RESUMO
O presente artigo teve o intuito de analisar os reflexos trazidos pela Lei 13.245/2016 ao ordenamento jurídico brasileiro, principalmente, no que diz respeito aos procedimentos investigatórios (assistência de advogado na investigação preliminar). Seu aporte legal, a mitigação do contraditório em sede pré-processual, a função social do advogado e sua proteção constitucional e infraconstitucional, bem como as inovações legais junto à atividade advocatícia foram abordados, a fim obter melhor compreensão acerca deste tema. Para construção deste artigo utilizou-se o método de pesquisa bibliográfico, com a consulta de doutrinas jurídicas, conciliando-as com a legislação vigente. Ao final, é possível vislumbrar a ratificação positiva desta lei quanto à importância do advogado para administração da justiça.
Palavras-chave: Lei 13.245/2016. Reflexos. Procedimentos Investigatórios. Advogado. Função Social.
1 INTRODUÇÃO
A Lei 13.245/16, introduzida no ordenamento jurídico brasileiro em 12 de janeiro de 2016, alterou, especificamente, o art. 7º do Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, com o intuito de permitir a ampliação de direitos inerentes à atividade advocatícia nas investigações preliminares de caráter criminal, ratificando, dessa forma, alguns dispositivos e incluindo outros, com a finalidade de conceder aos investigados, sujeitos da relação procedimental, o cumprimento de garantias e direitos fundamentais inerentes a todos os cidadãos.
Este trabalho visa a analisar os reflexos trazidos pela Lei 13.245/2016 ao ordenamento jurídico brasileiro, principalmente, no que diz respeito aos procedimentos investigatórios com assistência de advogado, para tanto foi utilizado o método de pesquisa bibliográfico, com a consulta de doutrinas jurídicas, conciliando-as com a legislação vigente.
Os seus reflexos nos procedimentos investigatórios em âmbito preliminar e criminal serão abordados, objetivando compreender ao final as mudanças legislativas e a expectativa de sua contribuição positiva para o estado democrático de direito.
Para melhor exposição do trabalho, este será dividido quatro capítulos: O Aporte Legal da Lei 13.245/2016; A Lei 13.245/2016 e a Mitigação do Contraditório em Sede Pré-Processual; A Função Social do Advogado e sua Proteção Constitucional Infraconstitucional; e, por fim As Inovações Legais Junto à Atividade Advocatícia.
2. O APORTE LEGAL DA LEI 13.245/2016
A lei 13.245 foi aprovada em 12 de janeiro de 2016 e entrou em vigor na data de sua publicação, qual seja, 13 de janeiro de 2016. Alterou, exclusivamente, o art. 7º, da Lei 8.906, de 04 de julho de 1994 (Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil-EAOAB) e com isso, permitiu à assistência de advogado na investigação preliminar de forma mais ampla.
O Projeto de Lei 6.705, de 2013, foi apresentado no plenário em 05/11/2013 pelo Deputado Arnaldo Faria de Sá (PTB-SP) e, após pouco mais de 02 anos, foi transformado na Lei Ordinária nº 13.245/16. Conforme dispõe Lima (2016, p. 119):
Aprovada em regime de urgência pelo Congresso Nacional, quiçá devido ao incômodo causado a diversos parlamentares federais pelas investigações levadas a efeito pela Polícia Federal e pelo Ministério Público Federal no curso da operação “Lava-Jato”, a Lei n. 13.245 (vigência em 13 de janeiro de 2016) deverá acirrar as discussões quanto à verdadeira natureza jurídica das investigações preliminares.
Deste modo, devido a uma preocupação maior com os direitos e garantias dos indivíduos na fase de investigação preliminar, as alterações introduzidas por esta lei visam ampliar a participação dos advogados, propiciando, assim, a defesa técnica antes da instauração da ação penal.
A referida lei possui apenas dois artigos e, desse modo, seu primeiro artigo modificou o art. 7º EAOAB, pois alterou o inciso XIV, incluiu o inciso XXI, e seus parágrafos 10, 11 e 12. Os referidos incisos e parágrafos consistem, respectivamente em:
XIV – examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade, podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital; (BRASIL, 2016).
Considerando que o exercício do direito de defesa nas investigações criminais, conforme o art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal (BRASIL, 1940), diz que a competência definida neste artigo não excluirá a de autoridades administrativas, a quem por lei seja cometida a mesma função, evidenciando que o inquérito, realizado pela polícia judiciária, não é a única forma de investigação criminal.
Diante disto, na alteração do inciso XIV, foram incluídos os seguintes termos: “instituição responsável por conduzir investigação’’, já que antes era apenas em repartição policial; “investigações de qualquer natureza’’, redação antiga que utilizava autos de flagrante e inquérito; e, ainda, “em meio físico ou digital”, sendo que o meio físico já era utilizado, acrescentando-se o termo “digital” em virtude da implantação do PJe pelo CNJ. (BRASIL, 2016).
