1. LICITAÇÕES PÚBLICAS NO BRASIL
O procedimento administrativo que antecede contratos administrativos evolução legislativa na matéria de Licitação no Brasil, que ocorreu no final do século passado, e concentra a exposição no tocante à mudança da denominação do instituto e das alterações da regulamentação.
O instituto procedimental que antecede contratos administrativos, delimitados na lei, nem sempre foi denominado Licitação. O Brasil adotava o instituto concorrência pública, que foi regulamentada pelo Código de Contabilidade Pública da União, de 1922.[1]
O instituto da concorrência pública, conforme indica Cretella atuava:
O processo geral e impessoal, empregado pela Administração para selecionar, entre várias propostas, apresentadas por particulares que pretendem oferecer serviços ou bens ao Estado, a que mais atende ao interesse da coletividade.[2]{C}
Para o jurista os institutos da concorrência pública e Licitação coadunam, portanto, compartilham da mesma natureza jurídica, vez que embora Licitação fosse habitual aos procedimentos de direito privado, naquele momento era preenchido por elementos de direito público.
Vale destacar que o referido procedimento previsto no Código de Contabilidade Pública da União de 1922, denominado de concorrência pública, não regulamentava o procedimento que antecedia o contrato administrativo da Administração Pública indireta.[3]
O autor, ainda, sobre a definição do procedimento que antecede o contrato administrativo, estabelece diferenças entre Licitação pública e privada.
Cretella indica que a Licitação Pública é instaurada pelo ocupante de cargo público, que deverá se ater às regras disponíveis ao seu cargo. Ainda, que não pode desta forma, dispor com discricionariedade o ato administrativo no processo licitatório, ao contrário da Licitação privada, que há maior liberdade:
Se o instituidor do procedimento licitatório é o particular, a licitação se inclui no campo do Direito Privado, se o instituidor do procedimento é o Estado, a licitação é pública. Assim a licitação classifica-se em licitação privada e licitação pública, ambos procedimentos preliminares, o primeiro dependente da vontade do dominus, o segundo sujeito às leis do Estado, as quais disciplinam o instituto, colocando-o fora da alçada da volutas do administrador, mas dentro do campo da competência deste.{C}[4]
Em 26.02.1967 passou a vigorar o Decreto-Lei n° 200, que estabeleceu novos princípios para o procedimento que antecedia contratos administrativos. Tal legislação retificou a denominação do procedimento de concorrência pública à Licitação Pública.
Caracterizou, neste momento, a apropriação de instituto privado pela Administração Pública.
Vale destacar que além da apropriação da denominação do instituto privado, considerou, na legislação, necessidade do processo licitatório anteceder os contratos da Administração Pública indireta, diferente da concorrência pública, que dispensava o referido procedimento nos contratos da Administração Pública indireta.
Hoje o processo administrativo que antecede os contratos da Administração Pública é regulamentado pela Constituição Federal de 1988 e Leis gerais de Licitação. As referidas normas estabelecem as modalidades específicas para situações diferentes.
A Licitação Pública é mecanismo de garantia ao interesse público e da moralidade administrativa, que deve estimular a participação dos cidadãos na Administração Pública, bem como na prestação de serviços e na fiscalização dos contratos administrativos.
Vale destacar que embora a Licitação seja um importante instituto jurídico que visa proteger o interesse público, carece ainda da participação da sociedade, no exercício da cidadania para fiscalizar a Administração Pública. Insta salientar que os entes federativos possuem meios precários para garantir a publicidade dos procedimentos licitatórios que impossibilitam a participação dos cidadãos.
De todo modo o estudo demonstra que a aplicação da desconsideração da personalidade jurídica na extensão das sanções administrativas pode fomentar a importância da Licitação, como meio de proteção ao interesse público.
1.1. DEFINIÇÃO DE LICITAÇÃO PÚBLICA
A Licitação Pública está prevista no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988. O dispositivo expressa a aplicação do procedimento em determinados contratos administrativos, bem como aqueles que tratam de obras, serviços, alienação e compras.
A doutrina majoritária define a Licitação Pública como procedimento administrativo que antecipa os contratos administrativos referentes aos contratos expressos no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988.
O Jurista Marçal Justem Filho define a Licitação Pública e indica dois objetivos do procedimento licitatório e, da mesma forma, um princípio norteador do procedimento.
