo da corrupção ou da incompetência administrativa.

Atenta a isso, hodiernamente a sociedade não está mais aceitando passivamente a crescente imposição tributária. São muitos os seguimentos mobilizados no sentido de impor um limite, sob a alegação de que os setores produtivos são os mais penalizados, sendo afetadas a produção de riquezas e a geração de empregos.

3. Implicações jurídicas na carga tributária

Conforme já se adiantou no tópico anterior, estão cada vez mais constantes as queixas dos cidadãos acerca da carga tributária que lhes é imposta, argumentando-se que por força do aumento constante de tributos o país tem seu crescimento emperrado, os salários sofrem perda do poder de compra etc.

Diante da questão posta, de imediato observa-se que a solução precípua para os reclamos mencionados resvala em uma atitude política, posto que a propalada excessividade da carga tributária é propiciada via ações do Poder Executivo e do Poder Legislativo no sentido de criarem novos tributos ou majorarem os já existentes.

Por outra banda, sabe-se que muitas vezes escapa ao controle político questões jurídicas que deveriam ser forçosamente analisadas antes da criação de novas normas. Nesse ponto, portanto, desponta o Judiciário como integrante da tripartição de poderes que tem sustentado a democracia contemporânea, com a função primordial de analisar a norma criada, interpretá-la e, sobretudo, verificar se esta afronta a Lei Suprema.

Seguindo o norte supra, constata-se que uma suposta excessividade de tributação, além de configurar uma questão política, indubitavelmente, constitui-se uma questão jurídica, visto que a própria Constituição Federal destinou parte do seu texto para nortear as atividades tributárias; estabelecendo, dentre outras coisas, as limitações do poder de tributar.

Assim, pertinente se fazer as seguintes indagações:

1.Diante de um enfoque jurídico, qual seria o limite máximo da carga tributária que poderia ser imposta à sociedade brasileira?

2.Diante de uma carga tributária instituída com obediência formal a todas as regras constitucionais e infraconstitucionais, mas que imponha ao povo um ônus insuportável, cabe a atuação do Judiciário com vistas a limitar o número de tributos existentes ou o grau em que podem ser exigidos?

3.Pode-se utilizar o princípio do não-confisco para reprimir não somente a majoração ou criação de um tributo, mas para concluir pela inconstitucionalidade da carga tributária como um todo quando esta se demonstrar excessiva?

4. Conceito de confisco e de carga tributária

Conforme indica a temática do presente artigo, este se volta à proposição de que o princípio do não-confisco pode ser utilizado como fator limitador da carga tributária.

O princípio do não-confisco, por óbvio, veda a utilização do tributo com efeito de confisco (art. 150, IV, da CF/88), resta, portanto, estabelecer a definição do que seja confisco. Nesse particular, pede-se vênia para transcrever os ensinamentos do Douto Ives Gandra da Silva Martins:

Não é fácil definir o que seja confisco, entendo eu que sempre que a tributação agregada retire a capacidade de o contribuinte se sustentar e se desenvolver (ganhos para suas necessidades essenciais e ganhos a mais do que estas necessidades para reinvestir ou se desenvolver), estaremos diante do confisco. ^[6]

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Quanto à carga tributária, esta é assim definida por Igor Tenório e José Motta Maia:

Assim se designa a totalidade de tributos que incidem sobre a comunidade dos contribuintes e que corresponde a uma parcela da renda nacional ^[7].

5. Limites jurídicos para a majoração da carga tributária

Sabe-se que o Estado tem um grande poder face aos particulares dele integrantes, no entanto desde a doutrina clássica já havia se percebido que este poder deve encontrar limitação.