A esse respeito, Lima (2016, p. 117) ensina que:
[...] não se pode perder de vista que a própria Constituição Federal, em seu art. 5º, LXIII, assegura ao preso à assistência de advogado. Ora, se a Carta Magna assegura ao preso a assistência de advogado, evidente que essa assistência passa, obrigatoriamente, pelo acesso do defensor aos autos do inquérito policial, sob pena de se tornar inócua a referida garantia constitucional.
Com isso, de forma evidente, seria imprescindível que esta lei passasse a ampliar o acesso dos advogados às investigações preliminares de qualquer natureza, tendo em vista a defesa do investigado, tanto em âmbito inquisitorial, quanto em âmbito processual, garantindo o cumprimento das garantias constitucionais já asseguradas, conforme a súmula vinculante nº 14, do STF, que diz: “É direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa.” (STF, BRASIL, 2009).
Os enunciados acrescidos ou alterados no Estatuto da OAB se reportam às investigações, em sentido amplo. As regras cuidam de prerrogativas dos advogados que não se restringem ao inquérito policial, mas têm incidência sobre qualquer apuração preliminar ao processo penal a exemplo do procedimento administrativo criminal no âmbito do Ministério Público, investigações de fatos atribuídos a membros do Poder Judiciário, Procedimento Administrativo conduzido pelo COAF (Conselho de Controle de Atividades Financeiras), inquéritos civis públicos por ilícito cível (quando também for infração penal), dentre outras hipóteses. (TÁVORA; ALENCAR, 2016, P. 141)
Ainda sobre a amplitude da instituição responsável pela investigação preliminar, o Supremo Tribunal Federal fixou requisitos para atuação do Ministério Público em investigações penais, em sessão realizada no dia 14 de maio de 2015, reconhecendo a legitimidade do Ministério Público para promover, por autoridade própria, investigações de natureza penal e fixou os parâmetros da atuação do MP. Por maioria, o Plenário negou provimento ao Recurso Extraordinário 593727, com repercussão geral reconhecida. Com isso, a decisão tomada pela Corte será aplicada nos processos sobrestados nas demais instâncias, sobre o mesmo tema.
Nesta mesma vertente, o inciso a seguir foi incluído no art. 7º, do EAOAB. Assim, vejamos:
XXI - assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração: a) apresentar razões e quesitos; a sua alínea b, todavia, foi vetada pela Presidente da República. (BRASIL, 2016).
Este assegura ao advogado o direito de estar presente no interrogatório do investigado e nos depoimentos, podendo, inclusive, no curso da apuração, apresentar razões e quesitos, permitindo, assim, a garantia da ampla defesa intimamente presente no Estado Democrático de Direito.
Pensamos que a disposição é salutar, necessária, compatível com a Constituição e não ofensiva aos propósitos da investigação preliminar. Confere-se ao advogado a paridade de armas necessária para que o inquérito policial ou outro procedimento investigativo estatal seja corroborado por uma parcela investigativa de natureza defensiva. (TÁVORA; ALENCAR, 2016, p. 146)
Porém, percebe-se que, em nenhum momento, o referido texto da lei fala em obrigatoriedade de sua presença, mas apenas reforça como prerrogativa a sua participação aos autos de investigação e o acompanhamento de todas as oitivas, sob pena de nulidade absoluta.
Em relação à alínea b, a então presidente Dilma Rousseff aceitou o entendimento do Ministério da Justiça sobre um problema de redação: conforme a pasta, da forma como foi escrito, “o dispositivo poderia levar à interpretação equivocada de que a requisição a que faz referência seria mandatória, resultando em embaraços no âmbito de investigações e consequentes prejuízos à administração da Justiça”, com essa justificativa, todavia, vetou-a.
§ 10. Nos autos sujeitos a sigilo, deve o advogado apresentar procuração para o exercício dos direitos de que trata o inciso XIV. (BRASIL, 2016).
Uma das principais características do inquérito policial consiste no fato de ser um procedimento sigiloso, assim, previsto nos estatutos processuais penais. Porém, relativizado pelo Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil, com a alteração deste parágrafo, que permitiu uma ampliação dos direitos do advogado aos procedimentos realizados de forma preliminar, exigindo apenas à apresentação de procuração.
§ 11. No caso previsto no inciso XIV, a autoridade competente poderá delimitar o acesso do advogado aos elementos de prova relacionados a diligências em andamento e ainda não documentados nos autos, quando houver risco de comprometimento da eficiência, da eficácia ou da finalidade das diligências. (BRASIL, 2016)
O objetivo da referida lei consiste em permitir à assistência de advogado na investigação preliminar, visando, garantir aos investigados a pertinente defesa técnica, porém, não se pode ampliar esse acesso imoderadamente e irrestritamente, pois prejudicaria, por outro lado o andamento das investigações e elucidações de crimes e sua consequente penalização.