De acordo com o referido jurista, a contratação mais vantajosa e a promoção do desenvolvimento sustentável são os objetivos principais da Licitação, vez que promove a competição de preços nas interessadas e, consequentemente, diminuição dos gastos públicos, e, conjuntamente a eficácia dos princípios da sustentabilidade respectivamente.[5]{C}
Na mesma linha entende Celso Antonio Bandeira de Melo, afirmando que o procedimento administrativo é usado pela Administração Pública para desenvolver determinados atos administrativos que constituíram contratos de alienação, aquisição de bens, locação de bens, realização de obras ou serviços entre entidades particulares e a administração pública. Desta forma é um procedimento que antecede a contratação, devendo previamente estipular as condições de participação, e, convocar empresas interessadas em participar de certame licitatório. Conforme leciona o jurista:
Pode se conceituar licitação da seguinte maneira: é o procedimento administrativo pelo qual uma pessoa governamental, pretendendo alienar, adquirir ou locar bens, realizar obras ou serviços, outorgar concessões, permissões de obra, serviço ou de uso exclusivo de bem público, segundo condições por ela estipuladas previamente, convoca interessados na apresentação de propostas, a fim de selecionar a que se revele mais conveniente em função de parâmetros antecipadamente estabelecidos e divulgados.{C}[6]
Mello indica que a licitação tem duplo objetivo que demonstra a finalidade do procedimento, sendo a possibilidade de a administração pública realizar o negócio jurídico (contrato) mais vantajoso em decorrência da concorrência do mercado, e, a garantia às entidades privadas a disputa para realizar contrato com a administração pública.[7]
Mediante tais objetivos o referido autor expõe três exigências públicas impostergáveis, no procedimento de licitação, sendo elas a proteção aos interesses públicos e recursos governamentais, respeito aos princípios da isonomia e impessoalidade e pela obediência aos reclamos de probidade administrativa. {C}[8]
Para a jurista Maria Sylvia Zanella Di Pietro a licitação tem como pressuposto a competição entre as entidades particulares que, desta forma, fomenta a proposta mais vantajosa, desenvolvimento econômico e o fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Para a jurista o procedimento licitatório se desenvolve na qualidade de fator de eficiência e moralidade. Desta forma a jurista ensina que:
Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a administração pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse, inclusive o da promoção do desenvolvimento econômico sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços sustentável e fortalecimento de cadeias produtivas de bens e serviços domésticos. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculados para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados a atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios jurídicos administrativos. Tem como pressuposto a competição.{C}[9]
Vale destacar no excerto acima, retirado da obra da jurista Di Pietro, que o procedimento licitatório além de promover a diminuição de custos, mediante proposta mais vantajosa, atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios jurídicos, e desta forma lhe atribui a função impulsionadora da efetividade às normas constitucionais – princípios e regras.
Em diapasão com os autores anteriores, Di Pietro entende que as duas finalidades da licitação são a obtenção do contrato mais vantajoso e resguardo dos direitos de possíveis contratados. A referida autora declara que além das finalidades supramencionadas, pode ser atribuída à finalidade da licitação a promoção do desenvolvimento nacional sustentável.[10]
Salienta assim que a Licitação Pública é um importante instrumento na garantia da moralidade administrativa, no interesse público, que promove a disputa de mercado na proteção dos bens públicos.
Igualmente a Licitação Pública fomenta função social da empresa. Isto porque os requisitos para participar de processo licitatório, previstos nos artigos 28 a 31 da Lei 8.666/1993, bem como a regularidade fiscal (certidão negativa de débito com da fazenda Municipal, Estadual e Federal), trabalhista (certidão negativa de débitos trabalhista) e certidão negativa de falência, obrigam as interessadas adimplir com as obrigações estipuladas.
1.2 REGIMES LICITATÓRIOS
A principal fonte quanto ao procedimento está expressa na Constituição Federal de 1988, no artigo 37, inciso XXI. A norma constitucional determina a necessidade do processo licitatório para que haja o contrato administrativo. Da mesma forma, na Constituição Federal, expressa o artigo 175, que trata das outorgas de concessões e de permissões, necessidade do procedimento licitatório.
A Licitação Pública tem três regimes licitatórios, e estão previstos nas leis 8.666/93, 10.520/2002 e 12.426/2011.
O teórico Marçal aponta três aspectos procedimentais das modalidades licitatória expressas na Lei 8666/93, bem como a realização presencial da licitação, julgamento da idoneidade dos licitantes anterior a abertura das propostas e a impossibilidade da mudança da proposta no curso do procedimento[11].
A lei geral de licitação (8.666/1993) é a regra geral para o processo de licitação, e estabelece em seu artigo 22 as cincos modalidades de licitação, sendo elas a concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão.
Vale lembrar, também que o pregão, procedimento licitatório, está previsto na Lei 12.426/2011. A título de exemplo o pregão ocorre como se fosse um leilão invertido, sendo que o vencedor do certame é consagrado com a proposta menos onerosa. O procedimento foi regulamentado, também, pelo decreto 5.450/2005. O regulamento possibilita que o procedimento ocorra por meio eletrônico através de sistemas como o Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG, que intermedia as licitantes da Administração Pública no certame licitatório. O sistema auxilia, promovendo a transparência e garantia dos direitos dos participantes.
Mais recentemente foi regulamentado o Regime Diferenciado de Contratação (RDC), que está previsto na lei 12.426/2011. Tal lei relativiza o princípio da isonomia e estabelece diferenças para empresas de pequeno porte, com a finalidade de garantir a participação de todos.
1.3 PRINCÍPIOS DA LICITA ÇÃO PÚBLICA
A Lei 8666/93 expressa no artigo 3° que a licitação destina-se a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, impessoalidade, probidade administrativa, igualdade, publicidade, da moralidade, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhe são correlatos.
