A regulação normativa da intervenção do poder concedente na concessionária como instrumento de segurança jurídica

1. Introdução

A intervenção do poder concedente na concessão é medida excepcional, que deve ser adotada como último recurso nos casos de constatação de inadequação dos serviços prestados pela concessionária, ou, de forma preventiva, caso se verifique que existe risco iminente de a adequação dos serviços ser comprometida. Também se admite a intervenção, nos termos do artigo 32 da Lei Geral de Concessões (Lei n. 8.987/95), nas hipóteses de descumprimento reiterado das normas legais, contratuais e regulamentares pertinentes.

Embora seja um remédio amargo para todas as partes envolvidas na concessão, com severos efeitos imediatos, a experiência tem demonstrado que essa medida drástica tem sido aplicada pelo poder concedente quando necessário, a exemplo do ocorrido recentemente na concessão dos serviços públicos de água e esgoto de Cuiabá-MT.

O problema que se apresenta é que a Lei Geral das Concessões trata do tema de forma superficial, passando ao largo da função de disciplinar as reais necessidades advindas em uma intervenção. Prova disso é a crise nas concessões do setor elétrico fez com que o Governo Federal editasse a Medida Provisória 577/2012, convertida na Lei n. 12.767/2012, que prevê regras mais realistas para os casos de intervenção das concessões desse setor específico.

Contudo, embora não consigamos identificar as razões que justificassem a criação de uma lei especial para disciplinara intervenção no setor de energia elétrica, uma vez que os problemas ali verificados são comuns a outras espécies de concessão, fato é que essas novas regras, por força do disposto no § 2° do art. 2° da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (DL 4.657/42), não revogaram a disciplina sobre intervenção contida na Lei Geral de Concessões, razão pela qual a incidência da Lei n. 12.767/2012 é restrita às concessões do setor elétrico.

Considerando o cenário atual, à luz da Lei Geral de Concessões, faremos uma análise das hipóteses em que a intervenção é cabível, passando pelo panorama das dificuldades verificadas no caso concreto da intervenção ocorrida na concessão dos serviços públicos de água e esgoto de Cuiabá-MT, para, ao final, propor algumas soluções que possam trazer maior previsibilidade e, por conseguinte, segurança jurídica e melhor análise de riscos para o caso de a intervenção ser medida indispensável, com ênfase na competência normativa das agências reguladoras.

2. Previsão legal da intervenção contida na Lei n. 8.987/95

As regras relativas à intervenção do poder concedente na concessão estão previstas nos artigos 32 usque34 da Lei Geral de Concessões, a seguir transcritos:

 “Art. 32. O poder concedente poderá intervir na concessão, com o fim de assegurar a adequação na prestação do serviço, bem como o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes.

        Parágrafo único. A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida.

        Art. 33. Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de trinta dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito de ampla defesa.

        § 1o Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo de seu direito à indenização.

        § 2o O procedimento administrativo a que se refere o caput deste artigo deverá ser concluído no prazo de até cento e oitenta dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção.

        Art. 34. Cessada a intervenção, se não for extinta a concessão, a administração do serviço será devolvida à concessionária, precedida de prestação de contas pelo interventor, que responderá pelos atos praticados durante a sua gestão.”

O art. 32 da Lei Geral de Concessões elenca os pressupostos exigidos para que a intervenção possa ocorrer, bem como descreve a forma e conteúdo mínimo com que este ato do poder concedente deve ser praticado.

Essa norma estabelece que a intervenção só se justifica em duas situações distintas: a) constatação de inadequação dos serviços públicos prestados, ou verificação de que tal fato se encontre na iminência de ocorrer; e b) descumprimento reiterado das normas regulamentares, contratuais e legais pertinentes.

Nos termos do § 1° do art. 6° da Lei n. 8.987/95, serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. Portanto, o descumprimento desses deveres, considerados os parâmetros contratuais, pode ensejar a intervenção.

No que tange ao cumprimento das normas regulamentares, contratuais e legais, frisa-se que tais hipóteses só justificariam a intervenção nos casos de inobservância reiterada, pois a intervenção deve ser utilizada com os olhos voltados ao princípio da proporcionalidade, não sendo razoável que descumprimentos eventuais das regras pertinentes à concessão possam ensejar essa medida extrema, até porque existem outras formas de compelir a concessionária ao cumprimento de seus deveres, destacando-se nesse ponto as medidas sancionatórias.