De forma relevante:
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou recurso de um aposentado que pedia a reprodução de cópias de um inquérito policial, em razão da sua residência ter sido alvo de mandado de busca e apreensão. O relator do recurso, ministro Ribeiro Dantas, destacou em seu voto a Súmula Vinculante 14, do Supremo Tribunal Federal (STF), que dispõe que “é direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, já documentados em procedimento investigatório realizado por órgão com competência de polícia judiciária, digam respeito ao exercício do direito de defesa”. Segundo o ministro, o advogado de terceiro não investigado, que apenas suportou medida de busca e apreensão em sua residência, no âmbito de inquérito policial, não possui direito líquido e certo à obtenção de cópia integral do procedimento apuratório. Esse direito se restringe àquilo que diga respeito a seu cliente e se encontre documentado nos autos. (STJ, decisão proferida pela quinta turma em 18/04/2016).
O legislador restringiu o acesso do advogado de investigado aos elementos de provas relacionados a diligências em andamento ainda não documentados, com o intuito de não causar prejuízos às investigações. Todavia, permitiu apenas o acesso dos elementos já documentados, não alcançando este a defesa técnica de terceiro não investigado.
§ 12. A inobservância aos direitos estabelecidos no inciso XIV, o fornecimento incompleto de autos ou o fornecimento de autos em que houve a retirada de peças já incluídas no caderno investigativo implicará responsabilização criminal e funcional por abuso de autoridade do responsável que impedir o acesso do advogado com o intuito de prejudicar o exercício da defesa, sem prejuízo do direito subjetivo do advogado de requerer acesso aos autos ao juiz competente. (BRASIL, 2016).
O Estatuto da Advocacia já previa esta prerrogativa do advogado de exercer o direito de defesa nas investigações preliminares, mas só agora foi fixada a responsabilização criminal e funcional do agente público que negar o acesso.
Ressalte-se, novamente, que havendo arbítrio por parte da autoridade, admite-se o manejo do mandado de segurança, da reclamação constitucional ao STF (para fazer valer o mandamento do enunciado nº 14 da súmula vinculante) e até mesmo de habeas corpus, já admitido em diversos precedentes. Ainda, conforme se extrai do §12º, do art. 7º, ora estudado, autoriza-se o requerimento ao juiz competente, por meio de petição autônoma, no intuito da consecução do fim almejado. Naturalmente, tal requerimento é fato gerador de prevenção, fixando a competência para o futuro criminal. (ALENCAR; TÁVORA, 2016, p. 145)
Construiu-se o entendimento de que não haveria nulidade em sede de inquérito policial, já que este é peça meramente de informativa e, como tal, serviria apenas de base à denúncia. Porém, em que pese os inquéritos e as investigações criminais de outra natureza não terem deixado de ser peças inquisitivas, com a inclusão deste parágrafo, permitiu-se a responsabilização das autoridades que cometam abusos, como por exemplo, o cerceamento do direito de defesa pelo advogado.
3 A LEI 13.245/2016 E A MITIGAÇÃO DO CONTRADITÓRIO EM SEDE PRÉ-PROCESSUAL
Antes do advento da lei 13.245/2016, a fase de investigação preliminar, em regra, era considerada apenas como uma fase inquisitiva de identificação da materialidade e autoria de infração penal e de colheita de provas para embasar uma futura ação penal, sem oportunizar, dessa forma, as garantias fundamentais aos investigados como, por exemplo, o contraditório.
Sendo um procedimento inquisitorial, Nucci ensina:
É caracterizado pela concentração de poder nas mãos do julgador, que exerce, também, a função de acusador; a confissão do réu é considerada a rainha das provas; não há debates orais, predominando procedimentos exclusivamente escritos; os julgadores não estão sujeitos à recusa; o procedimento é sigiloso; há ausência de contraditório e a defesa é meramente decorativa. (2014, p. 69).
“É sigiloso, sempre escrito, não é contraditório e reúne na mesma pessoa as funções de acusar, defender e julgar.’’(CAPEZ, 2016, p. 118).
Sobre o sigilo presente nas investigações, pautado pela incomunicabilidade, há divergências doutrinárias, pois alguns entendem que essa incomunicabilidade seria em relação aos indiciados com terceiros e outros somente em relação aos indiciados políticos. Possui previsão no art. 21 do CPP, o qual traz que a incomunicabilidade do indiciado dependerá sempre de despacho nos autos e somente será permitida quando o interesse da sociedade ou a conveniência da investigação o exigir (BRASIL, 1941). Entretanto, não discordam quanto a sua inaplicabilidade ao juiz, o Ministério Público e o advogado.
Ainda sobre a natureza jurídica das investigações preliminares, Lima traz que:
Cuida-se, a investigação preliminar, de mero procedimento de natureza administrativa, com caráter instrumental, e não de processo judicial ou administrativo. Dessa fase pré-processual não resulta a aplicação de uma sanção, destinando-se tão somente a fornecer elementos para que o titular da ação penal possa dar início ao processo penal. Logo, ante a impossibilidade de aplicação de uma sanção como resultado imediato das investigações criminais, como ocorre, por exemplo, em um processo administrativo disciplinar, não se pode exigir a observância do contraditório e da ampla defesa nesse momento inicial da persecução penal. (2016, p. 122).
