O processo penal é o campo do direito em que a constante antítese entre os direitos individuais e o arbítrio do poder estatal é mais acentuada, haja vista ser nesta seara em que ocorre a restrição legítima a bens jurídicos considerados altamente relevantes pela sociedade, dentre os quais a liberdade. Foi neste cenário de intensa oposição que despontou o princípio da presunção de inocência como instrumento de equilíbrio entre a pretensão punitiva do estado e a garantia do individuo de não ter sua liberdade cerceada sem que antes - a não ser cautelarmente (prisão provisória ou preventiva) - haja um processo penal justo e racional que determine, ao cabo, a sua culpa para além de qualquer dúvida razoável.
A presunção de inocência, reconhecida igualmente como princípio do estado de inocência ou da não culpabilidade, é um dos fundamentos do Estado Democrático de Direito e uma das mais importantes garantias constitucionais, convencionais e humanitárias a disposição do indivíduo em face do poder punitivo e repressivo do Estado, além de ser um dos corolários do devido processo legal.
No ordenamento jurídico brasileiro, a presunção de inocência é reconhecida como um princípio orientador fundamental do processo penal consubstanciado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal da República do Brasil, que preceitua que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” (BRASIL, 2016d, p. 214).
No plano jurídico internacional, por sua vez, o mencionado princípio está elencado em um grande número de constituições de diversos países e em muitos diplomas internacionais de proteção dos direitos humanos, como, por exemplo, na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), de cuja o Brasil é signatário e na qual se lê no seu art. 8, 2, que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” (BRASIL, 2013b, p. 154).
No Brasil, em termos jurisprudenciais recentes, o Supremo Tribunal Federal (STF), retomando entendimento que vigorou até o ano de 2009, passou a entender, a partir do Habeas Corpus n. 126.292, julgado em 2016, que a presunção de inocência, embora exerça destacado papel garantista na tutela da liberdade, não é dotada de caráter absoluto e sobrelevado grau de abstração capaz de anular a incidência dos demais princípios constitucionais e convencionais no processo penal.
Nessa senda, muito embora tenham-no considerado um princípio basilar de um Estado Democrático de Direito e uma das principais balizas do sistema acusatório, a maioria dos ministros da Suprema Corte brasileira entendeu, a partir de uma nova interpretação constitucional, que a presunção de inocência, por não ser um “super princípio”, ensejaria limitação de ordem processual permissiva da execução da pena a partir da prolação do acórdão penal condenatório determinado em segunda instância, ainda que não tenham sido interpostos ou estejam pendentes de julgamento recursos excepcionais em favor do condenado, os quais, em regra, não comportam efeito suspensivo perante as instâncias superiores. Esse entendimento começou a ser sedimentado a partir do julgamento do HC n. 126.292 por meio do qual o STF afirmou a legitimidade da denominada “execução penal provisória” ao alterar o marco inicial executório e reformular o entendimento vigente desde 2009 que rechaçava a execução penal em caráter provisório antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.
Neste trabalho, veremos que o mais recente entendimento do STF acima referido, além do avanço que representou no sentido de proporcionar maior racionalização do sistema jurídico brasileiro e de formular balizas temporais para a incidência da presunção de inocência, não se contrapôs em essência aos ordenamentos jurídicos de vários países, nem tampouco à legislação internacional.
Nesse sentido, partindo-se das considerações tecidas acima e motivado ainda pelo cenário de intensas e acaloradas discussões doutrinárias, políticas e jurisprudenciais suscitadas após o paradigmático julgamento do HC n. 126.292 pelo STF, e dada a relevância deste candente e caro tema para o processo penal e para a sociedade brasileira, escolheu-se fazer uma abordagem ampliada do princípio da presunção de inocência e da execução provisória da pena para além das fronteiras geográficas e jurisdicionais.
Oportuno frisar, no entanto, que não se pretende adentrar em profundidade nos aspectos filosóficos ou políticos que o tema possa ensejar, muito embora se perquira sobre os efeitos práticos e as consequências jurídicas para o processo penal e para a sociedade brasileira proporcionadas pelo retorno da jurisprudência do STF ao anterior entendimento que vigorou até o ano de 2009.
Utiliza-se o método histórico-dedutivo para a compreensão do surgimento e da consolidação do princípio da presunção de inocência ao longo do tempo até alcançar a conformação atual. Além disso, utiliza-se o método dialético a fim de concluir, por intermédio da pesquisa aplicada, descritiva e qualitativa da salvaguarda conferida ao referido princípio tanto no ordenamento jurídico brasileiro quanto na legislação internacional, bem como também na jurisprudência nacional e regional, respectivamente no âmbito do STF, que a execução provisória da pena, além de tornar o processo penal mais efetivo e eficaz em face do combate à impunidade e da necessidade de prevenção contra a escalada da criminalidade, não compromete o núcleo essencial da presunção de inocência.
Por fim, pretende-se atingir os objetivos acima propostos por meio da consulta aos subsídios doutrinários fornecidos por fontes de natureza variada, como livros, artigos científicos, trabalhos de conclusão de curso, dissertações de mestrado e teses de doutorado de autores consagrados que versaram sobre os temas aqui abordados, conjunto este de obras que constitui a metodologia bibliográfica.