O parágrafo único do art. 32 da Lei n. 8.987/95, por sua vez, estabelece que a intervenção deve se dar por decreto do poder concedente, cujo conteúdo deve indicar o interventor, o prazo da intervenção, os limites e objetivos.

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Nesse ponto começam a surgir maiores dúvidas de ordem pragmática.

No que toca à nomeação do interventor, está o poder concedente limitado a indicação de uma única pessoa ou é possível montar uma equipe para assumir a gestão da concessionária? Quem deve remunerar o interventor, o poder concedente ou a concessionária?

Os objetivos da intervenção devem ser delineados de acordo com os fundamentos que justificaram essa medida, contudo, quando o tema são os limites da intervenção, ingressamos em um campo minado, em que a falta de previsão legal pode resultar numa miríade de conflitos entre o poder concedente e a concessionária.

O art. 33 da Lei Geral de Concessões trata do procedimento administrativo, o prazo para sua conclusão e os efeitos do reconhecimento de nulidade da intervenção.

Vale frisar aqui que o exercício da ampla defesa e contraditório no processo administrativo é garantia constitucional, todavia, a Lei Geral das Concessões não traz nenhum detalhe de como esse procedimento deve ser realizado, o que indica a necessidade de utilização de algum procedimento previamente estabelecido em lei, contrato ou norma regulamentar.

É de se indagar ainda, considerando que o procedimento pode resultar na extinção da concessão, se é admissível cumular esse procedimento administrativo de verificação dos pressupostos da intervenção com o procedimento apto a autorizar a declaração de caducidade do contrato.

Quanto ao prazo da intervenção, existe razoável clareza na norma, pois caso a intervenção tenha sido fundamentada na existência de situação de emergência, deve-se somar os 30 (trinta) dias previstos para início do procedimento administrativo com os 180 (cento e oitenta) dias para o encerramento desse procedimento, razão pela qual, nos termos da Lei Geral de Concessões, o prazo da intervenção, em tese, não deve ultrapassar 210 (duzentos e dez) dias.

Contudo, outras questões relativas ao prazo do procedimento devem ser consideradas, pois é de se indagar se seria possível prever sua dilação para os casos em que restasse demonstrado que o descumprimento do lapso temporal previsto se deu em razão da conduta procrastinatória da concessionária.

Além disso, como ficaria a hipótese em que restar demonstrada a necessidade de perícia complexa para apuração dos fatos. Isso não justificaria a prorrogação desse prazo? Nesse caso, observa-se que, por um lado, o indeferimento da perícia poderia ensejar a nulidade do procedimento por cerceamento de defesa, e, por outro, poderia resultar na extinção da intervenção pelo decurso do prazo de 180 (cento e oitenta) dias.

O art. 34 da Lei Geral de Concessões trata dos modos de término da intervenção.

Como se observa, a Lei n. 8.987/95 fornece apenas os limites mínimos a serem observados no caso de intervenção, razão pela qual se constata a existência de campo fértil para que as agências de regulação, no âmbito de suas competências normativas, possam disciplinar de forma mais detalhada a matéria da intervenção, propiciando, assim, maior segurança jurídica às partes envolvidas na concessão.

3. ANÁLISE DO CASO DE INTEVENÇÃO DO PODER CONCEDENTE NA CONCESSÃO DE ÁGUA E ESGOTO DE CUIABÁ-MT

Recentemente a concessão dos serviços públicos de água e esgoto de Cuiabá-MT foi objeto de intervenção, originando desse fato a constatação prática inequívoca da insegurança jurídica advinda da forma como essa questão é tratada na Lei Geral de Concessões.

No caso concreto em análise, a intervenção foi fundamentada na necessidade de garantia da adequação dos serviços prestados, uma vez que auditorias externas haviam apontado a incapacidade da concessionária de captar recursos financeiros no mercado para realizar os investimentos contratualmente previstos, existindo indícios de que estaria enfrentando dificuldades, inclusive, de custear a manutenção dos sistemas de água e esgoto da cidade.

Além disso, a concessionária vinha descumprindo reiteradamente seus deveres previstos em normas regulamentares, contratuais e legais, pois os relatórios da agência reguladora demonstrava o não atingimento de vários indicadores importantes, dentre os quais se encontravam aqueles relacionados à qualidade da água, índices de reservação e de perdas.