Nessa linha, assevera Norberto Bobbio:

Ao lado do problema do fundamento do poder, a doutrina clássica do Estado sempre se ocupou também do problema dos limites do poder, problema que geralmente é apresentado como problema das relações entre direito e poder (ou direito e Estado). ^[8]

Com esse pensamento de limitação da parcela de poder do Estado, a nossa Constituição Federal traz diversas normas orientadas nessa direção, conforme destaca José Afonso da Silva:

Nossa Constituição é rígida. Em conseqüência, é a lei fundamental e suprema do Estado brasileiro. Toda autoridade só nela encontra fundamento e só ela confere poderes e competências governamentais. Nem o governo federal, nem os governos dos Estados, nem dos Municípios ou do Distrito Federal são soberanos, porque todos são limitados, expressa ou implicitamente, pelas normas positivas daquela lei fundamental. Exercem suas atribuições nos termos nela estabelecidos.

Por outro lado, todas as normas que integram a ordenação jurídica nacional só serão válidas se se conformarem com as normas da Constituição Federal. ^[9]

No que toca à esfera tributária, a nossa Carta Magna destina a Seção II, do seu Título VI, para estipular as limitações do poder de tributar, que conforme expressa com clareza ímpar vincula União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Os dispositivos insertos na seção em epígrafe trazem princípios (legalidade, anterioridade, irretroatividade, não-confiscatoriedade etc.) que norteiam toda a atividade tributária nacional, possuindo estes status de princípios constitucionais. E, assim sendo, devem ser considerados, conforme ensina Carrazza, da seguinte forma:

Os princípios jurídicos atuam como ´´vetores para soluções interpretativas´´, e os constitucionais compelem o jurista a direcionar seu trabalho para as idéias-matrizes contidas na Carta Magna. As próprias normas constitucionais, sempre que possuem pluralidade de sentidos, devem ser interpretadas e aplicadas em harmonia com os princípios da Carta Fundamental, que, justamente por sua superior importância lhes servem de balizas.

A supremacia dos princípios constitucionais está acentuada na Carta Magna, que em várias passagens impõe severas sanções pelo descumprimento de qualquer deles. Muita vez, uma lei é inconstitucional não por ferir a letra da Constituição, mas porque está em antagonismo com os princípios nela insertos. ^[10]

Os princípios constitucionais, portanto, pugnam por serem verdadeiros baluartes da Carta Maior; não sendo correto falar que exista princípio inserto no texto constitucional que esteja condenado à ineficácia, seja qual for o motivo invocado.Nesse ângulo, conforme ressalta Estevão Horvath, desponta como atualíssima a seguinte lição do mestre Geraldo Ataliba:

Ora, como deixar de reconhecer caráter jurídico a uma disposição constitucional? Na pior das hipóteses a disposição constitucional mais abstrata e vaga possui, no mínimo, a eficácia paralisante de todas as normas inferiores, se contrastantes com seu sentido, bem como determinadora de importantíssimas conseqüências na compreensão do contexto constitucional e de cada disposição que o integra, bem como determina relevantes conseqüências exegéticas, relativamente a todo o sistema normativo (incluídas as leis ordinárias e normas inferiores). ^[11]

Nilton Latorraca, a sua vez, coloca os princípios constitucionais como baluartes do Estado Democrático de Direito:

Não há dúvida de que a maior garantia que as pessoas jurisdicionadas possuem em um Estado Democrático de Direito é a submissão absoluta e irrestrita do Estado aos princípios e regras constitucionais. O cumprimento das decisões emanadas do poder constituinte originário, inscritas na Constituição, mais do que simples tarefas estatais, constituem a própria razão de ser do Estado. A Constituição e a lei existem, antes de mais nada, para proteção da pessoa administrada, e não para a proteção do Estado ^[12].

Uma vez sedimentada a importância dos vários princípios constitucionais, sendo fiel ao estudo ora esmiuçado, cabe-nos destacar deste universo o princípio do não-confisco, previsto no art. 150, IV, da CF/88, que a seguir transcrevemos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuintes, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

(...)

IV - utilizar tributo com efeitos de confisco;

(...)

Através da simples leitura da disposição constitucional em evidência, torna-se lógica a conclusão de que nenhum tributo pode ser utilizado com efeito de confisco. Há, portanto, uma imposição.