Além disso, faz-se remissão à jurisprudência pátria e estrangeira quando pertinentes ao escorreito desenvolvimento do trabalho.
1 Análise comparativa da presunção de inocência no panorama jurídico internacional
O princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade galgou, principalmente a partir do século XX, grande relevância no direito transnacional, nas repúblicas, nas democracias modernas e nas monarquias constitucionais culminando no surgimento de diversos tratados e convenções prestigiando este importante princípio, além disso, como se verá, muitos países incluíram-no explicitamente nas suas leis fundamentais e nos seus códigos legais.
A despeito de haver diferenças processuais, de aplicabilidade e de interpretação do direito nos diversos ordenamentos jurídicos estrangeiros ocasionadas pelas diferenças culturais e pelos sistemas jurídicos adotados, e embora os sistemas divirjam quanto ao momento processual em que há a derrogação da garantia da presunção de não culpabilidade, é válida a realização de uma análise comparativa a respeito do alcance dado à referida garantia a fim de se demonstrar que a sua aplicação no direito brasileiro encontra correspondência em alguns ou em vários ordenamentos jurídicos de diversos Estados com os quais se pretende efetuar o confronto adiante.
Nesse sentido, oportuno trazer à baila o trecho do voto da Ministra Ellen Gracie proferido no julgamento do HC n. 85.886[1], julgado pela Segunda Turma do STF em 06 de setembro de 2005, no qual asseverou enfaticamente que “em país nenhum do mundo, depois de observado o duplo grau de jurisdição, a execução de uma condenação fica suspensa, aguardando o referendo da Corte Suprema”.
Como se verá adiante, a análise comparada, ainda que perfunctória, do sistema jurídico supranacional e dos sistemas jurídicos de alguns países parece conduzir-nos invariavelmente à conclusão de que a assertiva da Ministra acima transcrita encontra supedâneo substancial para se afirmar que o Brasil, em relação à interpretação até então dominante a respeito do alcance do princípio da não culpabilidade dada a partir do julgamento do HC 84.078, caminhava em sentido diametralmente oposto ao restante do mundo.
Não se pode olvidar, no entanto, que as comparações entre sistemas diferentes não são exatas, sendo necessário que o operador do direito faça as devidas adaptações interpretativas no sentido de amoldar, quando possível, a norma estrangeira objeto de análise ao ordenamento jurídico brasileiro naquilo em que forem compatíveis, sempre tendo em mente que, em obediência ao princípio da soberania, a norma pátria se sobrepõe em todos os sentidos a qualquer norma estrangeira. Tratamento diverso, no entanto, é dado
Para a comparação ora propugnada, partimos da análise da legislação internacional e prosseguimos analisando a legislação de alguns países, não tendo a pretensão, no entanto, de aprofundar o estudo das normas estrangeiras, pois as normas escritas podem adquirir conformação diversa ao serem submetidas ao crivo do operador do direito quando da interpretação dada a cada caso concreto.
1.1 A presunção de inocência no panorama jurídico internacional
A partir do século XX, com o advento cada vez maior da codificação do direito internacional, as normas costumeiras transformaram-se em normas convencionais, escritas em acordos, normatizando as mais variadas relações jurídicas entre nações e organizações internacionais, tratando dos mais diversos assuntos, dentre os quais os direitos humanos. Como resultado da dinâmica da sociedade proporcionada pelo fenômeno da globalização, os tratados, até então majoritariamente bilaterais, passaram a ser formalizados por muitas nações regulando temas comuns.
Foi neste contexto de globalização das relações humanas, onde os conflitos também passaram a ser compartilhados por dezenas de países implicando consequências de alcance mundial, que eclodiu a Segunda Guerra Mundial, conflito este que revelou ao mundo os horrores que podem ser perpetrados pelo ser humano contra seus semelhantes. Assim, direitos fundamentais para a convivência entre os seres humanos que até então não haviam sido codificados expressamente fizeram a comunidade internacional repensar o tratamento dado a eles.
As incompreensíveis barbáries cometidas contra a humanidade durante a Segunda Guerra Mundial impulsionaram a comunidade internacional, sob pressão dos seus nacionais e da opinião pública, a adotarem instrumentos internacionais que pudessem conter o arbítrio estatal e a sanha de pessoas más intencionadas na busca incessante pelo poder. Estava claro que algo deveria ser feito para que outro triste momento como aquele não se repetisse. Foi, portanto, neste contexto de intensas discussões acadêmicas, políticas e com o ingrediente do processo da globalização pelo qual o mundo passava que os organismos e os atores internacionais se movimentaram para aprovar diversos tratados que buscavam, entre outras questões, proteger os direitos tidos por universais e mais relevantes para a manutenção da vida em sociedade. Dentre os direitos que se visavam proteger, estava a presunção de inocência. Princípio este que se viu tão desprestigiado durante a aludida Guerra Mundial.
Um dos instrumentos internacionais mais importantes e que motivou a aprovação dos demais diplomas de proteção dos direitos humanos em âmbito regional, a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH)[2], no seu artigo 11.1, a respeito da presunção de inocência do imputado assim dispôs:
Toda pessoa acusada de um ato delituoso tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa [3]. (ONU, 1948, tradução nossa).