Também motivou a intervenção o fato de a concessionária se recursar a entregar documentos relativos à contratação de empresa do grupo ao qual pertencia (contrato de EPC - Engineering, ProcurementandConstruction), bem como a recusa em apresentar documentos contábeis e de comprovação dos serviços prestados pela empresa contratada.

O que torna esse caso ainda mais peculiar, é que houve resistência por parte da concessionária, que sempre demonstrou seu interesse em manter a concessão.

Vale mencionar que os controladores da concessionária impetraram mandado de segurança com o objetivo de reaverem a concessão, contudo, não foi deferida a liminar e essa ação foi extinta, sem resolução do mérito.

Nesse cenário litigioso, a falta de previsão mais detalhada na Lei Geral de Concessões, no que se refere à intervenção, bem como a ausência de quaisquer outras previsões de nível hierárquico inferior, transformou o trabalho que já era indesejado e árduo em um verdadeiro tatear no escuro, onde, na falta de visão clara, buscou-se ampliar os demais sentidos com o intuito de se evitar nulidades, minimizar riscos garantir o atingimento dos objetivos da intervenção, sempre temendo que um tropeço em algum obstáculo pudesse colocar tudo a perder.

O primeiro ponto de insegurança foi a forma com a intervenção agiria na concessão. Optou-se por uma intervenção quase que absoluta, afastando-se os diretores da concessionária, que foram substituídos pelo interventor, o qual, apenas em determinados casos específicos, submetia suas decisões à aprovação do conselho administrativo da companhia.

Outra dificuldade constatada na intervenção foi o acesso aos softwares de gestão da empresa. Como a concessionária era integrante de uma holding, todas as licenças dos programas de gestão eram contratadas e posteriormente repassadas pela controladora do grupo à concessionária, o que impedia o acesso aos sistemas de gestão e backups necessários à análise de arquivos.

A inexistência de regras específicas sobre essa questão dos softwares dificultou os trabalhos do interventor no levantamento de informações, o que não foi resolvido nem mesmo com o ajuizamento de ação judicial, na qual foi deferida liminar. Os arquivos simplesmente não foram entregues.

Embora essa questão de acesso aos sistemas de informática não tenha chegado a maiores extremos, imagine a situação em que, após a intervenção, o poder concedente não consiga obter acesso, por exemplo, ao cadastros de clientes. Cremos que tais situações podem ser evitadas se existirem regras exigindo o envio mensal de cópia atualizada desses arquivos para guarda na agência reguladora ou junto ao poder concedente.

A ausência de regramento específico também gerou celeumas relativas à legitimação extraordinária dos sócios da concessionária para responderem pelos procedimentos sancionatórios preexistentes à intervenção. Alegava-se que caberia ao interventor, como responsável pela concessão, apresentar defesa nesses procedimentos, até porque os sócios não teriam acesso aos documentos necessários para comprovarem suas alegações. Em razão desse impasse, a agência reguladora entendeu por bem suspender esses procedimentos até o encerramento da intervenção.

A falta de previsão legal levou o poder concedente a adotar as regras municipais existentes para o processo administrativo disciplinar como parâmetro para o procedimento administrativo exigido pela Lei Geral de Concessões.

Na prática, foram verificadas várias dificuldades para se cumprir o prazo de 180 (cento e oitenta) dias, o qual só pode ser fielmente observado em razão do indeferimento da produção da prova pericial, que naquele caso mostrou-se desnecessária, e porque, de certa forma, houve colaboração e muita lealdade processual das partes envolvidas no que se refere às notificações e datas previstas para oitiva de testemunhas.

Ao final do procedimento administrativo, embora tenham sido confirmados os pressupostos ensejadores a intervenção e constatadas causas que resultariam na caducidade do contrato, destacando-se o descumprimento de metas e a incapacidade financeira da empresa, foi recomendado ao poder concedente, em homenagem ao princípio da continuidade da concessão, que fosse firmado termo aditivo ao contrato de concessão, no qual estava previsto a alteração do controle acionário da empresa, que foi assumido pelo grupo de credores, tendo sido garantido ainda os investimentos necessários para assegurar a adequação dos serviços públicos prestados, tendo-se encerrado a intervenção com a retomada da concessão pelos novos controladores da empresa.

Todos esses fatos ocorridos no caso concreto narrado evidenciam a necessidade de maior detalhamento, por parte da lei, do contrato ou de regulamento das regras atinentes à intervenção.

