3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS NORTEADORES DO DIREITO DE FAMÍLIA
O importante esclarecimento a ser feito neste capítulo é analisar os princípios constitucionais que regem o domínio do direito de família, com foco no melhor interesse da criança. O Direito de Família é o conjunto de normas que regem as relações familiares; sua existência no ordenamento jurídico reflete a necessidade de um aparato constitucional estruturado em parâmetros de ordem não apenas jurídica, mas também social e cultural; referimo-nos aos princípios constitucionais essenciais para a interpretação contextual das relações familiares.
Antes da Constituição de 1988, os princípios do Direito Familiar não detinham tanta força jurídica. Com a promulgação desta, seus efeitos passaram a ser efetivos e não apenas simbólicos. Atualmente, o Poder Judiciário julga conforme os princípios constitucionais, e a aplicação destes viabiliza a justiça defendida a partir de reflexões mais ponderadas e eficientes. A força normativa dos princípios que regem o Direito de Família possibilita que a família esteja amparada por uma justiça contextualizada, que garanta a valorização da família através de uma análise cultural e social.
Cada seara jurídica abarca um determinado grupo de princípios que se encontram consolidados nos chamados fundamentais, que se identificam como o da dignidade da pessoa humana e o da solidariedade. O Direito de Família apresenta seus princípios gerais: igualdade, liberdade, afetividade, convivência familiar e o melhor interesse da criança.
Diante da evolução jurídica, criam-se princípios segundo uma necessidade social, e a aplicação do Direito necessita dessas fontes. A refletir, os princípios constitucionais são considerados pertinentes entre eles, a presença afetiva, os vínculos sentimentais que caracterizam atualmente as relações familiares; o enfoque dado demonstrará a aplicação dos princípios fundamentais e gerais como essenciais na viabilização da justiça.
3.1. Dignidade da Pessoa Humana
A Constituição Federal de 1988, fundada no Estado Democrático de Direito, traz em seu bojo este princípio basilar, que respalda todo o ordenamento jurídico, reconhecendo que o Direito deve primordialmente tutelar a vida humana, considerando a sua dignidade. A amplitude semântica desse princípio o insere em todos os demais, refletindo o papel da dignidade na vida e na pessoa do ser humano, o que requer análise minuciosa, pois admite-se responsabilidade pela vida humana. O ser humano não é coisa, nem objeto; é potencial de vida, merecedor de todo respeito pela pessoa (personalidade) e pelo ser que é. Assim, a Convenção sobre os Direitos da Criança e do Adolescente de 1990 declara que a criança deve ser preparada para uma vida individual em sociedade, respeitada sua dignidade.
O Estatuto da Criança e do Adolescente de 1990 assegura “todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana” dessas pessoas em desenvolvimento (artigo 3º) e a absoluta prioridade dos direitos referentes às suas dignidades (artigos 4º, 15 e 18).
O Código Civil de 2002, cuja redação originária antecedeu a Constituição, não faz qualquer alusão expressa ao princípio; todavia, por força da primazia constitucional, este, como os demais princípios, determina o sentido fundamental das normas infraconstitucionais. O Direito deve tutelar a vida humana, qualificando sua vivência nos moldes da dignidade; o que denota desrespeito pela pessoa e pela forma com que ela vive, está em desarmonia com o princípio da dignidade da pessoa humana. Paulo Lôbo menciona:
“A dignidade da pessoa humana é o núcleo existencial que é essencialmente comum a todas as pessoas humanas, como membros iguais do gênero humano, impondo-se um dever geral derespeito, proteção e intocabilidade” (2009, p. 37).
No campo do Direito de Família, o afeto, que envolve respeito e valorização do ser humano, está diretamente relacionado com o princípio da dignidade da pessoa humana. Isso possibilita que as relações afetivas configurem um vínculo superior ao biológico, podendo este último não determinar um elo afetivo, embora haja a presença da consanguinidade entre os membros familiares.
3.2. Princípio da Solidariedade familiar
Ser solidário é uma questão de consciência moral e cidadã, envolvendo um compromisso com o outro, o que nos torna também responsáveis por ele. A solidariedade pode ser abstraída desde sentimentos de afeto até manifestações de cunho material. O fato de viver socialmente nos compromete com o outro, estabelecendo uma relação ética. No mundo jurídico, a solidariedade encontra sua imposição, embora devesse ser espontânea, gratuita, por valores comuns entre as pessoas.