Para o jurista Marçal Justem Filho, os princípios norteiam os atos convocatórios e os decisórios no procedimento licitatório. Para o jurista há diversos princípios, e os fundamentais são o da vantajosidade, isonomia e desenvolvimento sustentável. Ademais o referido autor indica que o processo licitatório está submetido para diversos princípios que estão expresso na Constituição Federal de 1988, conforme excerto:
O ato convocatório da licitação e todos os atos decisórios decorrentes se subordinam a diversos princípios, os fundamentais são a vantajosidade, a isonomia e o desenvolvimento nacional sustentável, já referidos acima. Mas, ademais deles, há diversos outros princípios que norteiam a atividade licitatória.[12]{C}
Para Celso Antonio Bandeira Melo a licitação será processada e julgada na conformidade dos seguintes princípios: legalidade, da impessoalidade, da moralidade, igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo. Para Mello os princípios licitatórios estão previstos nos artigos 3° e 4° da Lei 8.666 de 1993.[13]{C}
Os princípios expressos na Lei Geral de Licitação são norteadores das regras que regulamentam a licitação. O trabalho adotara o rol de princípio licitatório exposto pelo Celso Antonio Bandeira de Mello, e, desdobrará sobre os princípios mediante autores diferentes.
1.3.1 PRINCÍPIO DA IMPESSOALIDADE
O princípio da impessoalidade é o mandamento normativo que determina a eliminação do subjetivismo na escolha da entidade participante. Para esse princípio os atos administrativos que em detrimento de elementos subjetivos privilegiasse determinada entidade são inexistentes. A impessoalidade orienta o procedimento licitatório, promovendo o cumprimento dos atos através dos critérios objetivos, conforme indica Marçal:
A impessoalidade é a emanação da isonomia, da vinculação à lei e ao ato convocatório e da moralidade. Indica vedação a distinção fundadas em caracteres pessoais e concretas (que sejam relevantes para os fins da licitação). Exclui o subjetivismo do agente administrativo. A decisão será impessoal quando derivar racionalmente de fatores alheios à vontade subjetiva do julgador. A impessoalidade conduz a uma decisão que se pauta em critérios objetivos. Ou seja, ela deve independer da identidade de quem julga. {C}[14]
Em diapasão, Di Pietro indica que há uma ligação entre o princípio da isonomia e do julgamento objetivo com o princípio da impessoalidade. Desta forma, para a jurista, todos aqueles que tiverem interesse em participar de um certame licitatório deverá ser tratado igualmente aos outros interessados. Outrossim a administração pública que promover Licitação deverá seguir os critérios objetivos expressos em edital ou na lei regulamentadora.[15]
Na mesma linha, Celso Antonio Bandeira de Melo, afirma que deve ser eliminado qualquer tipo de favoritismo entre os participantes, ou, qualquer forma de discriminação entre os participantes do certame licitatório.[16]
Considerando a doutrina administrativista, o princípio da impessoalidade, nos processos licitatórios, impede a ocorrência de atos administrativos com elementos subjetivos que se exteriorizam com a finalidade de beneficiar determinado participante de certame licitatório. Tais influências externas causam o desequilíbrio no certame licitatório e, consequentemente, desvirtua a finalidade do procedimento administrativo.
1.3.2 PRINCÍPIO DA IGUALDADE
O princípio da igualdade que está previsto na Constituição Federal de 1988, no artigo 37, XXI e no §1° do artigo 3° da Lei 8.666/1993, e determina o tratamento isonômico com aqueles que estão participando do certame licitatório e, da mesma forma, que os procedimentos licitatórios não ensejem obstáculos para aqueles que desejam participar do certame. Não à toa é previsto no § 1° do artigo 3° da Lei 8.666/1993 que:
É vedado aos agentes públicos: admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferencias ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicilio dos licitantes ou de qualquer outra circunstancias impertinente ou irrelevante para o especifico objetivo do contrato.[17] (artigo 3°, §1° da Lei de Licitação)
O princípio da igualdade, para Celso Bandeira, tem duas finalidades importantes, bem como nos processos licitatórios proteger a isonomia entre os participantes. Outrora impedir critérios discriminatórios em atos de convocação para Licitação.{C}[18]
O referido autor ainda lembra que há exceções ao princípio que estão previsto na Lei 8.666/1993, no §2° do artigo 3° em situação de empate. Igualmente através da Lei Complementar 123 de 2006, que cria critérios distintos para as pequenas empresas. O jurista explica que:
Deve-se considerar que estas distintas providências correspondem a um exemplo paradigmático da aplicação positiva (ou seja, não meramente negativa) do princípio da igualdade, o qual, como é sabido, conforta tratamentos distintos para situações distintas, sempre que exista uma correlação lógica entre o fato discriminante e a diferença de tratamento. {C}[19]
Vale destacar que a relativização do princípio da isonomia reflete na garantia da participação de todos.
A jurista Di Pietro entende que os únicos critérios indispensáveis na Licitação são os da exigência técnica e econômica, vez que assim no centro da proteção ficará a escolha da melhor proposta e a igualdade de direito daqueles interessados em participar.[20]
Di Pietro lembra, ainda, que o princípio da igualdade está correlatado no princípio da competitividade. Isto porque não poderá, na Licitação, conter expressas cláusulas que limitem a participação de determinadas interessadas em virtude de critérios subjetivos.[21]
A jurista ensina que o princípio da igualdade não é absoluto, e pode ser relativizado conforme a lei. Para a jurista a relativização do princípio deve ser pautada no princípio da razoabilidade[22].