Olhando por este ângulo que estamos direcionando parece muito evidente a intenção do legislador constituinte; todavia, as coisas começam a ficar complexas quando se começa levantar questões como: em que medida o tributo pode ser considerado confiscatório? A existência ou não do confisco deve ser aferida levando em consideração cada tributo ou o conjunto global de todos os que obrigam determinado contribuinte? Cabe ao Judiciário ou ao legislador infraconstitucional definir o que pode ser considerado efeito confiscatório do tributo? É salutar se fixar um limite percentual máximo para a carga tributária global a partir do qual se conclua que esteja ocorrendo o confisco?

Frente a enorme complexidade suscitada pode-se até imaginar que a vedação de utilização do tributo com efeito de confisco encerre unicamente disposição figurativa sem possibilidade de aplicação efetiva.

Ledo engano, posto que este se configura como preceito vinculante da atividade legislativa, segundo destaca Carrazza:

Também a norma constitucional que proíbe utilizar tributo com efeito de confisco (Art. 150, IV) encerra um preceito vinculante, que inibe o exercício da competência tributária. O que estamos querendo dizer é que será inconstitucional a lei que imprimir à exação conotações confiscatórias, esgotando a ´´riqueza tributável´´ dos contribuintes. ^[13]

Firmado o entendimento de que a norma constitucional do art. 150, IV, constitui-se preceito vinculante, torna-se pertinente indagar os limites impostos pelo dispositivo em evidência.

Admitindo um controle de constitucionalidade com fulcro no princípio do não-confisco, Estevão Horvath assim opina:

A nós parece que o controle da constitucionalidade do sistema tributário deve ser efetuado de ambas as formas: individualmente, com relação a cada tributo, de acordo com as respectivas peculiaridades, e do sistema em seu conjunto, embora reconheçamos a especial dificuldade que este último encerra. Deveras, se já se diz que a decisão pela presença de efeito confiscatório tem cunho fortemente político ao se considerar cada tributo isoladamente, o que dizer quando o juiz tem que declarar a inconstitucionalidade do sistema tributário como um todo. ^[14]

Diante das afirmações do autor mencionado ao norte extrai-se uma problemática elementar, qual seja: se é possível ou não aferir a ocorrência de confisco na carga tributária global a que é submetido determinado ou determinados contribuintes?

Aventando-se uma eventual resposta negativa à indagação acima, chega-se ao ponto de deixar o contribuinte unicamente a mercê do controle político no que tange à majoração da carga tributária, negando-lhe um controle jurídico, o que a primeira vista nos parece temerário.

Por outro lado, cogitando-se uma resposta positiva, surgem diversas outras questões ^[15] que ainda estão por serem respondidas pelos juristas, frente as quais, ora queremos nos deparar.

Outrossim, vários tributaristas de renome, além de Horvath, cujo posicionamento já se demonstrou retro, têm admitido que deva ser averiguada a ocorrência do confisco diante da carga tributária e não somente frente a um único tributo.

Nesse diapasão, Hugo de Brito Machado, assim se manifesta:

Por outro lado e pela mesma razão, a ocorrência do efeito de confisco há de ser examinada em face dos tributos, e não em face de determinado tributo. Aliás, se o efeito de confisco fosse examinado em face de cada tributo especificamente, o Poder Público bem poderia praticar o confisco mediante a instituição e a cobrança de vários tributos, sem que nenhum deles, isoladamente, pudesse ser tido como confiscatório. ^[16]

Perceba-se que o ilustre tributarista traz como justificativa ao seu posicionamento um argumento forte que não pode ser desprezado: o fato de que poderia se tornar inoperante o princípio multicitado se admitíssemos unicamente um controle individualizado, posto que assim procedendo o Poder Público poderia instituir diversos tributos, que individualmente não poderiam ser tidos como confiscatórios, mas que em seu conjunto imporiam uma carga tributária insustentável ao contribuinte.