A Constituição Federal de 1988 prevê em seu art. 3º, inciso I, o princípio da solidariedade, compreendendo um dever imposto à sociedade, ao Estado e à família (como entidade e na pessoa de cada membro) de proteção ao grupo familiar (art. 226), à criança e ao adolescente (artigo 227) e às pessoas idosas (artigo 230).
O princípio jurídico da solidariedade refletido no Direito de família busca a promoção da assistência mútua entre os membros familiares, considerando a importância de ser companheiro; de promover o auxílio, seja ele sentimental ou material. Paulo Lôbo aponta:
O Código Civil, entretanto, estabeleceu regras para as relações familiares que contrariam frontalmente o princípio constitucional da solidariedade. Exemplo frisante é a fixação de causas para a separação judicial fundadas na culpa doscônjuges (arts. 1572. e 1573), quando o direito e a sociedade valorizam cada vezmais a consideração objetiva da ruptura da vida em comum, que favorece o acordosolidário sobre as questões relevantes da convivência com os filhos, os alimentos e apartilha dos bens comuns. Outro exemplo é o da incompreensível do direito domarido de impugnar a paternidade do filho da mulher (art. 1601), em prejuízo daidentidade pessoal e social do filho e da integridade psíquica deste, notadamentequando já adolescente ou adulto, e em desconsideração do estado de filiação socioafetivo constituído. (2009 p. 41. – 42).
No contexto da solidariedade, o indivíduo supera seu egocentrismo para pensar no bem-estar do outro; deve existir responsabilidade e comprometimento familiar, social e estatal. E no que se refere à discussão do afeto, cabe salientar que ele justifica a solidariedade, bem como a preocupação psicológica dos membros da relação familiar, apesar de estar sendo utilizada pelos operadores do direito como algo imposto, um dever jurídico.
3.3. Princípio da Igualdade e direito à diferença
Discutir o tratamento discriminatório pelo qual passam homossexuais, deficientes, mulheres em certas situações, índios e negros é dar ensejo à busca de justificativas para um comportamento social que ainda não sobrevive sem esse traço de indiferença.
A busca pela igualdade entre homens e mulheres em direitos e obrigações, entre filhos e entidades familiares, está pautada numa ordem social e cultural para posteriormente existir no mundo jurídico. A Constituição de 1988, em seu artigo 5º, inciso I, artigo 226, parágrafo 5º, e o artigo 227 no seu parágrafo 6º, traz expressamente a garantia do princípio da igualdade como forma de impedir a desigualdade de direitos. A visão tradicional da família, com a mudança de paradigmas sociais e jurídicos, elevou o conceito familiar a outro nível, onde se respeita o outro nas suas diferenças, tendo como diretriz a identidade afetiva entre os membros familiares. As transformações no Direito de Família advindas da Carta de 1988 legitimaram o que antes era contrário à ordem jurídica e social vigente, determinaram novos laços de parentesco e promoveram uma reorganização familiar; garantindo a aplicação do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
No que tange à aplicabilidade deste princípio, Paulo Lôbo salienta:
O princípio da Igualdade, como os demais princípios, constitucionais ou gerais, nãoé de aplicabilidade absoluta, ou seja, admite limitações que não violem seu núcleoessencial. Assim, o filho havido por adoção é titular dos mesmos direitos dos filhoshavidos da relação de casamento, mas está, ao contrário dos demais, impedido decasar-se com os parentes consanguíneos de cuja família foi oriundo, ainda que setenha desligado dessa relação de parentesco - art. 1.626. do Código Civil. (2009 – p. 43. – 44).
Embora a Constituição tenha buscado a igualdade de direitos entre homens e mulheres, filhos e entidades familiares, ela também estabeleceu limitações para certas condutas. As consequências positivas dessas alterações normativas sobressaem essas limitações, buscando a realização da justiça.
3.4. Princípio da liberdade às relações de família
Com o advento da Constituição de 1988, a organização do núcleo familiar sofre mudanças significativas. O modelo matrimonial e patriarcal cede espaço para as famílias contemporâneas, que são formadas a partir do vínculo afetivo entre os membros familiares. Muitos direitos que antes não eram reconhecidos passaram a ser tutelados juridicamente. Paulo Lôbo comenta sobre esse aspecto.
O princípio da liberdade diz respeito ao livre poder de escolha ou autonomia deconstituição, realização e extinção de entidade familiar, sem imposição ou restriçõesexternas de parentes, da sociedade ou do legislador; à livre aquisição e administração do patrimônio familiar: ao livre planejamento familiar; à livre dosmodelos educacionais, dos valores culturais e religiosos; à livre formação dos filhos, desde que respeitadas suas dignidades como pessoas humanas; à liberdade de agir, assentada no respeito à integridade física, mental e moral (2009, p. 46).
A aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana no contexto do Direito de Família está intrinsecamente ligada ao princípio da igualdade. Este visa garantir a igualdade de direitos e a liberdade nas relações familiares. Ao longo do tempo, diversos direitos foram conquistados nesse âmbito, transformando o Direito de Família em Direito das Famílias, onde as entidades familiares passaram a exigir respeito tanto social quanto jurídico.
Essa evolução pode ser observada em marcos legislativos como o Estatuto da Mulher Casada de 1962 e a Lei do Divórcio de 1977. No entanto, foi com a Constituição Federal de 1988 que ocorreu um avanço significativo, pois possibilitou o reconhecimento das entidades familiares não matrimoniais e dos filhos ilegítimos. Essa Carta Constitucional abriu caminho para a formação de famílias com base em escolhas afetivas, o que foi de grande importância para as famílias que, até então, eram marginalizadas tanto social quanto juridicamente.
3.5. Princípio jurídico da Afetividade
Esse princípio está intimamente ligado ao Direito de Família e das Famílias, concentrando em seu núcleo o vínculo afetivo entre os familiares e estabelecendo um caráter de comunhão. Diante do contexto atual, as questões de ordem patrimonial e biológica perdem espaço para a discussão do valor afetivo nas relações familiares, atendo-se à qualidade do relacionamento enquanto duradouro. É importante lembrar que conviver apenas não determina a presença de laços afetivos; um membro pode conviver com o outro simplesmente por conveniências pessoais, profissionais ou patrimoniais. Paulo Lôbo comenta sobre o princípio da afetividade:
A afetividade, como princípio jurídico, não se confunde com o afeto, como fato psicológico ou anímico, porquanto pode ser presumida quando este falar narealidade das relações; assim, a afetividade é dever imposto aos pais em relação aosfilhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles, a aplicação desse princípio nesse caso deixa de existir com o falecimento de um dossujeitos ou com a perda do poder familiar (2009, p. 48).
O primeiro é algo imposto, não decorre de uma relação construída com base no amor, no respeito e na valorização do outro enquanto ser humano. O afeto é sinônimo de doação, de partilha com o outro, de compromisso afetivo; é como se houvesse a necessidade de proporcionar o bem-estar àquele que tanto se respeita e ama. Na família afetiva, existe uma espontaneidade de ações; não há obrigação em amar o outro, compreender o que ele está necessitando e proporcionar-lhe o amparo. O Princípio da Afetividade pode ser refletido nos seguintes artigos da Constituição de 1988, conforme Paulo Lôbo (2009, p. 48):
Encontram-se na Constituição fundamentos essenciais do princípio da afetividade, constitutivos dessa aguda evolução social da família brasileira, além dos já referidos:
a) todos os filhos são iguais, independentemente de sua origem (art. 227, § 6º);
b) aadoção, como escolha afetiva, alçou-se integralmente ao plano da igualdade dedireitos (art, 227, § § 5º e 6º);
c) a comunidade formada por qualquer dos pais e seusdescendentes, incluindo-se os adotivos, tem a mesma dignidade de família constitucionalmente protegida (art. 226. § 4º);
d) a convivência familiar (e não a origem biológica) é prioridade absoluta assegurada à criança e ao adolescente (art. 227, CF ).
Compreende-se que o Estado não se omitiu quanto à tutela jurisdicional do afeto, considerado um direito fundamental e amparado principalmente pelo princípio da Dignidade da Pessoa Humana. A proteção jurídica da afetividade implica um grande avanço no contexto familiar, tanto na solução de conflitos nas áreas civil, familiar e sucessões quanto no reconhecimento social, dada a sua importância.
3.6. Principio da Convivência familiar
Os vínculos familiares não precedem a constituição da família; eles surgem no dia a dia, formados através da convivência entre seus membros. Não há justificativa para um elo familiar sem a presença da afetividade, que se desenvolve na interação e na relação, seja ela equilibrada ou não. Uma família em seu convívio diário reflete comportamentos positivos e negativos; não se trata da família "ideal", mas sim da família contemporânea, que enfrenta desafios, mas que se sustenta por meio dos laços afetivos.