1.3.3 PRINCÍPIO DA PUBLICIDADE
O princípio da publicidade está presente no artigo 5°, XXXIII da Constituição Federal, que determina que os atos da Administração Pública devam ser públicos. Mais especificamente, na Licitação, está expresso no §3° do artigo 3° da Lei 8.666/93 que:
A licitação não será sigilosa, sendo públicos e acessíveis ao público os atos de seu procedimento, salvo quanto ao conteúdo das proposta até a respectiva abertura.[23]
Desse modo, indiscutivelmente, necessário é a publicidade de todos os atos à Licitação, bem como a publicidade dos editais de convocação, de ata de sessão pública, dos atos de impugnação e todos aqueles referentes aos procedimentos da Licitação.
O jurista Marçal indica duas funções desempenhadas pelo aludido princípio que fomenta na sociedade a prática da cidadania. A publicidade dos atos, para o autor, permitir o acesso dos interessados ao certame e a fiscalização da regularidade dos atos praticados na Licitação. As pessoas atuando como fiscalizadoras estimula a preocupação em seguir as leis e a moral.[24]
1.3.4 PRINCÍPIO DA MORALIDADE
O princípio da moralidade é aplicado entre todos aqueles que participam da Licitação, bem como os ocupantes de cargo público e os licitantes, entidades que participam da licitação. O princípio prevê a garantia da boa-fé nos contratos administrativos, e desta forma orienta a conduta da função administrativa. O jurista Marçal ensina que:
A licitação deve ser norteada pela honestidade e seriedade. Os princípios aplicam-se tento à conduta do agente da administração pública com à dos próprios licitantes. A moralidade compreende também a boa-fé. [25]
O princípio da moralidade pode ser entendido, também, conforme ensina Di Pietro, que garante à Administração Pública os valores constitucionais. Os atos da Administração não são limitados apenas naquilo escrito na lei escrita, os atos devem ser pautados nos princípios constitucionais.{C}[26]
Na mesma linha de pensamento José dos Santos de Carvalho Filho entende que o princípio da moralidade exige que o servidor da administração pública pratique seus atos no manto da boa-fé, e que estabeleça nas relações contratuais a garantia da moralidade administrativa. Os princípios estão interligados entre si, e exigem da Administração Publica conduta em consonância com a moralidade administrativa. {C}[27]{C}
Vale destacar que as definições do princípio da moralidade, que foram ditas, às vezes são inócuas e merecem, neste capitulo, aprofundamento sobre a interpretação dessa norma (princípio) constitucional. É adotado nesta monografia o estudo do professor Thiago Marrara, sobre o conteúdo do princípio da moralidade, que indicou que a moralidade administrativa não é uma norma que flutua em águas sem correntes, pelo contrário, que o mandamento – princípio - dever ser interpretado à luz da Constituição Cidadã de 1988, portando na concretização dos fundamentos do Estado Social e Democrático de Direito. O Professor Marrara vai além, e demonstra que apenas fundamentar a aplicação da norma constitucional à luz dos fundamentos da Constituição não impediria a confusão causada pela inocuidade, e defende a atuação de três vetores, bem como a probidade, cooperação e a razoabilidade, que fazem o controle administrativo do princípio da moralidade.[28]{C}
1.3.5 PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO INSTRUMENTO CONVOCATÓRIO
Conforme prevê o artigo 41 da Lei 8.666, não poderá a Administração Pública descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada, e desta forma faz referência ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.
De acordo com Celso Bandeira, o supramencionado princípio obriga a Administração Pública cumprir as condições estipula no ato convocatório, limitando se naquilo que foi expresso[29].
Di Pietro vai além, e afirma que a violação do princípio da vinculação ao instrumento convocatório agride os princípios da igualdade, da publicidade, da livre competição e do julgamento objetivo. Isto porque aquele que se atentou às condições editalicias iniciais poderá ser prejudicado em decorrência da imprevisível conduta.
Quando a Administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participar da licitação e as cláusulas essenciais do futuro contrato, os interessados apresentarão suas propostas com base nesses elementos; ora, se for aceita proposta ou celebrado contrato com desrespeito às condições previamente estabelecidas, burlados estarão os princípios da licitação, em especial o da igualdade entre os licitantes, pois aquele que se prendeu aos termos do edital poderá ser prejudicado pela melhor proposta apresentada por outro licitante que os desrespeitou. Também estariam descumpridos os princípios da publicidade, da livre competição e do julgamento objetivo com base em critérios fixados no edital.[30]
Portanto o edital é um instrumento convocatório, que é fundamental para certame licitatório, desenvolvendo função fundamental na garantia da competição.
