I - A QUESTÃO DA VIGÊNCIA DOS TRATADOS
Na lição de Francisco Rezek (DIreito dos Tratados, pág. 385 a 387), a partir da publicação, passam os tratados a integrar o acervo normativo nacional, "habilitando-se ao cumprimento por particulares e governantes, e a garantia de vigência do Judiciário". Com fundamento nesse entendimento foi que o Supremo Tribunal Federal recusou o cumprimento de carta rogatória expedida pela República da Argentina, onde se pretendia que o governo do Brasil concedesse o exequatur à sentença proferida em medida cautelar, sob a alegação de que a Convenção sobre Cumprimento de Medidas Cautelares, celebrada pelo Brasil com os demais países do Mercosul, embora tenha sido ratificada, não estava ainda em vigor por faltar, internamente, a promulgação executiva (Carta Rogatória n. 8.279, da República da Argentina, de 04 de maio de 1998, DJ de 14 de maio de 1995, pág. 34).
Ratificado um acordo internacional, todos os demais Estados-partes que a ele aderiram passam a acreditar, com convicção, desde tal momento, que já podem se valer das disposições dele constantes, caso delas necessitem. Mas, naquele julgamento, o então ministro-presidente do STF preferiu deixar de dar cumprimento interno à referida Convenção, invocando a tese - que saiu, ao final, vencedora - de que todo compromisso internacional, para que haja vigência internamente, deve ser promulgado pelo chefe do Poder Executivo, pela via do decreto de execução.
No entendimento contrário de Valerio de Oliveira Mazzuoli (Curso de direito internacional público, 3ª edição, pág. 323), o Direito Internacional Público só necessita ser transformado em direito interno quando o texto constitucional do país assim estabelece. Se a Constituição silencia a respeito, os tribunais nacionais estão aptos a aplicar, imediatamente, os tratados celebrados, se eles forem autoaplicáveis, a partir da ratificação. Assim, seria supérflua a promulgação, em virtude da inexistência de mandamento constitucional regulador na matéria.
Dessa forma, a vigência de um tratado no plano interno, prescinde do decreto presidencial de promulgação. Se a Constituição de 1988 diz competir privativamente ao presidente da República sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, não se referindo aos tratados celebrados pelo Brasil. Assim, se a Constituição silenciou a respeito, é porque achou desnecessária a promulgação interna do compromisso internacional, que, tecnicamente, começou a vigorar no país - estando já em vigor no plano internacional - desde a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação, como ensinou Valerio Mazzuoli (obra citada, pág. 325).
Para Francisco Rezek (Direito dos Tratados, pág. 385 a 386), o decreto de promulgação é produto da praxe constitucional do Brasil, tão antiga desde os primeiros exercícios convencionais do Império. Cuida-se de um decreto, tão-somente, porque os atos do Chefe do Estado continuam ter esse nome, e por mais nenhum motivo.
Para Mirtô Fraga (O conflito entre tratado internacional e norma de direito interno, pág. 63), as Constituições brasileiras, quando se referem à promulgação de lei, fazem-no dando ao vocábulo sentido amplo, que, em alguns casos, não se completa com a sanção presidencial. Cita a autora o artigo 59, § 6º, da Carta revogada, onde se estabelecia que "nos casos do artigo 44, após a aprovação final, a lei será promulgada pelo presidente do Senado Federal", concluindo que, referindo-se o art. 44 a matéria de competência exclusiva do Congresso Nacional e não comportando sanção ou veto, é porque, em consequência, não se trata de lei em sentido estrito. A regra correspondente, na Constituição de 1988, é a do art. 66, § 7º: "Se a lei não for promulgada dentro de quarenta e oito horas pelo presidente da República, nos termos dos § 3º e § 5º, o presidente do Senado a promulgará, e, se este não o fizer em igual prazo, caberá ao vice-presidente do Senado fazê-lo."