Na Europa, principal palco das intensas batalhas travadas durante a Segunda Guerra Mundial, e berço das mais indizíveis violações de direitos, a Convenção para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (mais conhecida como Convenção Europeia de Direitos Humanos- CEDH)[4], afirma em seu artigo 6º, 2[5], trata da presunção de inocência na seguinte assertiva: “Toda pessoa acusada de um delito é presumida inocente até que a sua culpabilidade tenha sido estabelecida legalmente” (OEA, 1950, tradução nossa).
Ainda no continente europeu, a Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia[6] dispôs no seu artigo 48 o seguinte: “Todo o arguido se presume inocente enquanto não tiver sido legalmente provada a sua culpa” (PARLAMENTO EUROPEU, 2007).
Já no contexto islâmico em que a incorporação e a acepção da noção de garantias universais de salvaguarda do ser humano são de difícil assimilação, a Declaração Islâmica Universal dos Direitos Humanos[7], embora com características peculiares em relação à Declaração Universal dos Direitos Humanos, representou um marco histórico e uma primeira tentativa de legitimar a proteção dos direitos humanos contra eventuais arbitrariedades. Visando facilitar a aceitação pelos países islâmicos signatários, essa primeira Declaração Islâmica buscou adaptar as garantias contidas na DUDH aos princípios da fé islâmica constantemente invocados ao longo do seu texto, assegurando, ainda que superficialmente, alguns direitos fundamentais que só foram adquirir proteção mais eficiente com a edição da chamada “Declaração do Cairo”, em 1990.
No item V, a e b, da referida Declaração, verifica-se a referência, ainda que não com a redação mais comum nos demais instrumentos internacionais de igual índole, à presunção de inocência:
Ninguém deve ser culpado de uma ofensa e sujeito a punição, exceto mediante prova de sua culpa perante um tribunal legal independente. Ninguém deve ser culpado, exceto após um julgamento justo e após ampla oportunidade de defesa (ESTADOS UNIDOS, 1981, tradução nossa)[8].
Tratando daquela primeira declaração islâmica sobre direitos humanos, Esse (2013, online) esclarece:
A princípio, quando foi editada a Declaração Islâmica Universal dos Direitos Humanos em 1981, este instrumento protecionista apenas fazia adaptações à Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU aos costumes islâmicos, fazendo valer o atendimento de anseios que o mundo árabe tinha a pouco mais de trinta anos atrás. Todavia, neste intervalo, o mundo árabe sofria importantes modificações em diversos aspectos, que acabaram por fim em fazer com que a declaração chegasse de forma tardia, tornando-se ineficaz na proteção aos direitos humanos no mundo árabe.
Como a primeira declaração islâmica buscava apenas se adaptar ao contexto de globalização do processo de aprovação de diplomas de proteção dos direitos humanos sem que houvesse de fato um compromisso real com a promoção e a defesa dos direitos nela encartados pelos países signatários, foi aprovada uma nova declaração, denominada por “Declaração do Cairo”[9].
Esta declaração propôs, igualmente à primeira, uma visão geral dos direitos humanos sob a ótica muçulmana, mas com a assunção do compromisso perante a comunidade internacional por vários representantes de Estados islâmicos na proteção dos direitos humanos. Nesse sentido, dada a extrema relevância dos princípios religiosos para os países signatários da Declaração do Cairo, afirmou-se expressamente no texto da declaração a sujeição dos direitos humanos aos preceitos da Xaria (a Lei Islâmica). É o que menciona o art. 24: “Todos os direitos e liberdades estipulados nesta Declaração estão sujeitos à Shari'ah”[10].
Esse (2013, online) esclarece que a Declaração do Cairo representou uma nova tentativa de introduzir a proteção aos direitos humanos no mundo islâmico:
[...] representa um amadurecimento da visão islâmica sobre os direitos humanos, reafirmando os assegurados em 1981, dando importante enfoque a proteção cultural do mundo árabe bem como assegurando um reforço à proteção dos direitos de igualdade entre os gêneros, na qual a declaração islâmica não logrou em protegê-los com eficácia, em virtude de seu texto mais genérico.
Uma alteração importante na nova declaração islâmica que comprova a ideia assumida de dar nova roupagem à antiga declaração, eliminando-se as ambiguidades até então existentes em busca de concretizar a defesa dos direitos humano, foi a referência expressa à “inocência” do imputado no art. 19, “e”, até que sobrevenha julgamento que estabeleça a sua culpa: “Um réu é inocente até que sua culpa seja comprovada em um julgamento rápido no qual ele deve receber todas as garantias de defesa” [11].
No continente africano, a Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos[12], dispôs em seu artigo 7º, 2 que:
“Toda pessoa tem o direito a que sua causa seja apreciada. Esse direito compreende: [...] o direito de presunção de inocência até que a sua culpabilidade seja reconhecida por um tribunal competente”. (COMISSÃO AFRICANA DOS DIREITOS HUMANOS E DOS POVOS, 1981)
O Estatuto de Roma[13], instrumento jurídico de caráter mundial, afirma no seu artigo 66:
Toda a pessoa se presume inocente até prova da sua culpa perante o Tribunal, de acordo com o direito aplicável; 2. Incumbe ao Procurador o ônus da prova da culpa do acusado; 3. Para proferir sentença condenatória, o Tribunal deve estar convencido de que o acusado é culpado, além de qualquer dúvida razoável. (BRASIL, 2002).
