1 INTRODUÇÃO
Define-se horizonte como a amplitude possível do campo de visão, a partir do ponto onde se encontra o observador. A quem pretender ampliar o seu horizonte cabe um simples gesto: dar um passo adiante.
O horizonte da interpretação jurídica pode ter o alargamento de sua amplitude vinculado à aplicação da hermenêutica material, que se traduz na migração do pensamento, do campo da semiótica, para o âmbito da semântica (1), representando assim um passo adiante no acompanhamento da evolução sócio-cultural da coletividade atendida. Muito embora se admita que a real libertação da arte interpretativa reside na aplicação da zetética e não na pragmática jurídica.
Positivaram-se na Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), na Parte Especial, Título VI, Capítulo XII, os contratos de Agência e Distribuição – artigos 710 a 721.
Pela semelhança conceitual entre os negócios de agência – agora positivado – e de representação comercial – previsto na Lei n. 4.886, de 9 de dezembro de 1965, com alterações conferidas pela Lei n. 8.420, de 08 de maio de 1992 – a doutrina majoritária vem entendendo que agência e representação comercial são o mesmo negócio.
Aquela linha de pensamento escora-se, ainda, no trato sinonímico que lhes conferem algumas legislações estrangeiras, como a italiana e a colombiana (2), em algumas doutrinas pátrias e, sobretudo, na exposição de motivos do então Projeto do Código Civil, cuja mensagem data de 10 de junho de 1975.
Como o problema da sinonímia e da semelhança já vem sendo bravamente trabalhado por alguns autores, cuidar-se-á por ora doutra face. Para o intento deste trabalho só terá relevância a análise da justificativa inserta na exposição de motivos do projeto do Código Civil e sua interpretação, vista pela ótica da hermenêutica material, num posicionamento crítico à interpretação puramente semiológica que se tem dado ao referido texto.
Não se pretende aqui esgotar as controvérsias que certamente os contratos de agência e de distribuição, agora regulamentados no texto da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, provocarão no meio acadêmico e na lida empresarial nos próximos anos. Pretende-se tão somente demonstrar que a exposição de motivos do Código Civil, no que tange a justificativa para a inserção do contrato de agência no ordenamento e, especialmente, a sua identificação com o negócio de representação comercial, acata dupla e antagônica interpretação.
Quanto à intelecção doutrinária acerca da aplicação da hermenêutica e interpretação, contextualizando as normas postas sobre a matéria, ainda não é possível apontar estudos específicos que possam embasar o entendimento aqui exposto.
A relevância do tema é inconteste, posto que a atuação do judiciário, na interpretação dos dispositivos envolvidos, a depender da corrente adotada, poderá provocar um desajuste nas relações jurídicas que envolvem os representantes comerciais e as empresas que utilizam a terceirização das vendas como instrumento de otimização comercial.
Outra razão de destaque científico é o fato de não haver, até o presente, notícia de trabalho que questionasse a utilização dos processos hermenêuticos na interpretação do texto da letra "x" do item 22 da exposição de motivos do Código Civil de 2002 (3), considerada ainda a grande probabilidade da discussão pender no futuro para o campo dos metacritérios de solução de antinomias jurídicas, assunto que se reserva a outra oportunidade.
Pelo vulto e pela forma do que se discorre, resta recomendar ao leitor cientista aguçar a criticidade a todo o aqui exposto e alardear seus efeitos na comunidade científica, para que o debate se instaure de vez nesta seara e as soluções possam se apaziguar na fonte jurisprudencial.
2. DIFERENCIANDO AGÊNCIA E REPRESENTAÇÃO NA DOUTRINA PÁTRIA
Na doutrina mais recente já se encontram coerentes, contudo raras e dispersas, teorias diferenciadoras dessas espécies de contrato que, de forma convincente, resolvem os problemas do trato sinonímico e da semelhança entre os contratos de agência e de representação comercial.