Ensinou o Ministro Gilmar Mendes (Jurisdição Constitucional, 5ª edição, pág. 210) que, ao contrário do sistema adotado na Alemanha o Congresso Nacional aprova o tratado mediante a edição de decreto legislativo (CF, artigo 49, I), ato que dispensa a sanção ou promulgação por parte do Presidente da República. O Decreto Legislativo contém a aprovação do Congresso Nacional ao tratado e, simultaneamente, a autorização para que o Presidente da República o ratifique em nome da República Federativa do Brasil, como lecionou o Ministro Francisco Resek (Direito dos tratados, pág. 322). Esse ato não contém, todavia, uma ordem de execução do tratado no território nacional, uma vez que somente ao Presidente da República cabe decidir sobre sua ratificação.
Com a promulgação do tratado por meio de decreto do Chefe do Executivo, recebe aquele ato a ordem de execução, passando assim a ser aplicado de forma geral e obrigatória, como ainda lecionou o Ministro Francisco Rezek (obra citada, pág. 383). Concluiu o Ministro Gilmar Mendes (obra citada) ao dizer: "É dispensável, pois, qualquer esforço com vistas a conferir caráter preventivo ao controle abstrato de normas na hipótese". Esse modelo permite a propositura de de ação direta para aferição da constitucionalidade do decreto legislativo, possibilitando que a ratificação e, portanto, a recepção do tratado na ordem jurídica interna ainda sejam obstadas.
II - A QUESTÃO DA HIERARQUIA DOS TRATADOS PERANTE A ORDEM INTERNA
É possível assim, no modelo mencionado, ajuizar ação direta de inconstitucionalidade para aferição da constitucionalidade do decreto legislativo, possibilitando que a ratificação e, portanto, a recepção do tratado na ordem jurídica interna ainda seja obstadas.
O Brasil assume obrigações quando firma Tratados e Convenções Internacionais, e também Tratados e Convenções Internacionais sobre os Direitos Humanos, devidamente ratificados pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 49, I, da Constituição Federal, e, posteriormente, promulgados e publicados pelo Presidente da República. Na medida em que, ao ingressarem no ordenamento jurídico constitucional, nos termos do art. 5º, § 2º e §3º, não minimizam o conceito de soberania do Estado, devem, pois, sempre ser interpretados como as limitações impostas constitucionalmente ao próprio Estado. Vale repetir, o disposto contido no art. 5°, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal do Brasil, in verbis:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (grifamos);
§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo”) (grifamos).
O §2º, do art. 5º, da Constituição Federal do Brasil de 1988 determina que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O referido § 2º, do art. 5º, da CF, determina que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem direitos decorrentes dos Tratados e Convenções Internacionais.
No entendimento de Valerio de Oliveira Mazzuoli (Curso de direito internacional público, 3ª edição, pág. 359), os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado brasileiro se situam num nível hierárquico intermediário, estando abaixo da Constituição, mas acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior, uma vez que não se encontram em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais).
Para Hildebrando Accioly (Tratado de direito internacional público, volume I, pág. 547), “como compromissos assumidos pelo Estado em suas relações com outros Estados, eles (os tratados) devem ser colocados em plano superior ao das leis internas dos que os celebram. Assim, (...) eles revogam as leis anteriores, que lhes sejam contrárias; as leis posteriores não devem estar em contradição com as regras ou princípios por eles estabelecidos; e, finalmente, qualquer lei interna com eles relacionada deve ser interpretada, tanto quanto possível, de acordo com o direito convencional anterior.”
Por sua vez, o ministro Celso de Mello aceitou a tese da hierarquia constitucional dos tratados de direitos humanos somente para os instrumentos ratificados até a EC n. 45/2004, que acrescentou o parágrafo terceiro no artigo 5º da Constituição.