Já nas Américas, com relação à presunção de inocência, a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, na primeira parte do art. 26 expressa: “Parte-se do princípio de que todo acusado é inocente, até que se prove sua culpabilidade” (OEA, 1948).
Por sua vez, a primeira parte do art. 8º, 2, da Convenção Americana de Direitos Humanos afirma que: “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” (ESTADOS UNIDOS, 1969).
Por todo o exposto, notadamente após o período pós-Segunda Guerra Mundial, e como resultado também da pressão política exercida pela comunidade internacional após a aprovação da Declaração Universal dos Direitos Humanos, podemos perceber que diversos diplomas internacionais passaram a dispor expressamente sobre a presunção de inocência como garantia fundamental de todo e qualquer cidadão.
1.2 A presunção de inocência no panorama jurídico estrangeiro
Os sistemas jurídicos dos países tendem a reconhecer a presunção de inocência em nível constitucional ou legal, no entanto, o alcance dado ao conteúdo do princípio oscila a depender do modelo de direito adotado e das influências culturais e religiosas de cada nação. Abstraídas as diferenças culturais e religiosas, a maior ou menor amplitude do princípio no plano concreto e o fato de ele ocupar diferente hierarquia no sistema de normas de cada país, a distinção maior pode ser aferida quando analisamos o modelo de direito adotado como base por cada país.
No modelo do Common Law [“direito comum”, em português] de inspiração anglo-saxônica, a presunção de inocência está relacionada diretamente ao ônus da prova (onus probandi), no sentido de que cabe à acusação provar indubitavelmente a culpa do imputado, e à regra de tratamento, em que a culpa somente recai contra o imputado contra o qual há prova razoável.
Por outro lado, no modelo de inspiração romano-germânica, a exemplo do sistema jurídico brasileiro, conhecido como Civil Law [“direito civil”, em português], o princípio da presunção de inocência assume caráter conceitual mais abrangente, adquirindo amálgama mais consistente já que o imputado deve ser tratado como inocente desde o primeiro momento em que lhe é imputado a prática de um delito até o momento em que haja firme decisão judicial que enseje a sua culpa, respeitadas as garantias constitucionais do devido processo legal, do duplo grau de jurisdição, do contraditório e da ampla defesa.
Barbagalo (2015, p. 39-40) dispôs sobre essa questão afirmando que:
Da Constituição norte-americana e da Declaração de Direitos do Homem decorrente da Revolução Francesa, as garantias dos direitos do homem penetraram nas constituições dos países democráticos, denotando, com o correr dos tempos, um sensível progresso na afirmação dos direitos fundamentais. Assim, as constituições dos principais países do mundo consagram a garantia da presunção da inocência, e mesmo quando a garantia não se encontra expressa nos textos constitucionais, é reconhecida sua aplicação por fórmula implícita decorrente de outras garantias processuais como o devido processo legal, ou ainda mesmo pelas normas de recepção dos direitos fundamentais reconhecidos nos diplomas internacionais (como o art. 5º, § 2º, de nossa Constituição).
Como ilustração da realidade brasileira em contraposição àquela experimentada por outros países, trazemos a lume o emblemático caso do assassinato a tiros no ano de 2000 da jornalista Sandra Gomide pelo também jornalista Pimenta Neves, atualmente cumprindo pena em regime aberto. Caso que ocupou a atenção da mídia e da sociedade brasileira por um longo tempo e que foi representativo de como a interposição sucessiva de recursos, alguns até indevidos, pode frustrar as expectativas da sociedade e dos familiares da vítima na célere aplicação da reprimenda penal em razão da prática delituosa e desnaturar a aplicação da presunção de inocência conforme foi concebida ao longo da história humana, principalmente quando o réu se declara culpado pela prática delitiva como ocorreu no caso em questão.
Comentando sobre o julgamento daquele caso pelo STF, ocorrido no ano de 2011[14], quando a Corte Suprema brasileira julgou improcedente o último recurso interposto pela defesa do jornalista, confirmando a pena anteriormente imposta e determinando finalmente a sua execução, Diniz (2009, online) escreveu que:
O jornalista Antônio Pimenta Neves tem sorte de ser brasileiro. Se fosse cidadão dos Estados Unidos, da Itália, da França, da Espanha, de Portugal, da Argentina, da Colômbia ou da Costa Rica, e tivesse cometido em um desses países o crime que cometeu aqui, a probabilidade de estar fora da cadeia seria praticamente nula. [...] O princípio da presunção da inocência já livrou o jornalista da cadeia em três ocasiões. [...] O princípio que sustenta a liberdade de Pimenta Neves norteia as constituições mais modernas do mundo – ele existe para garantir que o réu não cumpra uma punição injustamente. Em países como os Estados Unidos, porém, ele não é absoluto – o que quer dizer que não se aplica, por exemplo, a réus confessos. "Lá, a presunção de inocência existe no grau máximo só quando não há indícios de que o acusado cometeu o crime. Quem confessa abre mão desse princípio", diz o promotor Marcelo Cunha de Araújo. "Na maioria dos países democráticos, o acusado já estaria preso", afirma o criminalista Ricardo Alves Bento.