Vale salientar que se o instrumento convocatório for omisso e inócuo, e desta forma não fornecer as informações necessárias para participação dos interessados no certame licitatório, eles ficaram prejudicados. A título de exemplo segue a hipótese de certame licitatório instaurado por Município Z, que no ato convocatório não estabeleça as qualificações técnicas ou termo de referência que indique o objeto do contrato. A falta de informação no instrumento convocatória pode gerar o comprometimento da execução do contrato e, consequentemente no procedimento licitatório.
1.3.6 PRINCÍPIO DA INDISPONIBILIDADE
Os Órgãos Públicos e os agentes públicos devem se atentar quanto aos atos praticados que versam o interesse público, serviços públicos e os bens públicos. Isto porque cabe aos agentes públicos apenas a manutenção. Cabe aos Órgãos Públicos e aos agentes públicos apenas guardar e aprimorar o interesse público, serviços públicos e os bens públicos.{C}[31]{C}
Não cabe a Administração dispor do interesse público, vez que a atividade administrativa é uma atividade de zelo. Para Celso Ribeiro Bastos a disposição está no sentindo da máxima observância ao interesse público, e, em ultima análise da Administração Pública.[32]
O referido autor indica que caberá a Administração atuar na proteção do patrimônio público.
Cabe à Administração tomar as medidas necessárias para a proteção do patrimônio público, para a sua manutenção.[33]
Da mesma forma o autor indica que os atos administrativos devem possuir o objetivo da proteção, zelo e da cura.
Caberá ao Estado e aos ocupantes de cargo público a função de gerir e conservar os bens públicos. Igualmente, garantir o interesse público em prol da sociedade representada por aquele (s) ente (s) federativo (s). Vale destacar, também, que a Administração Pública não pode se abster da lei quando seus atos forem relativos aos bens públicos. Isto porque deve levar em consideração o interesse do público. Não à toa é possível alienar bens públicos apenas nos casos previstos em lei.{C}[34] Dessa forma a Licitação deve atender aos princípios da indisponibilidade dos bens públicos, vez que deve pautar os atos na consonância com o interesse coletivo. Propor à coletividade as melhores ações previstas para o momento. E, da mesma forma, proteger contra fraudes que ofereçam riscos bens coletivos.
1.3.7. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA
princípio da legalidade está presente na Constituição Federal no artigo 5°, inciso II, e expressa que:
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.
O princípio estabelece que a conduta típica seja descrita em lei, sendo que os atos praticados serão típicos quando for previsto legalmente. A norma não impõe condutas obrigatórias para a prática sem escolha, mas um bojo de ações típicas, e desta forma não impõe a necessidade de fazer apenas o que está expresso na lei,
Na Administração Publica o princípio é rogado de forma distinta. Conforme indica Celso Antônio Bandeira de Mello o agente estatal está submisso às normas que regulam seus atos. O ato administrativo não poderá, mesmo no poder da discricionariedade, se desvincular com a previsão legal, vez que todos os atos são previstos em lei. Celso Bandeira de Mello ensina que:
o próprio do Estado de Direito, como se sabe, é encontrar-se, em quaisquer de suas feições, totalmente assujeitado aos parâmetros da legalidade. Inicialmente, submisso aos termos constitucionais, em seguida, aos próprios termos propostos pelas leis, e, por último, adstrito à consonância com os atos normativos inferiores, de qualquer espécie, expedidos pelo Poder Público. Deste esquema, obviamente, não poderá fugir agente estatal algum, esteja ou não no exercício de “poder” discricionário.[35]{C}
Em diapasão com o referido jurista, Garcia de Enterrria e Tomás Fernandez, entendem que:
A Administração é uma criação abstrata do direito e não uma emanação pessoal de um soberano e atua submetida necessariamente à legalidade, a qual, de sua vez, é uma legalidade objetiva, que se sobrepõe à Administração e não um mero instrumento ocasional.[36]
Outrossim, no tocante ao princípio da legalidade na Administração Pública, na mesma linha de pensamento Ruy Cirne Lima indica que:
Administração deverá submeter-se ao princípio da legalidade, que constitui a regra básica dos atos administrativos.[37]
O ato administrativo deverá ser pautado, nessa corrente de pensamento, na estrita observância da lei. Será da norma a origem dos atos dos agentes públicos, na Administração Pública. Desta forma, conforme indicam Luiz Scarpino Júnior e Ricardo Silveira:
A Administração Pública age como um mero cumpridor de leis{C}[38]{C}
A legalidade estrita pode ser entendida conforme expressa na Constituição Federal de 1988, no artigo 37, caput:
A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte.
Insta salientar que o princípio da legalidade, na Administração Pública, não pode ser refém da própria norma. Isto porque o princípio faz parte de uma cadeia de princípios e regras ao qual deve ser consoante. O administrador ao limitar sua conduta/atos apenas aos quais estão previsto ao caso concreto poderá ser omisso á efetividade aos princípios da Administração Pública. O princípio não está sozinho, e desta forma, deve ser interpretado conforme o bojo de princípios. Vale destacar os ensinamentos de Lúcia Valle Figueiredo:
Todavia o princípio da legalidade não pode ser compreendido de maneira acanhada, de maneira pobre. E assim seria se o administrador, para promover, para praticar determinado ato administrativo, tivesse sempre que encontrar arrimo expresso em norma específica que dispusesse exatamente para aquele caso concreto.