Os tratados internacionais têm superioridade hierárquica em relação às demais normas de estatura infraconstitucional, quer seja tal superioridade constitucional, como no caso dos tratados de direitos humanos, quer supralegal, como no caso dos demais tratados, chamados comuns. Será lícito pensar que a produção normativa estatal deve contar não-somente com limites formais (ou procedimentais), senão ainda com dois limites verticais materiais, quis sejam: a) a Constituição e os tratados dos direitos humanos alçados ao nível constitucional; e b) os tratados internacionais comuns de estatura supralegal.
Acentuou o ministro Gilmar Mendes, no voto já narrado:
Desde a promulgação da Constituição de 1988, surgiram diversas interpretações que consagraram um tratamento diferenciado aos tratados relativos a direitos humanos, em razão do disposto no § 2º, artigo 5º. A primeira vertente professa que os tratados de direitos humanos possuiriam status supraconstitucional. No direito comparado, Bidart Campos defende essa tese:
"Si para nuestro tema atendemos al derecho internacional De los derechos humanos (tratados, pactos, convenciones, etc., con un plexo global, o con normativa sobre un fragmento o parcialidad) decimos que en tal supuesto el derecho internacional contractual está por encima de la Constitución. Si lo que queremos es optimizar los derechos humanos, y si conciliarlo con tal propósito interpretamos que las vertientes del constitucionalismo moderno y del social se han enrolado - cada una en su situación histórica - en líneas de derecho interno inspiradas en un ideal análogo, que ahora se ve acompañado internacionalmente, nada tenemos que objetar (de lege ferenda) a la ubicación prioritaria del derecho internacional de los derechos humanos respecto de la Constitución. Es cosa que cada Estado ha de decir por sí, pero si esa decisión conduce a erigir a los tratados sobre derechos humanos en instancia prelatoria respecto de la Constitución, el principio de su supremacía - aun debilitado - no queda escarnecido en su télesis, porque es sabido que desde que lo plasmó el constitucionalismo clásico se ha enderezado - en común con todo el plexo de derechos y garantías - a resguardar a la persona humana en su convivencia política."
Entre nós, Celso de Albuquerque Mello é um exemplar defensor da preponderância dos tratados internacionais de direitos humanos em relação às normas constitucionais, que não teriam, no seu entender, poderes revogatórios em relação às normas internacionais. Em outros termos, nem mesmo emenda constitucional teria o condão de suprimir a normativa internacional subscrita pelo Estado em tema de direitos humanos.
No julgamento do RHC 79.785/RJ, voto do ministro Sepúlveda Pertence, deixou o Supremo Tribunal Federal consignado que é possível considerar os tratados internacional como documentos de caráter supralegal. Assim foi dito:
"Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição (...) e aquele que, em consequência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados."
Aprovado o tratado pelo Congresso, e sendo este ratificado pelo Presidente da Repúblicas, suas disposições normativas, com a publicação do texto, passam a ter plena vigência e eficácia internamente. E de tal fato decorre a vinculação do Estado no que atine à aplicação de suas normas, devendo cada um dos seus Poderes cumprir a parte que lhes cabe nesse processo; ao Legislativo cabe aprovar as leis necessárias, abstendo-se de votar as que lhe sejam contrárias; ao Executivo fica a tarefa de bem e fielmente regulamentá-las, fazendo todo o possível para o cumprimento de sua fiel execução e ao Judiciáiro incumbe o papel preponderante de aplicar os tratados internamente, bem como as leis que o regulamentam, afastando a aplicação de leis nacionais que lhe sejam contrárias, como explicou Mirtô Fraga (O conflito entre tratado internacional e normas de direito interno).
