Examina-se, no contexto de uma organização criminosa, a situação do agente faccionado desta que continua a integrar a mesma facção, mesmo após a deflagração de operação policial para desmantelar esta (com prisões cautelares) e mesmo após o recebimento de denúncia pelo crime de organização criminosa (anterior), em contexto fático diverso.
O crime de organização criminosa ao longo da história penal brasileira já passou por diversas discussões. Basta que nos lembremos do próprio conceito de organização criminosa, alvo de enormes contendas no meio jurídico, pois até o advento da Lei nº 12.694/12(art. 2º) não tínhamos esse conceito legal, sendo extraído por um esforço hermenêutico da Convenção de Palermo (art. 2º, “a”) e então utilizado por penalistas.
A doutrina, com destaque para o eminente doutrinador Luiz Flávio Gomes[i], já salientava a inconstitucionalidade dessa exegese até que o Supremo sepultou de vez essa discussão, abraçando o entendimento acima, sob o argumento de que a “Convenção de Palermo não se qualifica, constitucionalmente, como fonte formal direta legitimadora da regulação normativa concernente à tipificação de crimes e à cominação de sanções penais” (Habeas Corpus 96.007/SP e Ext 1520 / DF).
Já sob a égide da Lei n. 12.850/13, renovou-se o conceito de organização criminosa e diversos outros aspectos se mostraram profícuos à discussão e atenção detida por parte dos juristas, citando, apenas a título de exemplo, a colaboração premiada, ponto fulcral de muitas interpretações e manifestações da doutrina e da Corte Suprema.
Pois bem, um tema de importância ímpar, que estranhamente não tem contado com a mesma dedicação da doutrina, mas certamente será objeto de ainda muitas discussões, é o marco interruptivo para que se possa configurar um novo crime de organização criminosa.
Como se sabe, o § 1º do art. 1º da Lei 12.830/13 conceitua organização criminosa, conceito legal que a partir de então deve ser usado como complemento homogêneo homovitelino da norma penal em branco contida no art. 2º da mesma lei, ao tipificar o crime de promover, constituir, financiar ou integrar “organização criminosa”.
Em artigo passado intitulado de “A Organização Criminosa como crime permanente no núcleo “integrar”¹ e a possibilidade do rompimento/desligamento de direito, fático, ficto e propriamente dito da conduta ser cessada e se dar por mais de uma vez em contextos fáticos diferentes” foram extraídas algumas conclusões relevantes e inéditas ao tema.
Outrossim, no artigo pretérito ficou pendente no ar uma resposta, registrando que somente em outra oportunidade é que se enfrentaria: se realmente for viável comprovar que o agente faccionado continua a integrar a mesma organização criminosa – e que em momento algum se desintegrou desta –, onde mesmo depois de ser alvo da operação ou investigações não houve desmantelamento daquela, e por consequência, a permanência daquele não teria cessada. Como operacionalizar isto juridicamente?
Pois bem! É chegada a hora de refletir sobre o assunto.
Antes de aprofundarmos na celeuma, algumas considerações são necessárias. Vejamos.
Dificilmente, o preso faccionado na realidade brasileira rompe o contato com o mundo exterior, o que dificulta o desmantelamento das organizações criminosas que continuam a agir, inclusive muitas das vezes com ordens partindo de dentro dos presídios pelo agente preso faccionado e arregimentando ações delitivas impactantes no seio social (incêndio de ônibus; ataques a prédios institucionais; execuções etc). Logo, poderia ser o caso de não se ter o rompimento, desligamento, desintegração de direito ou faticamente do agente preso faccionado para com a organização criminosa, e vice-versa, embora faticamente e/ou de direito, o preso estará sem contato com os demais membros, caso não consiga manter os vínculos de dentro do Sistema Prisional com à organização.
Segundo ao que se sabe, o tema nessa direção nunca foi explorado e não pode ser ignorado nesses aspectos importantes em que a criminalidade organizada se expande.