Vale frisar que se a intervenção é sempre indesejada, isso se agrava ainda mais pela falta de previsão normativa de como tal procedimento deve ser conduzido, sendo que as agências reguladoras podem desempenhar papel importante nesse contexto, criando regras aptas a garantir maior segurança jurídica a todas as partes envolvidas na intervenção.

4. REGULAÇÃO NORMATIVA DA INTERVENÇÃO PELAS AGÊNCIAS DE REGULAÇÃO

A alteração da Lei n. 8.987/95 para criar melhores condições de aplicação do instituto da intervenção, a exemplo do ocorrido no setor elétrico (Lei n. 12.767/2012), seria a melhor solução para mitigar as incertezas existentes sobre esse instituto, contudo, conforme pontua Maurício Portugal Ribeiro[1], como os contratos vigentes de concessão estão albergados pelo instituto do ato jurídico perfeito, a alteração da Lei Geral de Concessões resultaria em questionamentos sobre a aplicação de novas regras para os contratos firmados antes da sua vigência.

É possível que essas disciplinas sobre a intervenção sejam previstas nos contratos de concessão, contudo, não é comum que isso ocorra, uma vez que, via de regra, esses contratos contemplam apenas meras repetições do texto contido na Lei n. 8.987/95.

Também se poderia cogitar a hipótese de alteração unilateral dos contratos vigentes para incluir regramentos mais claros sobre o instituto da intervenção, pois, em princípio, isso não resultaria em alteração econômica do contrato. Contudo, tal prática poderia resultar na alegação, por parte das concessionárias, de que teria ocorrido aumento do risco da concessão, ensejando, assim, pedido de reequilíbrio para aumentar a remuneração dos serviços prestados[2].

Nesse quadro apresentado, observados os âmbitos de suas competências normativas, as agências reguladoras, desde que observado o regramento de hierarquia superior, podem e devem normatizar o instituto da intervenção com o objetivo de conferir maior segurança jurídica às partes envolvidas na concessão.

Diante das disposições meramente norteadoras da Lei Geral de Concessões a respeito da intervenção, mostra-se extremamente salutar que as agências reguladoras, no uso do seu poder normativo, criem normas voltadas a explicitar, de forma detalhada e exemplificativa, os casos em que a intervenção seria cabível, estabelecendo, inclusive, os pressupostos para que a intervenção seja aplicada como medida preventiva.

Também seria de bom alvitre a regulação para detalhar os limites absolutos e relativos da intervenção, esclarecendo o que pode e o que não pode ser feito no período de intervenção.

Acreditamos ainda que inexistem óbices para que o procedimento administrativo específico da intervenção venha a ser regulado pelas agências de regulação, desde que, por óbvio, estejam previstos os pressupostos mínimos exigidos pela ordem constitucional e legal vigente.

Em suma, verifica-se que o arcabouço normativo existente, somado ao fato de que não é praxe incluir de forma esmiuçada o tema da intervenção no objeto dos contratos de concessão de serviços públicos, evidencia a existência de campo fértil para que as agências de regulação exerçam sua função normativa com a finalidade dar maior previsibilidade a essas situações, reduzindo-se os riscos do negócio e eventuais demandas judiciais ou arbitrais para questionar a intervenção, o que resultaria em maior segurança jurídica às partes envolvidas na concessão.

5. CONCLUSÃO

A prática verificada nos casos concretos de intervenção do poder concedente na concessionária expõe a ausência de previsão legal apta à solução dos problemas reais vivenciados nessas situações, o que leva à adoção de medidas amparadas exclusivamente em princípios gerais do direito, fato que pode resultar em inúmeras demandas judiciais ou arbitrais, podendo comprometer, inclusive, a finalidade da intervenção ou resultar no seu prolongamento desnecessário.

O fato de a intervenção ser indesejada não significa que ela não possa vir a ser necessária e, caso seja, quanto melhor essa matéria for normatizada, maiores as chances de defesa para as concessionárias e de obtenção do sucesso para o objetivo ao qual esse instituto se destina.

Por essas razões, mostra-se necessário estimular o debate sobre normatização da intervenção pelas agências de regulação, com o intuito de demonstrar a importância do exercício do poder normativo como forma de garantir maior segurança jurídica às partes envolvidas nessa relação.

BIBLIOGRAFIA

[1]Alteração nas regras relativas à intervenção nas concessões no setor elétrico.

[2]Idem.