A valorização do afeto na relação familiar contribui para o bem-estar de seus membros, principalmente no aspecto psicológico, que está diretamente ligado à formação do caráter. Crianças e adolescentes são particularmente afetados pelo ambiente familiar, pois ainda estão em processo de desenvolvimento e são influenciados pela dinâmica familiar. Comportamentos agressivos na escola e na sociedade podem ser reflexos da convivência familiar, e a família tem a responsabilidade de promover um ambiente de respeito e solidariedade entre seus membros, conforme o princípio da Solidariedade.
O Estado também é responsável por proteger essa harmonia familiar, reconhecendo sua importância para o desenvolvimento social e cultural. O princípio da Convivência Familiar encontra previsão na Constituição Federal de 1988, como no artigo 5º, inciso XI, que estabelece que "a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem o consentimento do morador". É no lar que os laços afetivos se fortalecem, e o artigo 227 da Constituição Federal expressa esse princípio:
É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, aolazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e àconvivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
O artigo mencionado estabelece o necessário para que crianças e adolescentes vivam com dignidade (Princípio da Dignidade da Pessoa Humana) e delineia as responsabilidades na formação e na qualidade de vida deles.
A família, conforme hierarquia de poderes estabelecida pelo próprio texto do artigo, tem o dever de assegurar que crianças e adolescentes tenham seus direitos protegidos, o que reflete a função primordial da família na sociedade.
A proteção ao Convívio Familiar também é abordada no Estatuto da Criança e do Adolescente, no artigo 19, que afirma que "Toda criança ou adolescente tem direito de ser criado e educado no seio de sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária (...)", e na Convenção dos Direitos da Criança, no artigo 93, que menciona que "no caso dos pais separados, a criança tem direito de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança."
As relações familiares experimentadas no convívio do lar, independentemente do vínculo ser socioafetivo ou biológico, devem ser fundamentadas no elo da afetividade, promovendo o bem-estar de todos os seus membros.
3.7. Princípio do Melhor Interesse da Criança
Os pais, o Estado e a Sociedade têm a responsabilidade de zelar pelo bem-estar da criança e do adolescente, garantindo que todas as decisões que os envolvam estejam em conformidade com o melhor interesse deles. As crianças e adolescentes possuem prioridades na tutela do Estado, como estabelece o artigo 227 da Constituição Federal, que determina ser "dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente com absoluta prioridade" os direitos que menciona.
A Convenção Internacional sobre os Direitos da Criança, ratificada pelo Brasil desde 1990, declara em seu artigo 31 que todas as ações relativas aos menores devem considerar prioritariamente o interesse superior da criança. As disposições tanto do artigo da Constituição quanto as previstas pela Convenção fornecem respaldo jurídico para a ampla tutela dos interesses das crianças e adolescentes.
O Princípio do Melhor Interesse da Criança também encontra respaldo legal no Estatuto da Criança e do Adolescente, nos artigos 4º e 6º da Lei 8.069/1990.
O artigo 4º estabelece que "É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do Poder Público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária."
O artigo 6º dispõe que "Na interpretação desta lei, levar-se-ão em conta os fins sociais a que ela se dirige, as exigências do bem comum, os direitos e deveres individuais e coletivos, e a condição peculiar da criança e do adolescente como pessoas em desenvolvimento."
Portanto, a guarda compartilhada oferece a oportunidade de garantir o interesse superior da criança, protegendo-a e buscando um sistema jurídico capaz de promover a união entre pais e filhos. Este consenso e a verdadeira responsabilidade conjunta dos pais, sem distinção no Poder Familiar, atribuem tanto ao pai quanto à mãe a responsabilidade pelos interesses do menor.
Ana Maria Milano Silva explica:
Essa responsabilidade é proveniente do que é esperado pelos filhos: aquilo quedesejam vivenciar na pessoa dos pais, imagens sobre as quais irão espelhar-se vidaafora. A disputa entre casais, a chantagem, o jogo de sedução para conquistar o amorda criança não encontra guarida nesse modelo de guarda, porque a convergência desentimentos, a reciprocidade e a troca de entendimentos entre os pais, detentores da guarda compartilhada, afastam as posturas conflituosas, uma vez conscientizados deque o bem-estar dos filhos é o mais importante de tudo (2008, p. 103).
No Direito de Família, há várias situações em que os interesses da criança e do adolescente devem prevalecer sobre os demais em casos de conflito familiar. Esses interesses são tutelados como direitos para garantir sua efetividade. A consolidação desses direitos representa a garantia do respeito pelas futuras gerações.