Num mundo ideal em que celular e visitas não conseguem fazer interlocução do agente faccionado com o mundo fora da Cadeia e do Sistema Prisional, seria intuitivo dizer que o seu laço de associação foi rompido/desligado/desintegrado de direito/faticamente/virtualmente/propriamente dito para com a organização criminosa com a cessação de sua conduta permanente.
Entretanto, não é isso que ocorre em regra no Brasil e mesmo depois de preso ou do surgimento de uma investigação em outro contexto, aparecem condutas relevantes do agente membro de facção criminosa, indicando ter este renovado sua integração ou até mesmo ter permanecido na organização mesmo depois de preso ou investigado em momentos distintos.
Tecidas estas considerações, avancemos nas análises.
Como proceder no caso em que uma existente Organização Criminosa e seu agente faccionado desta é alvo de operação policial (com prisão cautelar) e ainda continua a integrar a mesma facção – e que em momento algum se desintegrou desta nem mesmo após a deflagração de operação policial?
Pior ainda: como enfrentar o caso em que uma existente Organização Criminosa e seu agente faccionado desta é alvo de operação policial, e nem mesmo após o recebimento de denúncia pelo crime de organização criminosa anterior em contexto fático diverso rompe/desintegra/desliga da facção?
Para ilustrarmos as situações que podem decorrer a depender do tipo de entendimento, imaginemos a seguinte circunstância hipotética: FULANO DE TAL é membro de determinada organização criminosa que foi identificada pela Polícia Judiciária, inclusive com farto conjunto probatório que não deixa dúvida da existência da facção (materialidade), nem da autoria de seus membros. Após ser indiciado, juntamente com seus comparsas pelo tipo descrito no art. 2º, da Lei 12.830/13, FULANO DE TAL continua a integrar a mesma organização.
Indaga-se, poderia ser indiciado novamente pelo mesmo tipo penal?
Evoluindo com nosso exemplo, imaginemos que FULANO DE TAL foi preso preventivamente e está aguardando julgamento. Teria a prisão preventiva o condão de impedir o cometimento de novos delitos e, consequentemente, a reiteração delitiva?
Indo um pouco mais além, se FULANO DE TAL já estava recluso e cumprindo pena pelo delito de organização criminosa, o que, infelizmente, não é incomum entre integrantes faccionados, poderia ser novamente processado caso continuasse a integrar o mesmo grupo criminoso? Nesse caso, poderia ser alegados concurso material de crimes, continuidade delitiva, ou haveria bis in idem?
Como se nota, para além de ser uma questão meramente teórica e acadêmica, a implicação prática da interpretação que se der a essa questão é enorme, pois se trata da configuração de um novo crime, sendo possível extrair a possibilidade de concurso de crimes, seja material ou mesmo em continuidade delitiva.
Neste ponto, cumpre salientar que o tipo penal previsto no art. 2º, da Lei 12.850/13 é considerado permanente[1], possibilitando, inclusive, a prisão em flagrante de seus membros, consoante já se manifestou o STF – Caso Delcídio do Amaral[ii].
Nas palavras do insigne doutrinador GUILHERME NUCCI, crime permanente é aquele cujo momento consumativo se prolonga no tempo por vontade do agente, ou seja, se trata de um único delito, mas que há possibilidade de extensão temporal por suas próprias características.
É o que o ocorre, por exemplo, no crime de sequestro, ocultação de cadáver e, ainda, com o crime de organização criminosa. Nesse caso, considera-se que o crime está ocorrendo enquanto não cessar a permanência, inclusive sendo esse o marco interruptivo para o início da contagem do prazo prescricional (art. 111, III, do CP).
Esse também é o entendimento dos renomados autores ROGÉRIO SANCHES CUNHA e RONALDO BATISTA PINTO[iii] que consideram que o delito do art. 2º, caput, da Lei nº 12.850/2013 permanente. Confira:
“(...) Infração permanente, a sua consumação se protrai enquanto não cessada a permanência. Isso significa que o agente pode ser preso em flagrante delito enquanto não desfeita (ou abandonar) a associação (art. 303 do CPP)”.
A grande celeuma, acredita-se, seja determinar o momento exato em que a permanência foi cessada no delito de organização criminosa.