De fato, constataremos pelo estudo, ainda que breve, dos principais instrumentos normativos adotados pelos diferentes países por nós selecionados que a presunção de inocência irradia-se como um princípio garantidor de que o acusado não sofrerá de pronto, excepcionando-se o entendimento minoritário de alguns países, como os EUA, os efeitos de uma eventual condenação.
Na legislação e na jurisprudência de alguns dos países estudados neste trabalho, diferentemente da interpretação adotada pela jurisprudência brasileira até o ano 2016, a garantia em questão não é utilizada como instrumento de perpetração da impunidade[15], mas, sobretudo, como salvaguarda processual contra o arbítrio do poder estatal, respeitando-se, em suma, os princípios do devido processo penal e do duplo grau de jurisdição para o inicio da execução penal.
1.2.1 Argentina
O ordenamento jurídico argentino também contempla o princípio da presunção da inocência, embora tal garantia não esteja explícita na Constituição Nacional da Argentina de 1º de maio de 1853 e em suas alterações posteriores.
Barbagalo (2015, p. 44) afirmou que a Constituição argentina de 1860 e suas alterações posteriores não previram expressamente o postulado da presunção de inocência em sua fórmula clássica, mas, apesar disso, a doutrina nacional entende que ele foi recepcionado implicitamente pelo art. 31 da carta constitucional onde se reconhecem os tratados incorporados pelo país como “lei suprema da Nação”, além do art. 33 que reconhece “outros direitos e garantias não enumerados, mas que nascem dos princípios da soberania do povo e da forma republicana de governo” (ARGENTINA, 1994, tradução nossa).
Outra parte da doutrina, por sua vez, a exemplo de Friescheisen, Nicida e Gusman (2016, p. 24), entende que há registro da presunção de inocência implícito na constituição argentina, por exemplo, no artigo 18[16] da Constituição, dispositivo este que consagra diversas regras processuais, dentre elas o devido processo legal.
Quanto à possibilidade de execução penal antes do trânsito em julgado da decisão condenatória, o Código de Processo Penal Federal argentino, nos termos do artigo 494[17], afirma que a pena privativa de liberdade pode ser cumprida de imediato (ARGENTINA, 1991).
A execução imediata da sentença está também, prevista expressamente no artigo 495[18] do CPP argentino, dispositivo este que expõe os casos em que a execução imediata da sentença pode ser suspensa. Ausente no caso concreto qualquer dos casos citados no dispositivo, a execução da pena pode ser imediatamente cumprida.
1.2.2 Chile
A Constituição Política da República do Chile de 1980 não contemplou a fórmula tradicional da presunção de inocência. Apesar disso, o Código de Processo Penal chileno, promulgado posteriormente à referida constituição, traz em seu texto diversas referências à presunção de inocência.
O artigo 4º do Código de Processo Penal chileno prevê a presunção de não culpabilidade ao dispor que: “Ninguém será considerado culpado ou tratado como tal até que seja condenado por julgamento final”[19] (CHILE, 2000, tradução nossa).
O art. 150, 3[20], do Código de Processo Penal faz mais uma referência à presunção de inocência:
O acusado será tratado a todo momento como inocente. A detenção preventiva deve ser realizada de tal forma que não adquira as características de uma penalidade, nem cause outras limitações do que as necessárias para evitar a fuga e garantir a segurança de outros presos e pessoas que desempenham funções ou, por qualquer razão, se encontrarem no recinto. (CHILE, 2000, tradução nossa).
O art. 329[21] do Código de Procedimento Penal do Chile dispõe que o acusado está autorizado “[...] a declarar o que for conveniente para provar sua inocência e explicar os fatos [...]” (CHILE, 1906, tradução nossa) que lhe são imputados pela acusação.
Alcalá (2005) citou decisão da Corte Suprema de Justiça do Chile que, ao discorrer sobre o ônus que recai sobre o titular da acusação de comprovar a culpa do imputado acima de qualquer dúvida razoável, afirmou ser a preservação da presunção de inocência um dos instrumentos básicos da defesa:
Estamos por tanto, frente a un co-detentor de la potestad punitiva del Estado, lo cual amenaza siempre desbordar frente a un imputado que aparece en una posición de desigualdad ante ese formidable adversario, y debe por ello ser protegido por las instancias más elevadas de la organización jurídica mediante la garantía de un procedimiento estrictamente formalizado y regulado, que le asegure un tratamiento equilibrado y, sobre todo, capaz de preservar la presunción de inocencia que constituye el instrumento básico para su defensa[22]. (ALCALÁ, 2005, v. 11, p. 227).
Como visto acima, apesar da constituição não fazê-lo, a legislação processual penal chilena resguarda a garantia da presunção de inocência como um direito básico do acusado durante todo o processo penal até que sobrevenha decisão final condenatória.
1.2.3 Colômbia
A Constituição Política da Colômbia, promulgada em Bogotá em 06 de julho 1991, em seu artigo 29, 3a, estabelece que "[...] toda pessoa é presumida inocente até que se prove que é culpado de acordo com a lei [...]” [23] (COLÔMBIA, 2016, p. 31, tradução nossa).
O Código de Processo Penal colombiano, promulgado em 31 de agosto de 2004, afirma por sua vez em seu artigo 7º o seguinte: “Toda pessoa é presumida inocente e deve ser tratada como tal, até que haja uma decisão judicial firme sobre sua responsabilidade criminal”.[24] (COLÔMBIA, 2004, tradução nossa).