O festejado professor e membro da Academia Paulista de Magistrados, Silvio de Salvo Venosa, ao doutrinar o assunto, diferencia as espécies agência e representação, com base na extensão dos poderes outorgados através daqueles contratos. (4)
O professor titular do Direito Comercial e coordenador da Faculdade de Direito do Centro Universitário Municipal de São Caetano do Sul, que doutorou pela USP, Dr. José Maria Trepat Cases, se escora no fato de a representação comercial se revestir necessariamente do caráter de empresarialidade, enquanto o negócio de agência se vê livre desta limitação, podendo abarcar negócios que não se resumem em empresariais, como, v.g. o agente de um desportista, de um escritor ou de um escultor. (5)
Rubens Edmundo Requião desfila mais de um fator de distinção, pois além de apontar a maior amplitude de negócios abarcada pelo agente, ainda os diferencia, citando entendimento de Fran Martins, de onde se conclui que o contrato de agência só poderia ser exercido por pessoas naturais, enquanto que a Lei do representante comercial prevê expressamente o seu exercício pela pessoa natural ou jurídica. Requião ainda cita Pontes de Miranda, que com "notável clarividência", já os diferenciava muito antes da Lei 4.886/65, com base no poder de conclusão de negócios. (6)
Compatrício de Requião, o também advogado paranaense Carlos Alberto Hauer de Oliveira trabalha com a hipótese de gravitarem aqueles institutos em torno de núcleos que se hierarquizam em sua amplitude, onde agência seria gênero, e representação, espécie. (7)
O advogado Ricardo Nacim Saad, mestre em Direito do Trabalho pela USP, ao abordar a semelhança entre os institutos, permite transparecer seu inconformismo com a teoria de que as duas nomenclaturas são afetas a uma só espécie contratual. O caminho que percorre para tanto é delineado pela seara da aplicação do direito intertemporal e suas regras postas na Lei de Introdução ao Código Civil, que, somadas ao estudo das antinomias e seus critérios cronológico e da especialidade, conduzem à conclusão de que os dispositivos que regulam o negócio de agência e a Lei do representante comercial são harmônico-conviventes no ordenamento. (8)
Armando Álvares Garcia Júnior apresenta aos referidos negócios uma distinção um tanto peculiar, cujo elemento referencial se adere à situação geográfica dos agentes envolvidos. Para aquele autor, "enquanto o representante comercial possui atuação restrita ao âmbito territorial de um país, o agente internacional atua em dois ou mais países ou mesmo em um só país, porém estrangeiro." A referência é a localização da empresa representada. Assevera que "o representante, normalmente, desenvolve sua atividade no mesmo país onde se situa a empresa produtora do bem ou prestadora do serviço (...) o agente desenvolve sua atividade fora do país onde se situa a empresa produtora do bem ou prestadora do serviço;". (9)
3. HERMENÊUTICA - BREVES APONTAMENTOS
Não seria aconselhável expor sobre o tema sem antes fornecer alguma idéia, mesmo que superficial, do que vem a ser hermenêutica e seus métodos de interpretação, afinal, qual é a serventia da ciência, se esta não estiver acessível ao leigo ou, neste caso específico, ao empresário, ao representante comercial, ao contabilista e outros interessados que podem não estar afinados com a linguagem jurídica?
A doutrina, não raro, apresenta uma equiparação entre os termos ´hermenêutica´ e ´interpretação´, ou seja, para alguns, a interpretação é sinônimo de hermenêutica no seu sentido amplo. Outra corrente pugna pela distinção, onde interpretar seria o ato de determinar o sentido e o alcance da norma jurídica e, a hermenêutica, seria a teoria científica da interpretação, que tem por objeto o estudo e a sistematização dos processos de interpretação da norma. (10)
Para Miguel Reale essa distinção é irrelevante, pois é "de um escolasticismo abstrato que não atende à natureza necessariamente concreta do ato interpretativo, inseparável dos meios dialeticamente ordenados para a consecução dos fins". (11)
Mesmo que a referida distinção só tenha relevância didático-acadêmica, neste trabalho tais institutos serão abordados na qualidade de figuras distintas, até porque trata-se de esforço acadêmico e com fins didático-científicos.