Na lavagem de bens, direitos e valores, na modalidade “ocultar”, também crime permanente, o crime protrai-se sua execução até que os objetos materiais do branqueamento se tronem conhecidos (Ação Penal 863/SP - STF).
No delito de sequestro, a permanência só cessa quando a vítima não se encontra mais em poder do sequestrador.
No tráfico de drogas na modalidade armazenar ou ter em depósito, enquanto a droga estiver sendo armazenada ou depositada pelo agente.
Mas em relação ao crime de organização criminosa, qual seria o marco interruptivo? A imposição da prisão flagrancial? A prisão preventiva ou temporária? O início do cumprimento da pena? O oferecimento da denúncia ou o recebimento dela? Várias são as possibilidades.
O início do cumprimento da pena é momento pós-processual, que pressupõe sentença penal condenatória com manifestação, no mínimo, em segunda instância, não sendo, portanto, momento ideal para o marco interruptivo da cessação da permanência, vez que o delito já deve ter sido considerado configurado e cessado para haver a condenação.
Bem, pode-se buscar fazer um paralelo bastante interessante com o antigo crime de Quadrilha ou Bando, substituído pelo delito de Associação Criminosa, eis que se trata de situação bastante semelhante[iv].
No antigo delito em comento, os Tribunais Superiores já se manifestaram diversas vezes que a permanência cessava com a denúncia, inclusive, com a possibilidade da configuração de um novo delito e, consequentemente, um novo processo sem que houvesse bis in idem. Vejamos os excertos dos julgados mais importantes sobre o tema:
Processo HC 78821 RJ, Orgão Julgador: Primeira Turma, Partes: JOSÉ PETRUS, JOÃO COSTA RIBEIRO FILHO, SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, Publicação: DJ 17-03-2000 PP-00002 EMENT VOL-01983-02 PP-00304, Julgamento: 4 de Maio de 1999, Relator: OCTAVIO GALLOTTI
Correto o acórdão impugnado, ao ter como cessada, com a denúncia, a permanência do delito de quadrilha, para o efeito de admitir (sem que se incorra, por isso, em bis in idem) a legitimidade, em tese, de nova acusação pela prática de crime daquele mesmo tipo.
Processo: RSE 200151070008737 RJ 2001.51.07.000873-7, Orgão Julgador: PRIMEIRA TURMA ESPECIALIZADA, Publicação: DJU - Data::24/01/2008 - Página::220, Julgamento: 12 de Dezembro de 2007, Relator: Desembargadora Federal MARIA HELENA CISNE
PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. REJEIÇÃO DA DENÚNCIAESTELIONATO CONTRA O INSS. CRIME PERMANENTE. CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO A PARTIR DO DIA EM QUE CESSOU A PERMANÊNCIA. PRESCRIÇÃO PELA PENA IDEAL OU EM PERSPECTIVA . IMPOSSIBILIDADE.
- O delito de estelionato praticado em face da Previdência Social, mediante a concessão fraudulenta de benefício previdenciário, com recebimento de prestações periódicas, não constitui delito instantâneo com resultados permanentes, mas sim crime permanente, pois seu momento consumativo prolonga-se no tempo em razão da persistência da vontade do agente em manter o INSS em erro, agindo de forma a renovar seguidamente a fraude que determina o pagamento do benefício indevido em cada mês. Precedentes no STJ.
Da mesma forma, a doutrina entende pela possibilidade para nova ação penal caso haja manutenção do estado ilícito após o oferecimento da nova denúncia quanto à associação criminosa, cujo raciocínio desta estamos aplicando aqui para fins de compreensão da temática. Confira o entendimento de Cleber Masson[v]:
“Associação criminosa e manutenção do estado ilícito após o início da ação penal: Se, após o oferecimento de denúncia pela prática do crime tipificado no art. 288 do Código Penal, os integrantes da associação criminosa vierem a praticar novos atos indicativos deste delito, deverá ser intentada outra ação penal. Com efeito, a associação criminosa, de natureza permanente, embora envolva uma série de atos, forma uma só unidade jurídica, ensejando a propositura de uma única ação penal. Se depois de oferecida a denúncia em razão da prática do delito, a societas sceleris tem continuidade pela prática de novos atos configuradores do crime, é cabível a promoção de nova ação penal, pois o raciocínio contrário implicaria patente teratologia jurídica, ao admitir-se que atos futuros cometidos pela associação criminosa sejam compreendidos em denúncia anterior. Não há falar, nesse caso, em dupla punição pelo mesmo fato (bis in idem), pois existe mais de um delito no plano fático”.