Ora, assim como o princípio da legalidade é bem mais amplo do que a mera sujeição do administrador à lei, pois aquele, necessariamente, deve estar submetido também ao direito, ao ordenamento jurídico , às normas e princípios constitucionais, assim também há de se procurar solver a hipótese de a norma ser omissa ou, eventualmente, faltante.[39]
Far-se-á interpretação construtiva dos princípios, pois o princípio da legalidade é amplo e está em conjunto com outros princípios que norteiam a Administração Pública. A ausência de conduta por falta de previsão legal que acarretar lesão às norma é repelida. O princípio da legalidade, assim, na Administração Pública é mais amplo, e deverá ser observado em conjunto. Contudo deverá ser presente tal princípio nos atos da administração pública, sendo que os atos deverão sempre ser pautados em previsão legal, mas que não impeça a flexibilização em decorrência da interpretação construtiva do direito.
1.4. MODALIDADES LICITATÓRIAS
O instituto Licitação Pública, mediante artigo 22 da Lei 8.666/1993, estabelece 5 modalidades licitatórias, bem como a concorrência, tomada de preço, convite, concurso e leilão. Da mesma forma a Lei 10.520/2002 estabeleceu a modalidade pregão. Todas com características específicas, contudo bem parecidas.
A modalidade concorrência é exclusiva em algumas situações que envolvam o contrato administrativo com valores vultosos. Em contrato administrativo de obras e serviços de engenharia com valor superior R$ 1.500.000,00 ou para compras e serviços acima de R$ 650.000,00, de acordo com o artigo 23 §3º. A obrigatoriedade das situações mencionadas não limita o procedimento licitatório, e desta feita poderá ser utilizado para qualquer tipo de contrato administrativo.{C}[40]
A modalidade tomada de preço está expressa no artigo 22 §2°da Lei de Licitação diferente da concorrência, que não há requisitos para participar do certame, regulamenta que é necessário o cadastramento dos participantes em até três dias antes da proposta, que promovem sua habilitação para aquele objeto do contrato, vez que será habilitado aqueles que observarem as condições. Portanto a modalidade tomada de preço, que é destinada aos contratos de médio valor, deverá ser restringida às pessoas que forem cadastradas previamente ao certame. As regras expressam que as condições de cadastros são restrições para concorrer ao certame licitatório. Vale lembrar, conforme expressa artigo 98 da lei de licitação, que haverá punição aos que de forma injustificada, legal e injusta frustrar participação de empresas nas licitações em virtude das aludidas condições. Portanto o agente público não poderá de forma discricionária impedir a participação das empresas interessadas salvo quando aquelas não possuírem as condições expressas na lei. Tal modalidade, tomada de preço, antecede os contratos administrativos cujo valor, de compras e serviços, que são superiores o valor de R$ 650.000,00 e para obras de engenharia cujo valor não seja superior R$ 1.500,00.
O processo licitatório convite está regulamentado artigo 22, §3° da Lei de Licitação. Nesta modalidade a administração pública convidará até três interessados que praticam atividade correspondente com objetivo da licitação. Dentre as características da modalidade, consta que desnecessidade do edital, vez que é a entidade administrativa, contratante, que convoca as entidades particulares ao certame, Vale lembrar que a Lei estipula que, para evitar ofensa à isonomia, quando na praça estiver presente mais de três interessadas com objetos iguais no estatuto, deverá ocorrer a chama de mais um, conforme expressa o artigo 22, §7° da Lei 8.666/1993. Tal modalidade é limitada aos contratos de valores menos vultuosos.
O concurso está previsto no §4º da Lei 8.666/1993, e é destinada às qualquer interessado para escolha de trabalho técnico, cientifico ou artístico, mediante a instituição de prêmio ou remuneração aos vencedores. Tal modalidade é instaurada mediante ato convocatório, edital, com 45 dias de antecedência.
A última modalidade expressa na Lei de Licitação é o leilão. A modalidade Leilão prevê a venda de bens móveis inservíveis para a Administração Pública ou alienação. Tal modalidade estão previstas nas Leis 9.491/97, 9.074/95 e 11.481/07.
Por fim, não menos importante, a Lei 10.520/2002 regulamenta a modalidade pregão. Pregão poderá ser a modalidade do contrato de aquisição de bens e serviços comuns, sem limitação quanto ao valor e, tampouco, por qualidade do interessado, sendo possível participar todos os interessados quer preencham os requisitos previstos em ato convocatório. Outrossim, todos os entes da federação poderão utilizar de tal modalidade. A disputa para a contratação ocorrerá em sessão pública mediante lances invertidos.
1.5. SANÇÃO ADMNISTRATIVA NA LICITAÇÃO PÚBLICA
O artigo 58 da lei 8.666/1993 regulamenta que a prerrogativa da aplicação das sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste é da Administração Pública. Na sequência, na referida lei, encontra se as sanções administrativas nos artigos 86 e 87. Outrossim na Lei do pregão, no artigo 7° da Lei 10.520/2002 é estabelecido sanções às irregularidades que ocorrem na modalidade pregão.