Carrazza, por seu turno, escreve o seguinte:

O princípio da não-confiscatoriedade limita o direito que as pessoas políticas têm de expropriar bens privados. Assim, os impostos devem ser graduados de modo a não incidir sobre as fontes produtoras de riqueza dos contribuintes e, portanto, a não atacar a consistência originária das suas fontes de ganho.

(...)

Também, não se pode, em homenagem aos princípios da capacidade contributiva e da não-confiscatoriedade, assujeitar um mesmo fato econômico à incidência de tantos impostos, que acabem por retirar do contribuinte o mínimo vital a que estamos aludindo. ^[17]

Ives Gandra da Silva Martins, enfrentando a questão que ora nos ocupa, assevera:

Na minha especial maneira de ver o confisco de ver o confisco, não posso examiná-lo a partir de cada tributo, mas da universalidade de toda a carga tributária incidente sobre um único contribuinte. Se a soma de diversos tributos incidentes representa carga que impeça o pagador de tributos de viver e se desenvolver, estar-se-á perante carga geral confiscatória, razão pela qual todo o sistema terá que ser revisto, mas principalmente aquele tributo que, quando cirado, ultrapasse o limite da capacidade contributiva do cidadão. Há, pois, um tributo confiscatório e um sistema confiscatório decorrencial. A meu ver, a Constituição proibiu a ocorrência dos dois, como proteção ao cidadão ^[18].

Verifica-se, pois, que existe vasta orientação doutrinária no sentido de que se deva investigar a ocorrência do confisco face à carga tributária global que se impõe ao contribuinte.

Nesse ponto começa a tomar corpo o raciocínio de que, frente a uma majoração da carga tributária, seja por via da criação de novos tributos ou por força do aumento dos já existentes, pode-se cogitar o princípio do não-confisco como um argumento a ser considerado em defesa do contribuinte, diante de uma carga tributária que se demonstre excessiva.

Talvez, pois, a invocação do princípio de não confisco seja uma forte alegação a ser utilizada na via judicial com vistas a barrar o constante aumento de nossa carga tributária, que já chega a limites insuportáveis.

A título de demonstração da evolução da carga tributária pátria; vejamos as tabelas a seguir:

EVOLUÇÃO DA CARGA TRIBUTÁRIA GLOBAL - 1947/2001 (Em % do PIB) ^[19]

Fonte: Afonso et alli (1998), com atualização dos dados para os anos de 1997 a 2001, cujo cálculo foi realizado pela AFE/BNDES.

CARGA TRIBUTÁRIA DE 2002/2004

Fonte: Relativamente à carga tributária de 2002 e 2003, dados coletados do site www.receita.fazenda.gov.br, em 19/03/2005, às 18:15; quanto à carga tributária de 2004, informação extraída do site www1.folha.uol.com.br, em 19/03/2005, às 18:24h.

Como se nota, diante dos dados estatísticos apresentados, a tendência é sempre a majoração da carga tributária ano após ano (com pouquíssimas exceções), o que faz com que nasça a evidente preocupação que se resume na seguinte pergunta: qual será o limite máximo até onde a carga tributária pode alcançar?

É bem verdade, que dentro de um raciocínio lógico, não podemos concluir que seja possível se impor uma carga tributária exorbitante ao contribuinte sem que este possua qualquer mecanismo jurídico em que possa se louvar para afastar a exação. E, não se argumente que já existe o mecanismo político de controle ancorado no primado basilar de que somente se pode interferir no sistema tributário através de norma legal. Tal alegação, pois, não pode afastar o preceito constitucional maior de que não se pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (CF/88, art. 5º, XXXV), visto ser factível que o controle político pode vir a falhar, restando ao cidadão unicamente a via judicial para afastar o ônus que porventura se apresente como insuportável.

Nessa seara, em uma análise preliminar, parece despontar o princípio do não-confisco como mecanismo constitucional viável para dar sustentáculo à proteção do contribuinte face a eventuais desmandos do Estado no que toca à exacerbação do ônus tributário.