Apesar dessa exegese, aparentemente pacífica na jurisprudência e na doutrina, não se pode olvidar uma situação fática bastante corriqueira: caso determinada organização criminosa seja identificada, desmantelada por ação da Polícia ainda na fase pré-processual do inquérito, com a imposição de prisão flagrancial, preventiva (temporária) de seus membros em um dado contexto fático, mas antes do recebimento da denúncia os mesmos membros sejam novamente flagrados em nova organização para o cometimento de outros delitos, ainda sim subsiste o entendimento que somente a denúncia haveria o marco interruptivo para a configuração de um novo crime?
Se assim fosse, esse entendimento acabaria por privilegiar os criminosos já identificados, numa lógica que esbarra na proteção deficiente dos bens jurídicos, pois se teria um vácuo temporal e uma carta branca para praticar crimes nestes contextos até o recebimento da denúncia – que pode demorar muito das vezes. Ademais, em qualquer outro delito, um roubo, um furto, um homicídio, por exemplo, se praticam duas infrações penais da mesma espécie em contextos fáticos diferentes, há que se reconhecer o concurso material, não um único crime.
Por outro lado, sustentar que apenas o recebimento da denúncia produziria ou rompimento, desligamento ou desintegração do agente faccionado seria criar uma condição objetiva de persecução penal não prevista em nosso ordenamento jurídico.
Outrossim, essa condição sem previsão legal consistiria numa verdadeira afronta ao princípio da legalidade (art. 5º, inciso II, CF/88), pois constituiria novo obstáculo legal para nova investigação, em face do agente faccionado que está reiterando (ou até mesmo reincidindo tecnicamente na conduta, se condenado for com trânsito em julgado e voltar ou prosseguir na organização).
Adiante, essa perspectiva é tão fundamental porque traz reflexos importantes em sede da Lei de Execução Penal com punições administrativas e disciplinares, tratando de preso provisório ou definitivo faccionado, mormente com a discussão sobre a prisão em 2ª instância.
Além disso, haveria hipertrofia do Direito Penal, assim como proteção deficiente ou insuficiente ao criar este óbice para nova situação fática delineada, mesmo com atuação estatal infrutífera.
Pensar o contrário, data máxima venia, estar-se-ia criando dentro de um vácuo temporal, uma carta de alforria, ao agente faccionado que em contexto fático diverso renova sua integração na organização criminosa – já que sob a luz do pensamento supramencionado de que o agente poderia ser alvo de nova investigação/ação penal somente após a oferta da denúncia pelo crime de integrar organização criminosa (e até mesmo do recebimento da denúncia mais adiante) [que pode demorar, diga-se de passagem] não lhe acarretaria hipotética responsabilização neste vácuo, assim como haveria óbice do uso de instrumentos persecutórios nesse espaço temporal [diante de aparente bis in idem], o que seria inconcebível.
Retomando as análises, em situações normais, a prisão preventiva (ou até mesmo temporária ou prisão flagrancial) teria o condão de fazer cessar a atividade delitiva, aliás esse pode ser considerado um dos fundamentos da decretação da custódia cautelar, justamente para impedir a reiteração delitiva com vistas à garantia da ordem pública (art. 312, CPP).
No entanto, distante da realidade, na medida em que grande parte dos faccionados continuam a comandar seus liderados de dentro dos presídios, assim, pode perfeitamente haver continuidade da atividade delitiva mesmo com o agente estando preso preventivamente.
Tanto é verdade que esta possibilidade é até mesmo reconhecida pela legislação pátria, pois a suspeita de integração de organização criminosa é fundamento para a imposição do Regime Disciplinar Diferenciado (Art. 52, §2º, da Lei 7.210/84).