A hermenêutica estuda os seguintes processos de interpretação:
I gramatical ou filológica - é a mais antiga das espécies de interpretação, e tempo houve, no direito romano – in principio erat verbum –, em que era a única permitida, como observa Ihering. Fundada sobre as regras da lingüística, examina-se literalmente cada termo do texto, quer isolada, quer sintaticamente, atendendo-se à pontuação, colocação dos vocábulos, origem etimológica e outros dados. Assim, a interpretação gramatical tem por objeto as palavras de que se serve o legislador para comunicar seu pensamento. Contribui para o aperfeiçoamento da redação das leis. Por si só é insuficiente, porque não considera a realidade social.
II lógico-sistemática – leva em consideração o sistema em que se insere o texto e procura estabelecer a concatenação entre o texto e os demais elementos da própria lei, do respectivo campo de direito ou do ordenamento jurídico geral. A lei é examinada em seu conjunto orgânico, analisando-se os períodos, combinando-os e confrontando-os entre si, mediante recursos lógicos, de molde a resultar perfeita harmonia e coerência.
III histórica – baseia-se na investigação dos antecedentes da norma. O hermeneuta se atém às necessidades jurídicas emergentes no instante da elaboração da lei, às circunstâncias eventuais e contingentes que provocaram a expedição da norma (elemento teleológico). Verifica então qual a real intenção do legislador, a razão de ser norma, isto é, seu espírito, a finalidade social a que ela é dirigida. São materiais de grande significativo para a interpretação histórica as justificativas do legislador, apostas na exposição de motivos.
IV sociológica – baseia-se na adaptação do sentido da lei às realidades e necessidades sociais. Esta adaptação está prevista no art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil: "Na aplicação da lei o Juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum".
4. A TIPIFICAÇÃO DO NEGÓCIO DE AGÊNCIA NO CÓDIGO CIVIL DE 2002
O negócio de agência não é novidade na esfera fática, pelo contrário, há muito já se contratava os serviços desse profissional, intitulado agente, nas diversas modalidades que sua natureza autoriza, como promover artistas, autores de livros, desportistas; podendo ainda promover negócios de alienação de direitos, como a "venda" de jazigos, participação em consórcios, clubes recreativos, sociedades em clubes desportivos, e outros (12), sem contudo envolver a outorga de poderes para finalizar o negócio agenciado.
Como se infere, o fato de o contrato de agência, por si só, não conferir poderes de representação, é sem dúvida um dos fatores de diferenciação das modalidades negociais de agência e de representação, juntamente com o fato de o representante só mediar negócios mercantis, expressão que, diante da nova linguagem civil, – que incorporou grande parte do direito comercial – deve ser interpretado como negócios empresariais.
Conforme se verifica, mostra-se inarredável o entendimento de que o negócio de agência é mais amplo, no âmbito da variedade de relações jurídicas alcançadas, o que faz registrar outro elemento diferenciador.
Da mesma forma, a distribuição também se apresenta como instituto que já se utilizava há muito tempo na prática comercial, cujas partes figurantes – contratantes e contratadas – se valiam da Lei 4.886/65 para fulcrar seus negócios. Assim é que muitas empresas de produtos de beleza, como cosméticos, procediam para colocar seus produtos no mercado, contratando pseudo-representantes e entregando-lhes produtos em consignação para a venda.
Contudo, até a entrada em vigor da Lei n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002, essas espécies contratuais – agência e distribuição – eram tidas como atípicas, ou seja, não havia no ordenamento pátrio um grupo de dispositivos a fixar-lhes o sentido, a natureza, enfim, os elementos que as caracterizariam.