No julgamento do RHC 79.785/RJ, o Ministro Sepúlveda Pertence entendeu ser possível considerar os tratados de direitos humanos (e não outros...) como documentos de caráter supralegal. Mas a tese da supralidade dos tratados de direitos humanos ficou ainda mais clara no STF com voto-vista do Ministro Gilmar Mendes, na sessão plenária do dia 22 de novembro de 2006, no julgamento do RE 466.343 - 1 / SP, onde se discutia a questão da prisão civil por dívida nos contratos de alienação fiduciária em garantia (O Tribunal, neste caso em que foi Relator o Ministro Cezar Peluso, rechaçou expressamente esse tipo de coerção pessoal na alienação fiduciária em garantia, numa sessão histórica, em 22 de novembro de 2006).
No entendimento de Valerio Mazzuoli (Curso de Direito Internacional Público, 3ª edição, pág. 339 a 343), os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado brasileiro é que se situam num nivel hierarquico intermediário, estando abaixo da Constituição, mas acima da legislação infraconstitucional não podendo ser revogados por lei posterior (uma vez que não se encontram em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais). Quanto aos tratados de direitos humanos, entende Valério Mazzuoli que os mesmos ostentam o status de norma constitucional, independemente de seu eventual quorum qualificado de aprovação. A um resultado similar se pode chegar o princípio - hoje cada vez mais difundido na jurisprudência interna de outros países, e consagrado em sua plenitude pelas instâncias internacionais - da supremacia do Direito Internacional e da prevalência de suas normas em relação a toda normatividade interna - seja ela anterior ou posterior.
Ainda para Valerio Mazzuoli, atendido esse ponto de vista, os tratados internacionais têm superioridade constitucional, como no caso dos tratados de direitos humanos; quer supralegal, como no caso dos demais tratados, chamados de comuns - é lícito concluir que a produção normativa estatal deve contar não somente com limites formais (ou procedimentais), senão também com dois limites verticais materiais, quais sejam: a) a Constituição e os tratados de direitos humanos alçados ao nível constitucional; e b) os tratados internacionais comuns de estatura supralegal. Disse Valerio Mazzuoli (obra citada, pág. 340):
"Assim, a compatibilidade da produção normativa doméstica com o texto constitucional não mais garante à lei validade no plano do Direito Interno. Para que a validade (e consequentemente a eficácia) de uma lei seja garantida, deve ela ser compatível com a Constituição e com os tratados internacionais (de direitos humanos ou comuns) ratificados pelo Brasil. Em outras palavras, uma determinada lei interna poderá ser até considerada vigente por ter sido elaborada com respeito às normas do processo legislativo estabelecidas pela Constituição (que têm estatura constitucional) ou com os demais tratados dos quais a República Federativa do Brasil é parte (que têm status supralegal). Para a existência de vigência e concomitante validade das leis deverá ser respeitada uma dupla compatibilidade vertical material, ou seja, a compatibilidade da lei com a Constituição e os tratados de direitos humanos em vigor no país e com os demais instrumentos internacionais ratificados pelo Estado brasileiro".