Os procedimentos investigatórios, como por exemplo, o inquérito policial, utilizado com mais frequência no dia a dia da atividade investigativa, presidido pelo delegado de polícia, possuem como característica principal a inquisitoriedade. Sendo assim, não possibilita que os sujeitos investigados se utilizem do princípio do contraditório para se defender, pois, configura um procedimento em que não há a divulgação das atividades empreendidas realizadas sob sigilo, a fim de garantir a sua efetividade.
Diferentemente do sistema inquisitorial, no sistema acusatório adotado pela Constituição Federal em seu art. 129, I, de forma explícita, dispõe que “são funções institucionais do Ministério Público: promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei” (BRASIL, 1988). Com isso, na fase processual, por compreender uma dialética de partes, permite-se que seja aplicado o contraditório a fim de possibilitar a defesa das provas a serem por eles produzidas.
Neste entendimento, depreende-se Avena:
O princípio do contraditório apresenta-se como um dos mais importantes postulados no sistema acusatório. Trata-se do direito assegurado às partes de serem cientificadas de todos os atos e fatos havidos no curso do processo, podendo manifestar-se a respeito e produzir as provas necessárias antes de ser proferida a decisão judicial. (2012, p. 50)
O contraditório é aplicado na fase processual e encontra amparo constitucional no art. 5.º, LV, o qual diz que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes, (BRASIL, 1988). Este dispositivo constitucional dispõe sobre a ampla defesa e o contraditório ao mesmo tempo, porém este último de forma mais abrangente, tendo em vista, que alcança acusação e defesa, e àquela somente a defesa.
Como salientado, Capez ensina que este princípio não alcança todas as fases do processo penal e seus respectivos sistemas:
O único inquérito que admite o contraditório é o instaurado pela polícia federal, a pedido do Ministro da Justiça, visando à expulsão de estrangeiro (Lei n. 6.815/80, art. 70). O contraditório, aliás, neste caso, é obrigatório. Não há mais falar em contraditório em inquérito judicial para apuração de crimes falimentares (art. 106 da antiga Lei de Falências), uma vez que a atual Lei de Falências e de Recuperação de Empresas (Lei n. 11.101/2005) aboliu o inquérito judicial falimentar e, por conseguinte, o contraditório nesse caso. (2016, p.157)
A doutrina era pacífica, entendendo, assim, que em regra não haveria previsão do contraditório no inquérito policial e nas demais investigações preliminares, porém, como exceção, previa a sua aplicação em relação à expulsão do estrangeiro.
Todavia, na falta de contraditório, a fase pré-processual pauta-se pela não condenação de investigado pela simples fundamentação em elementos colhidos durante a investigação preliminar, conforme dispõe o art. 155, caput, do CPP, “O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas” (BRASIL, 1941).
Dessa forma, tem-se que o juiz pode utilizar os elementos colhidos durante a investigação criminal, mas, não pode utilizá-los, exclusivamente, para embasar sua decisão, pois estes possuem valor probante relativo.
Neste sentido dispões Alencar e Távora (2016, p. 141):
A Constituição assegura o contraditório e a ampla defesa aos litigantes em processos judiciais e administrativos. O inquérito policial, por sua natureza prévia, não se acomoda àquele conceito constitucional, apesar de ser “procedimento administrativo”. O seu desenvolvimento sob a égide da publicidade e do contraditório pleno tornaria a investigação similar ao processo penal, sem que fosse conduzida por magistrado.
A lei 13.245/2016 trouxe para o ordenamento jurídico brasileiro uma ampliação dos direitos concedidos aos advogados no que diz respeito ao acesso dos elementos de informação colhidos durante a fase de investigação preliminar, buscando, com isso, a defesa técnica e a garantia do contraditório, ainda que de forma mitigada.
Sobre a mitigação do contraditório em sede pré-processual, posiciona-se Alencar e Távora:
O legislador ordinário, alterando alguns dispositivos do supracitado art. 7º, do Estatuto da OAB (alterações promovidas pela Lei. 13.245/2016), sufragou novos enunciados para ampliar e efetivar o direito de acesso aos autos da investigação pelo advogado. Com muito mais razão, não se pode tolerar a negativa de acesso aos autos de processo penal instaurado pelo advogado. Eventual necessidade de sigilo não tem abrangência tal que mitigue o direito ao contraditório e à ampla defesa, mormente da defesa técnica. (op. cit., 2106, p.140)
Contudo, via de regra, não garante aos investigados a garantia ao contraditório, mas permite que os advogados tenham acesso aos elementos informativos já documentados e os acompanhe em todos os atos, desde que não viole o sigilo, dificultando, assim, o trabalho realizado pelas autoridades investigativas.