Na busca da garantia de suas necessidades vitais, o homem em sociedade vive em constante inter-relacionamento. Para conferir maior segurança às relações jurídicas, ele se organiza e se permite reger, em suas condutas, por normas que atendam ao propósito de manter a ordem social. Assim, pode-se afirmar que o ser social busca fulcrar seus atos – como exemplo citamos seus negócios – na solidez do mundo legal, para que, amparado pela letra da lei, não lhe sejam no futuro questionadas a validade e a legitimidade da conduta praticada.
Por conseguinte, no período em que a agência era um negócio atípico, as partes que contratavam tal modalidade se recorriam à figura legal mais próxima, que é a representação comercial. Assim, na Lei 4.886/65, buscavam subsídios para se socorrerem da dúvida e caucionar seus pactos.
Esse costume, jurídico por sinal, fez com que a coletividade e comunidade jurídico-científica se acostumassem com a falsa idéia de que o atípico contrato de agência tinha sede legal naquela legislação. Que a Lei do representante comercial disciplinava também o contrato de agência.
O legislador civil percebeu, então, a necessidade de, ao contrário do que parece para a doutrina majoritária, distinguir, separar, organizar os três negócios – representação, agência e distribuição – tipificando as duas modalidades até então não previstas no ordenamento.
Ao tipificar, contudo, os negócios de agência e distribuição, o Código Civil de 2002 mais serviu "para baralhar a questão" (13). Ao introduzir, na Parte Especial, Título VI, Capítulo XII, os contratos de Agência e Distribuição – artigos 710 a 721 – o legislador o fez de forma a permitir a confusão entre as definições dessas espécies de contrato.
O art. 710 do Código Civil assim define o contrato de agência:
Art. 710. Pelo contrato de agência, uma pessoa assume, em caráter não eventual e sem vínculos de dependência, a obrigação de promover, à conta de outra, mediante retribuição, a realização de certos negócios, em zona determinada, caracterizando-se a distribuição quando o agente tiver à sua disposição a coisa a ser negociada. (grifos necessários para análise posterior)
Já a representação comercial foi instituída pela Lei n. 4.886, de 9 de dezembro de 1965 e teve alterações conferidas pela Lei n. 8.420, de 08 de maio de 1992, donde se pinça o seguinte conceito:
Art. 1.° Exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou a pessoa física, sem relação de emprego; que desempenha, em caráter não eventual por conta de uma ou mais pessoas, a mediação para a realização de negócios mercantis, agenciando propostas ou pedidos, para transmiti-los aos representados, praticando ou não atos relacionados com a execução dos negócios. (grifos para facilitar a diferenciação).
A interpretação comparativa dos dois dispositivos permite distinguir claramente as formas contratuais em estudo.
O contrato de representação comercial é aquele que rege a mediação de negócios mercantis, ou seja, os que envolvem bens e serviços comercializáveis no âmbito empresarial.
A agência, por seu turno, se prestará à mediação de negócios relacionados à alienação de direitos e à promoção artística ou desportiva.
O problema ainda não combatido pela doutrina se monta na interpretação da exposição de motivos do Código Civil, especificamente na parte que justifica a inserção daquelas novas velhas modalidades contratuais – agência e distribuição. Os autores que citam a exposição de motivos, o fazem com extrema cautela, consubstanciando-se à interpretação majoritária.
5. A EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS: alargando o horizonte interpretativo
A perquirição acerca dos fatores da normogênese levou à criação da Teoria Tridimensional do Direito, por Miguel Reale. (14) De acordo com esta teoria, as normas jurídicas são produzidas a partir da dinamicidade convergente de três fatores: fato, valor, norma. Sinteticamente, as normas respondem à vontade social, delimitando a conduta do cidadão, conforme os ideais de justiça.
Plausível então, que o legislador, ao criar um projeto de lei, justifique à casa legislativa a necessidade da mesma, externando as razões da nova norma e demonstrando responder esta ao anseio social. Essa justificativa é feita através das "exposições de motivos".