O problema, no entanto, é que a aferição da ocorrência de confisco para efeitos tributários tem se revelado questão árida, ainda insolúvel a contento, conforme temos percebido diante das lições de grandes tributaristas nacionais.

Kiyoshi Harada assim demonstra a dificuldade existente:

Questão crucial é a de saber até que limite o tributo é tolerável, ou seja, quando se carateriza o efeito confiscatório do tributo, vedado pela Carta Magna ^[20].

O mesmo autor, criticando outros doutrinadores que, como forma de definição, dizem estar presente o confisco quando o tributo vilipendia a capacidade contributiva do contribuinte, escreve:

Ocorre que, inexistindo, também, um parâmetro legal fixando o limite de tributação de cada contribuinte ou de cada categoria de contribuintes, surge a dificuldade em dimensionar a carga tributária compatível com a capacidade contributiva de cada um, ensejando o desencadeamento de um círculo vicioso: é confiscatório o tributo que desrespeite a capacidade contributiva; a capacidade contributiva é superada quando o tributo passa a ter efeito confiscatório ^[21].

Paulo de Barros Carvalho ao se deparar com a temática, ressalta que, não diferente do que ocorre internamente, o direito alienígena também não tem conseguido delimitar a contento a incidência dos efeitos confiscatórios do tributo.

Suas palavras, transcritas em seguimento, apesar de não trazerem qualquer caminho a seguir na investigação da matéria, revelam de forma precisa a complexidade do assunto que ora nos ocupamos:

A temática sobre as linhas demarcatórias do confisco, em matéria de tributo, decididamente não foi desenvolvida de modo satisfatório, podendo-se dizer que sua doutrina está ainda por ser elaborada. Dos inúmeros trabalhos de cunho científico editados por autores do assim chamado direito continental europeu, nenhum deles logrou obter as fronteiras do assunto, exibindo-as com a nitidez que a relevância da matéria requer. Igualmente, as elaborações jurisprudenciais pouco têm esclarecido o critério adequado para isolar-se o ponto de ingresso nos territórios do confisco. Todas as tentativas até aqui encetadas revelam a complexidade do tema e, o que é pior, a falta de perspectiva para o encontro de uma saída dotada de racionalidade científica.

(...)

Intrincado e embaraçoso, o objeto da regulação do referido art. 150, IV, da CF, acaba por oferecer unicamente um rumo axiológico tênue e confuso, cuja nota principal repousa na simples advertência ao legislador dos tributos, no sentido de comunicar-lhes que existe limite para a carga tributária. Somente isso ^[22].

Outros autores, a despeito de reconhecerem a complexidade do tema, têm tentado estabelecer critérios para averiguar a ocorrência de tributos com efeito de confisco.

Os critérios sugeridos são variados. Hugo de Brito Machado, por exemplo, diz que:

Não obstante seja problemático o entendimento do que seja um tributo com efeito de confisco, certo é que o dispositivo constitucional pode ser invocado sempre que o contribuinte entender que o tributo, no caso, lhe está confiscando os bens. ^[23]

Em obra mais recente, o mesmo autor, delineia melhor seu pensamento, com as seguintes colocações:

A carga tributária há de ser, portanto, proporcional aos serviços, sem sentido amplo, que o Estado presta à população. Um Estado que tributa pesadamente e não presta os serviços públicos a que está obrigado pode estar praticando tributação confiscatória. Já um Estado que tributa pesadamente, mas presta à população todos os serviços públicos de que necessita não estará utilizando o tributo com efeito de confisco, mas como fonte de recursos para o financiamento dos serviços que efetivamente presta.