De forma construtiva e reflexiva, temos o seguinte pensamento:
Outrossim, considerada que a instrução preliminar não caracteriza via de mão única, medida que se impõe é a ampliação da participação da defesa no curso do inquérito policial. O defensor deve ter a oportunidade de se manifestar nos autos do procedimento policial, ainda que após a conclusão das diligências, tendo em conta que não se pode admitir interferências nas atividades policiais em curso (segredo interno), sob pena de total ineficácia do aparelho persecutório à disposição do Estado-Investigação. Destarte, nada impede a incidência dos postulados do contraditório e da ampla defesa na fase inquisitiva, mesmo que de forma mais tênue do que no processo penal, de maneira a evitar o estabelecimento de utilitarismo exacerbado que acentue o fosso que separa acusação e defesa. (CASTRO, s.p, 2015)
Antes mesmo da edição desta lei, já se cogitava uma ampliação aos direitos e garantias fundamentais, a exemplo da dignidade da pessoa humana, bem como a paridade de armas, como se vislumbra no pensamento introduzido.
Ainda sobre a mitigação, preleciona Lima:
A primeira vista, poder-se-ia pensar que o exercício do direito de defesa nas investigações preliminares, inclusive com a obrigatória presença de advogado no interrogatório policial, poderia funcionar como obstáculo à eficácia das investigações. Pelo contrário. Como exposto anteriormente, as investigações preliminares não têm como finalidade única a obtenção de elementos de informação para que o titular da ação penal possa ingressar em juízo. Também visam inibir a instauração de um processo penal infundado, temerário. Logo, o exercício do direito de defesa na investigação preliminar não depõe contra a eficácia do trabalho investigatório. Depõe, sim, a favor dessa suposta eficiência, evitando que possíveis inocentes sejam processados criminalmente. (2016, p. 122).
Seria, portanto, uma garantia dos direitos fundamentais do investigado, como o direito à informação, este inerente ao contraditório, a fim de possibilitar seu acompanhamento, por meio de defesa técnica, que o procedimento ocorrerá de forma legal e, sem constrangimentos físicos e morais, a fim de obter sua confissão.
Sobre a (in)viabilidade do procedimento investigatório, esclarece Lopes Jr.:
É importante compreender que o procedimento não é uma atividade que se esgota, se realiza, em único ato, senão que exige toda uma série de atos e de normas que os disciplinam, conexamente vinculadas, que definem a sequência do seu desenvolvimento. E aqui está um ponto crucial para estruturar um sistema (democrático e constitucional) de nulidades processuais e repensar o princípio da contaminação: cada um dos atos está ligado ao outro, como consequência do ato que o precede e pressuposto daquele que o sucede. (2016, p.228)
Por isso, não se deve ter a ideia fechada de que no procedimento investigatório não se aplica o contraditório, pois, como sedo o processo penal uma sucessão de atos entre a fase criminal preliminar e a fase processual, ocorrendo uma ilegalidade na primeira, seria todo o processo contaminado, além de não conferir direitos positivados na própria Constituição Federal, no Código de Processo Penal e no Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil.
4 A FUNÇÃO SOCIAL DO ADVOGADO E SUA PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL E INFRACONSTITUCIONAL
Ao passo que a sociedade evolui e se desenvolve, conduzindo, desta forma, a modificação da lei, o advogado deve acompanhar tais circunstâncias, correspondendo aos anseios sociais face às transformações legislativas. Antes seu ofício resumia-se a defender direitos individuais, contudo passou a atuar na proteção dos direitos sociais em virtude da existência do Estado como ente organizado.
Com a promulgação da Constituição Federal de 1988 (analítica) a advocacia ganhou destaque no cenário social e passou a ser prevista como profissão. Importante marco para os advogados que passaram a demandar em juízo, possuindo, assim, capacidade postulatória para representar os direitos transindividuais dos cidadãos de forma jurídica e estatal.
Sobre a fase de transição da atividade advocatícia Caputo (2011) traz que:
Esse míster encontra sua gênese nos primórdios da profissão. Mesmo na ausência de leis escritas, o convívio humano exigiu o estabelecimento de normas de relacionamento para a fluência da vida social. Com o surgimento do Estado, o homem perdeu o poder de decidir apenas como indivíduo. A tutela passou a ser jurídica e estatal, e a satisfação dos interesses passou a demandar o devido processo legal. Por seu lado, o cidadão ganhou o poder de exigir a prestação jurisdicional e a atenção do Estado para garantir direitos básicos a todo ser humano. Nesse cenário, o advogado é peça fundamental, porque é ele quem postula em juízo, ou fora dele, em nome de nossa sociedade para assegurar a observância desses direitos universais.
A Constituição Federal no capítulo IV do título da Organização dos Poderes apresenta as atividades jurisdicionais como funções essenciais a justiça, dentre elas, o Ministério Público, a Advocacia Pública, a Defensoria Pública e a Advocacia privada, esta última, com previsão no art. 133 do citado diploma legal, e, com ênfase na presente pesquisa.