A exposição de motivos do projeto de lei que trouxe ao ordenamento o Código Civil de 2002 foi apresentada como anexo da Mensagem n.º 160, de 10 de junho de 1975. Naquele instrumento, para justificar a necessidade da positivação dos contratos de agência e distribuição, o Supervisor da Comissão Elaboradora e Revisora do Código Civil, Miguel Reale, externou o seguinte entendimento:
x) Reformulação do contrato de agência e distribuição para atender à LEI especial que disciplina a matéria sob o título impróprio de "representação comercial". As ponderações feitas pelos interessados foram levadas na devida conta, o que vem, mais uma vez, confirmar a diretriz seguida no sentido de se procurar sempre a solução normativa mais adequada aos distintos campos de atividade, conciliando-se os interesses das categorias profissionais com as exigências da coletividade. (15)
Ao ler o texto acima, a interpretação gramatical (primeira e automática que se realiza), nos leva a concluir:
- que agência e distribuição são uma só modalidade contratual, pois são tratados no texto de forma singularizada (16).
- que a nomenclatura do contrato de representação comercial, expressamente adotada pela Lei desde 1965, passaria agora a ser agência ou agência comercial. Assim entenderam Natália Assis Melo (17), Ana Lúcia Porto de Barros e outros (18) e Nelson Nery Júnior. (19)
- Os contratos de agência e distribuição já existiam no mundo fático, doutrarte o legislador não usaria a expressão "reformulação".
Nas lúcidas palavras de Francesco Ferrara, "A lei, porém, não se identifica com a letra da lei. Esta é apenas um meio de comunicação: as palavras são símbolos e portadores de pensamento, mas podem ser defeituosas". (20) Ocorre que tanto a exposição de motivos, quanto o texto da lei, ao tratar do negócio de agência, não o faz de forma clara, ensejando dúvida. Esta, aliás, foi uma das críticas de Venosa. (21)
Como já fora exposto, a partir de 1965, todos os agentes e distribuidores passaram a escorar seus contratos na Lei dos representantes comerciais. Através da interpretação histórica, tendo o aplicador do direito o conhecimento dos fatos e fatores sócio-econômico-culturais que norteavam essas profissões na década de 70, quando do projeto do Código Civil, não se torna árduo reconhecer que, à época, a Lei 4.886/65 passou a disciplinar, por força do costume comercial, os negócios de agência e distribuição.
Com a interpretação errônea da época, de que a Lei 4.886/65 disciplinava os negócios do agente e o distribuidor, a comunidade passou a confundir as nomenclaturas, tratando o agente pela nomenclatura imprópria de representante comercial. Eis a razão da exposição de motivos pretender a "Reformulação do contrato de agência e distribuição para atender à LEI especial que disciplina a matéria sob o título impróprio de ´representação comercial´".
Esta teoria coaduna com o restante do texto da exposição, no que tange a diferenciação dos negócios de agência e representação, pois logo em seguida, o legislador, ainda justificando, explica que a medida é necessária, "no sentido de se procurar sempre a solução normativa mais adequada aos distintos campos de atividade". Dessume-se daí que o próprio legislador já expressava a sua ratio com o entendimento de que os negócios eram realmente distintos.
Vale frisar e repetir. O legislador, ao propor a positivação dos contratos de agência e distribuição, o fazia com a certeza de serem estas modalidades negociais distintas, diferentes do negócio de representação comercial. E assim o declarou expressamente nas suas justificativas.
Ademais, interpretando de forma sistemática os dispositivos que criam as novas espécies contratuais, o aplicador do Direito notará que o contrato de representação comercial está regulamentado em lei própria, a qual o texto do novo Código não revoga expressamente, tampouco trata inteiramente da matéria especialmente positivada. O legislador não pretendeu trazer para o Código Civil a positivação do negócio de representação comercial, mas sim positivar contratos atípicos, que até então eram erroneamente disciplinados pela Lei especial. (22)