1.2.4 Canadá
No Canadá, o Ato Constitucional (Constutition Act), em seu primeiro capítulo por meio do qual se instituiu a Carta Canadense de Direitos e Liberdades, promulgada em 1982, trata, especificamente no item 11, alínea d, sobre a presunção de inocência nos seguintes termos:
Qualquer pessoa acusada de um delito tem o direito de ser presumida inocente até que a sua culpabilidade seja comprovada, de acordo com a lei, em audiência pública e justa por um tribunal independente e imparcial. (CANADÁ, 1982, tradução nossa). [25]
A leitura do texto do ato constitucional canadense nos leva à conclusão de que, pelo menos em termos constitucionais, não há a obrigatoriedade de se aguardar uma decisão judicial definitiva para que, desde logo, o acusado, após ter sua culpabilidade comprovada de acordo com a lei em um tribunal, seja tratado como culpado e sobre este incida, ainda que provisoriamente, os efeitos de uma condenação. Consequentemente, por afirmar que somente após a condenação por um tribunal pode o presumidamente inocente ser considerado culpado, é possível inferir que o sistema legal canadense consagra também o princípio do duplo grau de jurisdição como pressuposto para a incidência da pena sobre o réu.
1.2.5 Estados Unidos da América
Embora a Constituição dos Estados Unidos da América não a consagre explicitamente, a presunção de inocência é largamente utilizada pelos juízes em suas decisões. O marco jurisprudencial e histórico[26] da consideração da referida garantia na jurisprudência norte americana aconteceu quando a Suprema Corte dos Estados Unidos julgou, em 1895, o paradigmático caso Coffin v. United States, em que afirmou que a presunção de inocência está na base da administração do direito americano.
Naquela ocasião, o juiz Edward Douglas White, fazendo uma extensa análise histórica e uma defesa contundente da presunção de inocência, afirmou que: “O princípio de que existe uma presunção de inocência a favor do acusado é a lei indubitável, axiomática e elementar, e sua aplicação está na base da administração do nosso direito penal.” [27] (ESTADOS UNIDOS, 1895, p. 453, tradução nossa).
Da leitura dos autos do referido case [caso, em português], extraímos o seguinte trecho que faz referência explícita à presunção de inocência:
A acusação de que não pode haver uma condenação, a menos que a prova mostre culpa além de uma dúvida razoável, não representa tão completamente a declaração de presunção de inocência que justifica o tribunal a recusar, quando solicitado, instruir o júri sobre essa presunção, que é uma conclusão tirada pela lei em favor do cidadão, em virtude da qual, quando julgado por uma acusação criminal, ele deve ser absolvido a menos que seja provado culpado[28]. (ESTADOS UNIDOS, 1895, p. 433, tradução nossa)
Também no Caso Bell v. Wolfish, a Suprema Corte, fazendo menção, dentre outros casos, ao caso acima mencionado, afirmou que: “Sem dúvida, a presunção de inocência desempenha um papel importante em nosso sistema de justiça criminal” (ESTADOS UNIDOS, 1979, p. 533, tradução nossa).[29]
No sistema jurídico adotado pelos Estados Unidos da América, a pena de prisão pode começar a ser cumprida já desde a sentença de primeiro grau ainda que haja recurso pendente ante a jurisdição de segundo grau.
Naquele país inexiste, portanto, a obrigatoriedade de obediência à garantia do duplo grau de jurisdição para que a pena comece a ser cumprida, pois os norte americanos consideram que a presunção de inocência não mais subsiste integralmente nesta situação já que o réu foi sentenciado e condenado por um órgão do judiciário e, portanto, a presunção de inocência cedeu lugar a uma maior certeza da culpa. Em uma situação como esta, caso o acusado resolva recorrer de sua condenação, ele quase sempre já estará cumprindo pena.
1.2.6 Alemanha
Embora a legislação alemã não consagre diretamente a presunção de inocência, nem na Constituição de 1949, nem no Código de Processo Penal (StPO)[30], Friescheisen, Nicida e Gusman (2016, p. 20) consideraram que na Alemanha o princípio da presunção da inocência assumiu extrema relevância em consequência do período traumático pós-nazismo e como resultado da herança das regras liberais legadas pela antiga República Federal Alemã, incutindo no pensamento jurídico nacional um grande e efetivo respeito às liberdades civis e aos direitos do cidadão frente ao Estado.
Analisando a aplicabilidade e a relevância da presunção da inocência diante de uma sentença penal condenatória, os autores acima mencionados afirmaram (FRIESCHEISEN, NICIDA E GUSMAN, 2016, p. 20, grifo dos autores):
O Código de Processo Alemão (Strafprozessordnung) prevê efeito suspensivo apenas para alguns recursos. Assim, têm efeito suspensivo a apelação (§316 StPO) e a revisão (§343 StPO). Todavia não obstam a execução imediata a interposição do pedido de restauração da situação anterior (§47 StPO), da reclamação (§307 StPO), e da revisão criminal (§360 StPO).