A importância desse dispositivo é destacada por Masson (2015), pois em comparação com os documentos constitucionais anteriores, é a primeira vez que uma Constituição dedica um dispositivo aos advogados, profissionais que desempenham função de grande destaque na vida política e jurídica do país, sobretudo na defesa no restabelecimento dos direitos ameaçados/violados dos indivíduos.
Nos termos do art. 133, da Constituição Federal (BRASIL, 1988) “o advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”, sendo um sujeito indispensável na busca pela justiça, e não tão somente por ela, mas, principalmente, pelo estado democrático de direito, a advocacia privada, como dispõe a norma constitucional, constitui importante relevância para a sociedade.
Como consequência à previsão constitucional, o advogado também possui imunidades, conforme exposto em julgamento de habeas corpus pela Ministra Sepúlveda Pertence, veja-se:
"O art. 133 da Constituição Federal, ao estabelecer que o advogado é ‘inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão’, possibilitou fosse contida a eficácia desta imunidade judiciária aos ‘termos da lei’. Essa vinculação expressa aos ‘termos da lei’ faz de todo ocioso, no caso, o reconhecimento pelo acórdão impugnado de que as expressões contra terceiro sejam conexas ao tema em discussão na causa, se elas configuram, em tese, o delito de calúnia: é que o art. 142, I, do C. Penal, ao dispor que ‘não constituem injúria ou difamação punível (...) a ofensa irrogada em juízo, na discussão da causa, pela parte ou por seu procurador’, criara causa de ‘exclusão do crime’ apenas com relação aos delitos que menciona — injúria e difamação —, mas não quanto à calúnia, que omitira: a imunidade do advogado, por fim, não foi estendida à calúnia nem com a superveniência da L. 8.906/94, — o Estatuto da Advocacia e da OAB —, cujo art. 7º, § 2º, só lhe estendeu o âmbito material — além da injúria e da difamação, nele já compreendidos conforme o C.Penal —, ao desacato (tópico, contudo, em que teve a sua vigência suspensa pelo Tribunal na (ADInMC 1127, 5/10/94, Brossard, RTJ 178/67)." (HC 84.446, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ 25/02/05)
Ademais, a previsão constitucional sobre a necessidade de advogado não se esgota no art. 133, mencionado anteriormente, bem como sua aplicação pela jurisprudência, estando contida, também, no art. 5º, em seu inciso LXIII, o qual dispõe que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistência da família e de advogado” (BRASIL, 1988); e no inciso LXXIV, que traz em seu bojo que o “Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recurso” (BRASIL, 1988).
Tendo em vista que é direito do preso a constituição de advogado para sua defesa, em não sendo possível constituí-lo um profissional idôneo, será prestada assistência jurídica por meio da defensoria pública ou ainda, na falta desta, por advogados dativos nomeados pelo juiz para determinados atos, consoante ensina Mendes (2015, p. 1036):
A advocacia não pode ser compreendida na sua essência, sem que se aluda à entidade que se ocupa dessa atividade, a Ordem dos Advogados do Brasil. A Ordem dos Advogados é instituição com histórico de participação decisiva em movimentos cívicos e democráticos.
A proteção infraconstitucional do causídico tem previsão na Lei 8.906, de 04 de julho de 1994 que dispõe sobre o Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil (EAOAB), destacando-se, assim, o art. 2º, §1: o advogado é indispensável à administração da justiça; no seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social. (BRASIL, 1994).
De acordo com art. 6º, o advogado desempenha um papel fundamental dentro do Estado constitucional democrático, exercendo uma função constitucionalmente privilegiada, na medida em que é indispensável à administração da justiça. Não há qualquer hierarquia ou subordinação entre eles, os magistrados e os membros do Ministério Público (BRASIL, 1994).
De forma relevante, o art. 44 do EAOAB estatui a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), serviço público, dotada de personalidade jurídica e forma federativa, que tem por finalidade: defender a Constituição, a ordem jurídica do Estado democrático de direito, os direitos humanos, a justiça social, e pugnar pela boa aplicação das leis, pela rápida administração da justiça e pelo aperfeiçoamento da cultura e das instituições jurídicas; promover, com exclusividade, a representação, a defesa, a seleção e a disciplina dos advogados em toda a República Federativa do Brasil.(BRASIL, 1994).
Além da previsão constitucional e estatutária, a importância do advogado não se limita a estas normas, possuindo, assim, aparato processual no art. 2º da Lei 13.105/15, que decretou e sancionou o Código de Processo Civil (CPC). Este artigo diz que “o processo começa por iniciativa da parte e se desenvolve por impulso oficial, salvo as exceções previstas em lei” (BRASIL, 2015). Dessa forma, percebe-se a necessidade de impulso a ser realizado pela parte/advogado para ter o provimento de sua demanda.
Ainda sobre a previsão processual, o CPC em seu artigo 319 elenca os requisitos da petição inicial e, seria imprescindível que a parte seja representada por advogado, pois não teria de condições de cumpri-los, tendo em vista, a falta de formação técnica a que aduz o ofício da advocacia.