Em que pese, muito embora os tribunais em oportunidades pretéritas, com já demonstrado alhures, tenham se manifestado que a “denúncia” seria o marco interruptivo nessa espécie de crime, acredita-se que ao se encampar este entendimento seria mais preciso ter como marco o “recebimento da denúncia”, não seu mero oferecimento, isto porque somente com o recebimento dela é que se inicia a ação penal (cuja relação processual se dá com a citação válida), donde os limites processo-crime precisam estar bem delineados, a fim de garantir a ampla defesa e contraditório, assim como a âmbito de decisão que o magistrado está circunscrito.
Por outro lado, sem desconhecer a posição supra, não se pode desconsiderar que se houver o desmantelamento parcial ou total da organização criminosa pela atuação das forças policiais (em especial a Polícia Judiciária), mesmo antes do recebimento da denúncia, impende-se reconhecer a configuração de um novo delito, caso a facção se reorganize para o cometimento de novas infrações penais.
Destarte, em nosso entendimento, podem-se extrair duas conclusões do raciocínio esposado acima:
- Em situações em que a organização criminosa não foi desmantelada total ou parcialmente, o recebimento da denúncia, marco do início da ação penal, tem o condão de possibilitar a configuração de um novo crime de organização criminosa se houver manutenção das atividades ilícitas dos faccionados;
- Se por ação da polícia, a exemplo da prisão preventiva, prisão temporária, prisão flagrancial, indiciamento etc., ocorrer o desmantelamento total ou parcial da organização, ou, ainda, se por ato voluntário do agente houver o desligamento da facção, caso haja reiteração em outro contexto fático, independentemente da denúncia, impõe-se a configuração de um novo delito de organização criminosa, em concurso material de crimes (art. 69, CP), consubstanciado na cessação da permanência, assim como no princípio da proporcionalidade, na sua faceta de proibição de proteção deficiente.
Por fim, sem pretensão alguma e esgotar o assunto, até porque demasiadamente complexo, espera-se que com essas impressões iniciais se possa fomentar a discussão sobre tão relevante temática.
Notas
[i]GOMES, Luiz Flávio. Definição de crime organizado e a Convenção de Palermo. Disponível em: http://www.lfg.com.br 06 de maio de 2009.
[ii]STF. 2ª Turma. AC 4036 e 4039 Referendo-MC/DF, Rel. Min. Teori Zavascki, julgados em 25/11/2015. Info 809.
[iii]Crime Organizado. Comentários à nova lei sobre o Crime Organizado - Lei nº 12.850/2013. Salvador : Juspodivm, 2013, p. 18.
[iv] Crime permanente: O crime deste art. 288 é infração de natureza permanente (STF, RTJ 116/515; STJ, RHC 2.720, DJU 6.9.93, p. 18047, in RBCCr 4/180).
Sendo o crime de quadrilha permanente, cujo momento consumativo se protrai no tempo, o agente que sofreu condenação anterior em processo judicial diverso não pode ser condenado novamente pela prática do mesmo fato delituoso, sob pena de bis in idem (STF, RT749/573).
[v]Código Penal comentado / Cleber Masson. 2. ed. rev., atual. eampl. - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014. Pag 1084.
Referência Bibliográfica:
LEITÃO JÚNIOR, Joaquim. A Organização Criminosa como crime permanente no núcleo “integrar”¹ e a possibilidade do rompimento/desligamento de direito, fático, ficto e propriamente dito da conduta ser cessada e se dar por mais de uma vez em contextos fáticos diferentes: A renovação da integração do agente faccionado organizacional, com pluralidade de responsabilizações e investigações, sem “bis in idem”. Publicado em 18/05/2018. Disponível em: https://joaquimleitaojunior.jusbrasil.com.br/artigos/579995770/a-organizacao-criminosa-como-crime-permanente-no-nucleo-integrar-e-a-possibilidade-da-conduta-ser-cessada-e-se-dar-por-mais-de-uma-vez-em-contextos-faticos-diferentes. Acesso em 26 de maio de 2018.