Assim, na avaliação que se deva entender por tributo com efeito de confisco temos de levar em consideração a quantidade e a qualidade dos serviços públicos efetivamente prestados à população. A definição, em cada caso, do efeito confiscatório do tributo fica a depender da equivalência entre os serviços prestados pelo Estados e os tributos por este arrecadados. ^[24]

Para Aliomar Baleeiro, o tributo com efeito de confisco é aquele "(...)que absorve parte considerável do valor da propriedade, aniquilam a empresa ou impedem exercício da atividade lícita e moral ^[25]".

Ives Gandra entende que o confisco:

(...)pode dar dar-se quando se absorve a totalidade, a maior parte do capital ou da renda tributária e assim deve entender-se que é confiscatório o ato que em virtude de uma obrigação fiscal determina uma injusta transferência patrimonial do contribuinte ao Fisco, injusta em seu montante ou por falta de causa jurídica, ou finalmente porque aniquila o ativo patrimonial. ^[26]

Como se depreende das manifestações transcritas supra, os critérios para se concluir se o tributo ou o conjunto de tributos assumem características confiscatórias impregnam-se de subjetivismo, o que, em uma primeira análise, parece-nos ser fator que contribui para a grande dificuldade de se determinar precisamente os contornos da confiscatoriedade tributária.

Outrossim, registre-se, por oportuno, que igualmente embaraçosa se afigura a possibilidade de se estabelecer critérios objetivos (sem a devida fundamentação científica) para a aferição da ocorrência do confisco.

Conforme registra Ives Gandra Martins já houve tentativa em nosso país de se estabelecer parâmetros percentuais para a averiguação da ocorrência do efeito em tela, procedimento este que foi rechaçado pelo citado tributarista, segundo descreve:

O então Senador Fernando Henrique Cardoso apresentou projeto de lei complementar para regular a referida vedação pelo qual considerava confisco tributação que implicasse perda total do bem ou incidência superior a 50% do valor da operação. O Instituto dos Advogados de São Paulo pediu-me para relatá-lo, afim de que se posicionasse publicamente a respeito. No relatório assim me manifestei: ´´ por outro lado, o art. 7º é insuficiente. Considerar que a perda total do bem seria confisco, mas não 95%, ou que o ultrapassar 50% de rendas teria o mesmo perfil, desde que em uma única incidência e não em todas elas, é não evitar o confisco, mas legitimá-lo´´. ^[27]

A manifestação transcrita do ilustre tributarista se refere ao PLC nº 168/89, que em seu art. 7º tentava trazer ao ordenamento jurídico brasileiro critérios objetivos para a aferição da ocorrência do confisco.

Perceba-se, conquanto, que a manifestação do douto jurista não é especificamente contra a definição de parâmetros objetivos; mas, precisamente, face aos critérios metodológicos então apresentados.

Acredita-se, pois, ser prematuro no momento se cogitar o grau de acerto das colocações transcritas.

De nossa banda, todavia, pensamos haver necessidade de se avaliar a viabilidade de se estabelecer pela via legislativa ou mesmo jurisprudencial critérios mais objetivos para a determinação do quantum a que pode estar sujeito o contribuinte em geral sem que isso redunde em confisco, o que talvez poderia facilitar a aplicação de tal princípio.

O que não se pode é continuar negando à sociedade o acesso a instrumentos jurídicos utilizáveis contra o recrudescimento indiscriminado da carga tributária.

Não é admissível, pois, continuar se admitindo que um tributo criado ou majorado que adentre ao mundo jurídico através de processo legislativo aparentemente legítimo, mas que imponha ao contribuinte uma excessiva onerosidade, seja do ponto de vista individualizado ou global (somando-se aos outros tributos já existentes), não esbarra em vedação constitucional, não permitindo ao Judiciário pronunciamento no sentido de livrar o particular da intromissão estatal.

Não é razoável, portanto, se defender que a criação de novos tributos cominada com a majoração dos já existentes que obedeça à legalidade, anterioridade, irretroatividade e demais postulados constitucionais e infraconstitucionais de cunho mais objetivo, seja legítimo, sem antes se analisar outros postulados de cunho ainda subjetivo como, por exemplo, o princípio do não-confisco.