É de salutar que as sanções administrativas são subordinadas ao regime constitucional e prevalece, nesse tocante, as garantias constitucionais, no contexto de Estado Democrático de Direito, bem como a observação aos princípios da legalidade, ampla defesa e o contraditório.
Tornar-se-á, na aplicação das sanções administrativas, importante a observância das garantias constitucionais supramencionadas, vez que a própria entidade administrativa, interessada na punição, estabelece as penas. [41]
Nesse sentindo, no tocante a aplicação da sanção administrativa expressa o artigo 58 da Lei 8.666/1993, que caberá a Administração Pública aplicar sanções motivadas pela inexecução total e parcial do ajuste. Não há, portanto, que se furtar das garantias constitucionais supramencionadas.
Assim entende Antonio Cecilio Moreira:
impede, pois, considerar que as prerrogativas mencionadas decorrem do princípio da supremacia do interesse público sobre o particular. Convém observar que, em razão dessa supremacia, autorizado está à administração, inclusive, sacrificar o direito do particular, sem, contudo, amesquinhá-lo [42].
A Lei de Licitação 8.666/1993 nos artigos 86 e 87 regulamentam as formas de sanções administrativas decorrentes da relação contratual. O artigo 86 estabelece nos casos de atraso para execução do contrato, multa de mora. O artigo 87 regulamenta a inexecução parcial ou total do contrato, e estipula a possibilidade da aplicação das sanções de multa, advertência, suspensão temporário de participação em licitação, impedimento de contratar com a administração e declaração de inidoneidade para licitar com a Administração Pública.
Na Lei de do pregão (10.520/2002) é regulamentado no artigo 7° hipótese de punição administrativa, e estabelece a possibilidade do impedimento do direito de licitar com todos os entes da federação.
O estudo concentra a análise nas sanções que criam óbice ao direito de licitar, e desta forma concentra a exposição nas sanções que implicam nesse direito.
O ato convocatório, edital, regulamenta as questões basilares do contrato, bem como o prazo da assinatura após adjudicação do certame licitatório. No tocante a necessidade da assinatura às vezes contagem do prazo para entrega da ordem de serviço, estabelece o artigo 81 da Lei 8.666/1993 que incorrerá em sanção o atraso na assinatura do contrato. Essa conduta caracteriza a inexecução total do contrato, sendo aplicadas as penas previstas no artigo 87 da Lei mencionada anteriormente.{C}[43]
Poderá ocorrer a multa por atraso na execução do contrato, que está previsto no artigo 86 da Lei de Licitações. Tal multa ocorre em virtude do atraso na execução do contrato que ocorre de forma injustificada. Vale destacar que deverá constar no instrumento convocatório as formas e o prazo excedente para aplicação da sanção.
Ocorrerá, também, sanção administrativa a rescisão do contrato prevista no art. 86§ 1° da Lei 8.666/93.
As sanções administrativas expressas na Lei de Licitação são a advertência, multa, suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a administração pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação.
1.5.2 ADVERTÊNCIA
A sanção está expressa no artigo 87, I, da Lei de Licitação 8.666/1993. Estabelece a sanção em atos de menor gravidade, que envolve dois efeitos característico, sendo uma a atenção maior quanto à fiscalização dos atos do particular e a outra consiste na comunicação da possível reincidência gerar sanções mais gravosas.[44]
Vale lembrar que a conduta punida deverá ser constituída dos pressupostos legais anteriormente expressos. De todo modo há o estudo de Pires, que indica o princípio da legalidade como impositivo, e desta forma não há impedimento para que a sanção seja detalhada no edital ou no contrato.{C}[45]
Pires afirma que:
Nesse sentido em razão do princípio da legalidade e da tipicidade, seria possível dizer que, um primeiro momento impossível seria o sancionamento do particular na hipótese de inadimplência. Afinal nossa carta constitucional, já em seu art. 1°, é clara ao dizer que a República Federativa do Brasil se constitui em um Estado Democrático de Direito, sendo, ´portanto, impossível, o apenamento com base em critérios de ordem discricionária[46]{C}.
Desta forma, para garantir a proteção do interesse público e, consequentemente, aos princípios constitucionais, necessário se faz estender a sanção nos moldes da lei expressa.
1.5.3 MULTA
A sanção de multa está expressa no artigo 87 da Lei 8.666/1993, inciso II, e indica que nos casos de inexecução total ou parcial poderá ocorrer essa hipótese de punibilidade, sendo que a multa deverá ser paga para a entidade que aplica a sanção.
Salienta, ainda, que a sanção deverá ser expressa anteriormente no edital ou no contrato sob pena da impossibilidade da aplicação da sanção.
Quanto à necessidade de especificação da multa em momento anterior ao certame licitatório, portanto no edital e no contrato, é demonstrada a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça:
Inviável a aplicação de penalidade ao adjudicatário que se recusa a assinar o contrato sem que ela tenha previsto no edital - RESP 709.378/PE, 1ª rel. Min. Teori Albino Zavascki, j.21.10.2008, Dje 03.11.2008.
A necessidade expressa da multa no edital indica a garantia do princípio da vinculação ao instrumento convocatório, limita a aplicação da sanção nas nos casos que há previsão contratual.