Ainda em relação à ausência de efeito suspensivo dos recursos excepcionais no ordenamento jurídico alemão, Friescheisen, Nicida e Gusman (2016, p. 20, grifo dos autores) arremataram:
Não há dúvida, porém, e o Tribunal Constitucional assim tem decidido, que nenhum recurso aos Tribunais Superiores tem efeito suspensivo. Os alemães entendem que eficácia (Rechtskraft) é uma qualidade que as decisões judiciais possuem quando nenhum controle judicial é mais permitido, exceto os recursos especiais, como o recurso extraordinário (Verfassungsbeschwerde).
Lazerges (2014, p. 129), por sua vez, chegou a afirmar que o direito alemão não consagra diretamente a presunção de inocência, nem na Lei Fundamental da República Federal da Alemanha de 1949 (em alemão, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland), nem no Código de Procedimento Penal alemão (StPO) [31]. No entanto, segundo ele, a ausência de positivação do princípio da presunção de inocência não significa dizer que ele não tenha aplicabilidade no ordenamento jurídico alemão, pois a sua jurisprudência tem aceitado a utilização desse princípio[32].
1.2.7 Espanha
Na Espanha, o direito à presunção da inocência está garantido expressamente na Constituição espanhola, em vigor desde 29 de dezembro de 1978, no título referente aos direitos e deveres fundamentais, no n.º 2 do art. 24, conforme abaixo transcrito:
Do mesmo modo, todos têm direito ao juiz ordinário predeterminado por lei, à assistência de advogados, a serem informados da acusação feita contra eles, a um processo público sem dilações indevidas e com todas as garantias, a utilizarem os meios de prova pertinentes para suas defesas, a não testemunhar contra si mesmos, a não confessarem-se culpados e à presunção de inocência (ESPANHA, 1978, tradução nossa) [33].
Em relação à presunção de inocência no direito espanhol, Lazerges (2014, p. 130, tradução nossa) aduziu:
Na Espanha, além da CEDH, a presunção de inocência é objeto de reconhecimento constitucional no artigo 24-2 da Lei Constitucional, derivada do Artigo 9º da Declaração de Direitos do homem. Na lei espanhola, nos termos do artigo 24-2 da Constituição espanhola, a presunção de inocência age como um limite ao poder legislativo e como critério de interpretação das normas vigentes. Assim, constitui: "o direito de cada pessoa receber a consideração e o tratamento devido a uma pessoa que não cometeu atos criminosos e o direito de não ser submetido às consequências de uma infração penal”.[34].
Friescheisen, Nicida e Gusman (2016), por sua vez, afirmaram que a Espanha é um dos países em que, muito embora seja a presunção de inocência um direito fundamentalmente garantido na Constituição, vigora igualmente o princípio da efetividade das decisões condenatórias. Depreende-se, portanto, que ambas as garantias coexistem harmoniosamente no ordenamento jurídico espanhol sem que uma afronte fatalmente a outra em verdadeira ponderação de princípios. Ainda a respeito dessa coexistência múltipla de princípios, continuam os autores (FRIESCHEISEN, NICIDA E GUSMAN, 2016, p. 23):
Seguindo este princípio, se o acusado foi condenado em processo em que lhe foi oferecido contraditório e ampla defesa, em que foram cotejadas todas as provas, observado está o princípio da presunção da inocência. A sentença condenatória é, deste modo, plenamente executável, mesmo que outros recursos estejam em trâmite.
O Tribunal Constitucional da Espanha, segundo ainda Friescheisen, Nicida e Gusman (2016, p. 23-24), em julgamento proferido em 06 de junho de 1984, pronunciou-se sobre a temática em discussão nos autos da Sentencia en Recurso de Amparo n. 66/1984[35] da seguinte maneira:
Sem diminuir a abordagem equivocada em que o queixoso se move para a presunção de inocência, a eficácia das sanções não colide com a presunção de inocência; A própria legitimidade do poder sancionador e a sujeição a um procedimento contraditório, aberto ao jogo de prova de acordo com as regras pertinentes a este respeito, exclui qualquer ideia em confronto com a presunção de inocência. (tradução nossa) [36].
Importante mencionarmos que a violação ao princípio da presunção de inocência é um dos motivos arrolados no artigo 846, bis (c) da Lei do Processo Penal espanhol (Ley de Enjuiciamiento Criminal) que podem fundamentar o recurso de apelação, segundo o texto constante da alínea “e” que diz: “Que o direito à presunção de inocência tenha sido violado porque, atendida à prova praticada no julgamento, carece de toda base razoável a sentença imposta” (ESPANHA, 1882, p. 189, tradução nossa) [37].
1.2.8 França
A Constituição da Quinta República Francesa, ou simplesmente Constituição da França, vigente desde 04 de outubro de 1958 adotou como carta de direitos fundamentais a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, de 26 de agosto de 1789, que é, segundo Friescheisen, Nicida e Gusman (2016, p. 21), “um dos paradigmas de toda positivação de direitos fundamentais da história do mundo pós-revolução francesa”. Este texto está integrado no bloco de constitucionalidade francês.
No artigo 9º da Declaração dos Direitos do Homem de 1789, que tem força de lei constitucional francesa, aparece o primeiro fundamento da presunção de inocência: “Tendo em vista que todo homem é presumido inocente até que seja declarado culpado, caso seja julgado indispensável prendê-lo, todo rigor desnecessário à detenção da sua pessoa deverá ser restringido severamente pela lei” [38].