De forma relevante, Porto (2008, p.12) defende:
Esse exercício revela-se uma luta interminável. É a luta pela liberdade, pela observância de um princípio, para o triunfo de um direito, para obstar um arbítrio, para desmascarar uma falácia. Enfim, é a batalha travada todos os dias nos corredores do foro, perante as tribunas, nas salas de audiência, no diálogo com as partes. A cada dia o advogado vence mais um desafio na sua árdua tarefa de servir a Justiça.
Em âmbito jurisprudencial, uma decisão da Ministra Maria Thereza de Assis Moura salientou as prerrogativas dos profissionais da atividade advocatícia presente no estado democrático de direito, a fim de, reforçar o postulado no art. 7° do EAOAB, alterado pela lei objeto de análise. Moura (2016, s.p.) reforça que “o artigo 155 do Código de Processo Penal não impede a utilização da prova extrajudicial como fundamento para a condenação desde que em caráter complementar à prova produzida sob crivo do contraditório judicial”.
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA Nº 593.727. UTILIZAÇÃO DA PROVA EXTRAJUDICIAL COMO FUNDAMENTO PARA A CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE EM CARÁTER COMPLEMENTAR À PROVA JUDICIALIZADA. PARECER TÉCNICO. NÃO SUJEIÇÃO À DISCIPLINA LEGAL DA PROVA. INDEFERIMENTO DE PRODUÇÃO DE PROVA CONSIDERADA IRRELEVANTE. DISCRICIONARIEDADE REGRADA. RENOVAÇÃO DO INTERROGATÓRIO AO FINAL DA INSTRUÇÃO. LEI Nº 11.719/2008. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA SUPERVENIENTE. TEMPUS REGIT ACTUM. TIPICIDADE. ELEMENTO SUBJETIVO. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. DESCLASSIFICAÇÃO. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. PERDA DO CARGO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DE DEVER PARA COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. (STJ - AgRg no REsp: 1.444.444 SP 2014/0066534-2, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 16/02/2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/02/2016).
No processo penal, bem como em toda relação processual, a presença do advogado é incondicional, pelo que dispõe o art. 261, no sentido de que “nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor” (BRASIL, 1941), e continua em seu parágrafo único ao informar que “a defesa técnica, quando realizada por defensor público ou dativo, será sempre exercida através de manifestação fundamentada” (BRASIL, 1941).
Sendo a ampla defesa um dos princípios fundamentais que regem o processo penal, para sua efetivação Lima (2016) esclarece que não se deve admitir processo penal sem que a defesa técnica seja exercida por advogado, de forma que caso o processo tenha curso sem a nomeação de defensor, seja porque o acusado não constituiu advogado, seja porque o juiz não lhe nomeou advogado dativo ou defensor público, processo estará eivado de nulidade absoluta, por afronta à garantia da ampla defesa.
Enquanto na fase processual impera a indispensabilidade da presença de causídico para todos os atos, em contrapartida, na fase de investigação preliminar, sua presença não é obrigatória, mas constitui uma garantia para efetivação de direitos fundamentais já mencionados, bem como o cumprimento estrito do estado democrático de direito.
Considerando o Direito um instrumento de controle social, sendo o advogado um profissional competente para garantir aos cidadãos direitos e garantias fundamentais conferidos pela CF e pela legislação infraconstitucional, o qual, brilhantemente, utiliza de seus conhecimentos técnicos em busca da justiça, auxiliando, desta forma, toda sociedade na procedência das prestações jurisdicionais requeridas, restando demonstrada sua imprescindibilidade e função social.
5 AS INOVAÇÕES LEGAIS JUNTO À ATIVIDADE ADVOCATÍCIA
A atividade advocatícia, como sendo uma função essencial da justiça, acompanha as mudanças sociais e legislativas, a qual carece o estado democrático de direito, de forma a cumprir com o objetivo de sua instituição no ordenamento jurídico brasileiro.
Neste sentido, o EAOAB sofreu alterações pelas leis 13.245, analisada por este trabalho, e a Lei 13.247, ambas do corrente ano, sendo que esta última dispõe sobre sociedade de advogados, uso de nome de fantasia e participação de não advogados em seus quadros, conferindo, assim, maior amplitude de participação na vida social e institucional do país.
A Lei 13.245/16 conferiu aos investigados assistência de advogado na investigação preliminar, constituindo, por óbvio, uma reprodução das garantias dos direitos fundamentais.
Note-se que essa assistência não é obrigatória, pois a fase pré-processual possui valor probante relativo, ensejando, dessa forma, divergências doutrinárias quanto à presença ou não do contraditório neste procedimento.