1.5.4 SUSPENSÃO TEMPORÁRIA DE PARTICIPAÇÃO EM LICITAÇÃO E IMPEDIMENTO DE CONTRATAR COM A ADMISTRAÇÃO
A suspensão temporária está prevista no inciso III do artigo 87 da Lei 8.666/1993. Estabelece que ocorre aplicação da sanção administrativa nos casos previstos no artigo, na suspensão não superior a dois anos. A suspensão provisória ou temporária do particular em participar ou contratar com a Administração Pública é aplicada mediante conduta culposa, que prejudica a licitação ou a execução do contrato, em fatos ou atos de menor gravidade.{C}[47]
Insta salienta que a aplicação do tempo ao qual o particular ficará suspenso será mediante consonância com o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.[48]
É de salutar que a ausência na dosimetria de consonância dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade implica na olegalidade da pena.[49]
A pena supramencionada diferente da declaração de inidoneidade, que também se aplica aos atos mais lesivos, não estende seus efeitos para outros entes federativos.
Nesse tocante vale destacar o entendimento do Egrégio Tribunal Contas da União
As sanções elencadas no art. 87 da Lei 8.666/93 encontram se em escala gradativas de gravidade: advertência, multa, suspensão do direito de licitar e declaração de inidoneidade. Percebe-se a intenção do legislador de distinguir as duas últimas figuras, de forma a permitir ao administrador que penalize uma falta não tão grave apenas com a suspensão do direito de licitar e contratar com a Administração, por prazo não superior a dois anos. Por outro lado, a sanção mais grave seria declarar o licitante inidôneo para contratar com a Administração Pública. O legislador utilizou os conceitos da própria Lei, art. 6°, incisos XI e XII, para definir a abrangência das duas sanções: a primeira aplica-se apenas à Administração como órgão entidade ou unidade administrativa que atua concretamente, e a segunda aplica-se à administração direta e indireta da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.[50]{C}
Considerando que a declaração de inidoneidade e a suspensão do direito de licitar se equiparem na gravidade da punição é possível, contudo, apontar diferenças, bem como na extensão da punição quanto aos entes da Federação.
Insta salientar, que há divergência quanto a diferença supramencionada, sendo entre o Tribunal de Contas da União (TCU) e o Superior Tribunal de Justiça (STJ).
O TCU sustenta a proposta da aplicação da sanção administrativa de suspensão (art. 87, Lei 8.666/1993) ter efeitos apenas ao ente federativo que aplicou tal medida.
Contrario ao posicionamento referido, o STJ entende que a sanção da suspensão temporária gera efeitos para todos os entes federativos, e desta forma limita totalmente o direito de licitar da sancionada.[51]
1.5.5 DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE
A sanção de declaração de inidoneidade, diferente das anteriores, não expõe quais são as hipóteses de aplicação. De todo modo aplica se aplica a penalidade mais rigorosa. É salutar o estudo de Sonia Kanashiro Tanaka para as hipóteses de aplicação:
Assim sendo, a declaração de inidoneidade é, sem dúvida, a pena de maior gravidade, que só deve ser aplicada nas faltas evidentemente execráveis, ilícitas. Por esse motivo, a lei Federal atribuiu competência para aplicá-la não à Administração contratante, mas tão somente ao Ministro de Estado, secretário estadual ou municipal, conforme o caso.[52]
A declaração de inidoneidade é considerada a mais severa, pois aplica a sanção mais gravosa. Conforme expressa no artigo 87 da Lei 8.666/1993 trata se de uma sanção administrativa que deverá ser aplicada por aquelas autoridades indicada na lei, mediante a demonstração de dolo. [53]
Insta salientar que o particular que sofreu a sanção poderá fazer sua reabilitação para garantir seu direito de participar de processo licitação. Isto porque conforme expressa o artigo 87, inciso IV, da Lei 8.666/1993, ao decorrer dois após aplicação da sanção poderá o sancionado postular sua reabilitação. Vale lembrar que para obter a reabilitação deverá ocorrer o ressarcimento à Administração Pública.
Quanto à extensão da sanção da declaração de inidoneidade, necessário se faz indicação da jurisprudência que inclina sua interpretação na possibilidade da sanção se estender para toda Administração Pública.
A punição prevista no inciso III do artigo 87 da Lei n. 8.666/1993 não produz efeitos somente em relação ao órgão ou ente federado que determinou a punição, mas a toda Administração Pública, pois caso contrário permitir-se-ia que a empresa suspensa contratasse novamente durante o período de suspensão, tirando desta a eficácia necessária (ementa do resp 174274 STJ).
Vale destacar que a suspensão do direito de licitar e a declaração de inidoneidade são penalidades administrativas que mais implicam a restrição da participação no processo licitatório e, consequentemente, as que provocam as fraudes, bem como o uso indevido da pessoa jurídica com o objetivo burlar a lei. Desta forma o estudo concentrará a possibilidade do uso da desconsideração da personalidade jurídica nas sanções que limitam o direito de licitar, vez que são as que, em hipótese, poderão impedir a violação do interesse público e a moralidade administrativa.