Prosseguiu Valerio de Oliveira Mazzuoli (obra citada, pág. 341):
"Não se poderá confundir vigência com validade (e a consequente eficácia) das normas jurídicas, como fazia o modelo Kelseniano do ensino jurídico, devendo-se agora seguir a lição de Ferrajoli, que bem diferencia ambas as situações: uma lei vigente não é obrigatoriamente válida e, em última análise, eficaz. Doravante, para que uma norma seja eficaz e possa ser aplicada pelo juiz em caso concreto, deverá ela ser também anteriormente vigente. Em outras palavras, a vigência depende da validade. Por isso, não aceitamos os conceitos de validade e vigência de Tércio Ferraz Jr. pra quem norma válida é aquela que cumpriu o processo de formação ou de produção normativa, e vigente a que já foi publicada. O autor conceitua vigência como um "termo com o qual se demarca o tempo de validade de uma norma" ou, em outros outros termos, como "a norma válida (pertencente ao ordenamento) cuja autoridade pode ser considerada imunizada, sendo exigíveis os comportamentos prescritos", arrematando que uma norma "pode ser válida sem ser vigente, embora a norma vigente seja sempre válida (Introdução ao Estudo do Direito: técnica, decisão, dominação). Não concordamos (também com base em Ferrajoli) com essa construção segunda a qual uma norma "pode ser válida sem ser vigente", e de que "a norma vigente seja sempre válida". Para nós, são coisas idênticas (Luigi Ferrajoli, Derechos y garantias: a ley del más débil, pág. 21) é aquela elaborada pelo Parlamento de acordo com as regras do processo legislativo estabelecidas pela Constitução; lei válida é a lei vigente compativel com o texto constitucional e com os tratados de direitos humanos ou não ratificados pelo governo, ou seja, é a lei que tem sua autoridade respeitada e protegida contra qualquer ataque (porque compatível com a Constituição e com os tratados em vigor no país. Daí porque não havendo compatibilidade material com ambas as normas - a Constituição e os tratados é que a lei infraconstitucional em questão será vigente e válida (e, consequentemente, eficaz). Caso contrário, não passando a lei pelo exame de compatibilidade material vertical com os tratados, a mesma não terá qualquer validade (e tampouco, eficácia) no plano no Direito interno brasileiro, devendo ser rechaçada pelo juiz em caso concreto."
É o que Luiz Flávio Gomes (Estudo constitucional de direito e nova pirâmide jurídica, 2008, pág. 25 a 28)ensinou. Sendo assim, a inexistência de decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal em controle tanto concentrado quanto difuso de constitucionalidade (neste último caso, com a possibilidade de comunicação ao Senado Federal para que este, nos termos do artigo 52, inciso X, suspenda, no todo, ou em parte, os efeitos da lei declarada inconstitucional pelo STF) mantêm a vigência das leis no páis, as quais, contudo, não permanecerão válidas se incompatíveis com os tratados internacionais (de direitos humanos ou comuns) dos quais o Brasil é parte.
A equiparação entre tratado e Constituição, portanto, esbarraria já na própria competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal para exercer o controle da regularidade formal e do conteúdo material desses diplomas internacionais em face da ordem constitucional nacional.
De toda sorte, lanço as principais teses na matéria:
a)Hierarquia Infraconstitucional – Ordinária – 1977 a 2004 – defendida pelo Ministro Xavier de Albuquerque no RE 80.004 – SE;
b) Hierarquia Supraconstitucional – 1999 – defendida por Celso Duvivier de Albuquerque Mello;
c) Hierarquia Constitucional – 2008 – Teoria defendida pelo Ministro Celso de Mello no julgamento do RE 466.343 – 1/SP;
¨No presente domínio de proteção, não mais há pretensão de primazia do Direito Internacional ou do Direito Interno, como ocorria na polêmica clássica e superada entre monistas e dualistas. No presente contexto, a primazia é da norma mais favorável às vítimas que melhor as proteja, seja ela norma de Direito Internacional ou de Direito Interno.
Os tratados internacionais comuns ratificados pelo Estado brasileiro se situam num nível hierárquico intermediário, estando abaixo da Constituição, mas acima da legislação infraconstitucional, não podendo ser revogados por lei posterior, uma vez que não se encontram em situação de paridade normativa com as demais leis nacionais, como entendeu Hildebrando Accioly (Tratado de direito internacional público, volume I, pág. 547) que assim dizia: "Como compromissos assumidos pelo Estado em suas relações com outros Estados, eles (os tratados) devem ser colocados em plano superior ao das leis internas dos que os celebram.
Assim (...) eles revogam as leis anteriores, que lhes sejam contrárias, as leis posteriores não devem estar em contradição com as regras ou princípios por eles estabelecidos, e, finalmente, qualquer lei interna com eles relacionada deve ser interpretada, tanto quanto possivel, de acordo com o direito convencional anterior". Quanto aos tratados de direitos humanos, os mesmos ostentam o status de norma constitucional independentemente do seu eventual quorum qualificado de aprovação.