Além das alterações já mencionadas neste artigo, a grande inovação à atividade advocatícia ficou por conta da introdução do inciso XXI ao art. 7º da Lei 13.245/16, que permite:
Assistir a seus clientes investigados durante a apuração de infrações, sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatório ou depoimento e, subsequentemente, de todos os elementos investigatórios e probatórios dele decorrentes ou derivados, direta ou indiretamente, podendo, inclusive, no curso da respectiva apuração e apresentar razões e quesitos.
Sobre essa previsão infraconstitucional de ampliação de direitos concedidos aos advogados, Lima (2016, p. 121) aborda que:
[...] não apenas como um direito do advogado, mas sobretudo como uma garantia de proteção do próprio investigado, que teria resguardada a proteção a sua integridade física e moral, ao direito ao silêncio, etc., por um profissional da advocacia ao longo de toda a persecução penal, e não mais apenas durante a fase judicial propriamente dita. Ficariam resguardados, assim, direitos e garantias fundamentais da pessoa humana sujeita à investigação, funcionando, a presença obrigatória de um defensor já no interrogatório policial, como importante fator de dissuasão à adoção de práticas probatórias legais.
Exercendo uma função tão importante para a administração da justiça, a presença do advogado no interrogatório policial, além de contribuir com a legalidade dos procedimentos, tem o intuito de conferir aos sujeitos investigados a proteção de sua dignidade inerente a todo cidadão.
A Lei 13.247/16, por sua vez, alterou os artigos 15, 16 e 17, que passaram a vigorar com a seguinte redação:
art. 15. Os advogados podem reunir-se em sociedade simples de prestação de serviços de advocacia ou constituir sociedade unipessoal de advocacia, na forma disciplinada nesta Lei e no regulamento geral.
Art. 16. Não são admitidas a registro nem podem funcionar todas as espécies de sociedades de advogados que apresentem forma ou características de sociedade empresária, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam como sócio ou titular de sociedade unipessoal de advocacia pessoa não inscrita como advogado ou totalmente proibida de advogar.
Art. 17. Além da sociedade, o sócio e o titular da sociedade individual de advocacia respondem subsidiária e ilimitadamente pelos danos causados aos clientes por ação ou omissão no exercício da advocacia, sem prejuízo da responsabilidade disciplinar em que possam incorrer” (BRASIL, 2016).
Além destas mudanças, o Código de Processo Civil de 2015 trouxe, para o ordenamento processual brasileiro, normas que afetam diretamente a atividade advocatícia, pois o ofício dos advogados está minimante ligado com as alterações legislativas.
Conforme se depreende em:
O novo CPC trouxe também conquistas significativas para a melhoria na qualidade do trabalho profissional e para a sua valorização, como, entre outros, a contagem de prazos em dias úteis, a natureza alimentar dos honorários, a proibição de sua compensação, o estabelecimento de critérios objetivos para a fixação dos honorários contra a Fazenda Pública, a obrigatoriedade dos honorários recursais, o direito aos honorários pela Advocacia Pública e a intimação em nome da sociedade de advogados.(CORRÊA,2015, p.12).
Outra mudança importante na legislação brasileira, ao lado dessas introduzidas no CPC, que afetam diretamente a atividade advocatícia, diz respeito à mediação, com previsão na Lei 13.140, de junho de 2015, dispondo, assim, sobre um meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública. Em seu parágrafo único traz o conceito de medição, qual seja, uma atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia.(BRASIL, 2015).
CONSIDERAÇÕES FINAIS
De todo o exposto, a nova lei (13.245/16) traz inovações ao ordenamento jurídico brasileiro, reforçando a importância do advogado para a administração da justiça, conforme declara a própria Constituição Federal em seu art. 133 e as legislações infraconstitucionais, importantes e aplicáveis na atividade advocatícia.
Saliente-se que já havia previsão processual sobre a presença de advogado na fase procedimental e, por isso, não passou a ser obrigatório, porém, a introdução desta lei tenta de alguma forma refletir e reforçar a sua observância com o intuito de garantir a sua efetivação.
Tendo em vista a natureza inquisitiva das investigações preliminares, procedimento caracterizado pela não aplicação do contraditório, conclui-se que estas não deixaram de possuir este caráter. Porém, como forma de solucionar eventuais injustiças na colheita de elementos informativos, passou-se a mitigar o seu emprego, já que o interrogatório não deve ser considerado apenas como meio de prova, levando-se em conta sua influência, na prática, na condenação do investigado, mas também como meio de defesa, oportunizando, assim, a assistência do investigado por defesa técnica que possa garantir a observância de direitos fundamentais inerentes a todos os cidadãos.
Embora haja divergências doutrinárias sobre a temática, as diversas posições adotadas convergem no sentido de que esta lei só reforça direitos já previstos na legislação pátria e, se observados, terão o resultado positivo almejado em todos os procedimentos.
A indispensabilidade do advogado tanto para a justiça quanto para o estado democrático de direito, conforme sua função essencial, é inegável e esta lei inova à atividade advocatícia ante sua previsão em âmbito pré-processual. Por isso, deve-se esperar sua aplicação de forma contributiva e efetiva.