Por sua vez, o Código de Processo Penal francês estabelece em seu artigo preliminar, inciso III, tratando dos princípios orientadores do julgamento criminal, que "toda pessoa suspeita ou processada é presumida inocente enquanto a sua culpa não tiver sido estabelecida. As infrações à presunção de inocência são prevenidas, sanadas e punidas nas condições previstas em lei”[39]. O juramento dos jurados também se refere à presunção de inocência no artigo 304[40].
Além disso, o artigo 9,I, parágrafo 1, do titulo 1º que estabelece os diretos da personalidade, do Código Civil françês, afirma que “todos têm o direito de respeitar a presunção de inocência” [41].
Oportuno mencionar que o art. 465[42] do Código de Processo Penal francês traz as hipóteses de expedição de mandado de prisão pelo Tribunal, mesmo pendente outros recursos, no caso, o recurso de cassação.
1.2.9 Inglaterra
Na Inglaterra, a presunção de inocência também desaparece para o suspeito após a sua condenação em primeiro grau.
Em 05 de abril de 1935, a Câmara dos Lordes do Reino Unido julgou a paradigmática Ação de Apelação Woolmington v DPP [1935] UKHL 1[43] na qual definiu a seguinte assertiva que comprova, ainda que não nestes termos, a adoção jurídica, ao menos na jurisprudência, pelos ingleses da presunção de inocência:
Não importa qual a acusação ou onde ocorra o julgamento, o princípio de que a acusação deve provar a culpa do prisioneiro é parte da lei comum da Inglaterra e nenhuma tentativa de reduzi-lo pode ser considerada. Ao lidar com um caso de assassinato, a Coroa deve provar (o princípio de que a promotoria deve provar a culpa do prisioneiro é parte da lei comum da Inglaterra e nenhuma tentativa de reduzi-la pode ser considerada. (INGLATERRA, 1935, tradução nossa).
No ordenamento jurídico inglês, assim como nos demais ordenamentos oriundos do sistema do Common Law, a garantia da “dúvida razoável” é o postulado que mais se aproxima do conceito de presunção de inocência adotado pela doutrina e pela jurisprudência brasileira. Raramente se encontrará nos textos ingleses uma referência explícita à presunção de inocência, pois quase sempre o fazem denominando-a pelo termo “dúvida razoável”. Desse modo, alguém somente pode ser condenado quando as provas amealhadas pela acusação foram suficientes para estabelecer uma condenação para além de qualquer dúvida razoável.
1.2.10 Itália
O artigo 27, parágrafo segundo, da Constituição italiana, aprovada em 22 de dezembro de 1947, dispõe: “O réu será considerado não culpado enquanto não for proferida a pena definitiva” [44] (ITÁLIA, 1947, tradução nossa).
De acordo com Barbagalo (2015, p. 40), assim como aconteceu na redação do art. 5, LVII, pelos constituintes brasileiros em 1987, a redação do art. 27 da Constituição italiana resultou de intensa discussão entre os parlamentares de diferentes correntes ideológicas predominantes na época:
A redação do dispositivo foi fruto de acaloradas discussões entre as duas correntes penais da época: uma que pretendia a inclusão da presunção de inocência no texto constitucional, e outra que preferia salientar sua contradição com a condição real do acusado no processo penal, a fórmula adotada pela Constituição italiana “pretendeu expressar um meio termo sobre as duas correntes de opinião”.
O Tribunal Constitucional italiano assentou no Ácordão n. 124, julgado em 22 de junho de 1972, que a presunção de inocência deve ser interpretada no sentido de que o arguido não deve ser considerado inocente ou culpado, mas apenas "imputado" [45].
1.2.11 Portugal
O princípio da presunção da inocência está insculpido na Constituição da República Portuguesa de 1976 que estabelece, dentre os “Direitos, Liberdades e Garantias Pessoais”, no n. 2 do art. 32 que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa” (PORTUGAL, 1976).
Segundo Maia Gonçalves[46] (2001, p. 867 apud FRIESCHEISEN, NICIDA E GUSMAN, 2016, p. 22) a garantia da presunção de inocência no texto constitucional e na jurisprudência portuguesa não representa óbice para a execução imediata da pena.
1.2.12 Nova Zelândia
A Nova Zelândia, uma monarquia constitucional, diferente do que ocorre em muitos países, não possui um documento constitucional único. Várias normas compõem o bloco constitucional não codificado neozelandês, dentre elas podemos citar: A Lei Constitucional de 1986 (Constitution Act 1986), os Atos do Parlamento (Acts of Parliament), as decisões dos tribunais, as convenções não escritas, dentre outras.
Na Declaração dos Direitos da Nova Zelândia, de 1990, outra norma que compõe o bloco jurídico constitucional neozelandês, está prescrita a referência à presunção de inocência na alínea “c” do artigo 25[47]: “Todos os que são acusados de uma infração têm, em relação à determinação da acusação, os seguintes direitos mínimos: [...] o direito de ser presumido inocente até provar-se culpado de acordo com a lei” (NOVA ZELÂNDIA, 1990, tradução nossa).
1.2.13 África do Sul
A Constituição da República da África do Sul, aprovada pelo Tribunal Constitucional em 04 de dezembro de 1996 e com entrada em vigor em 04 de fevereiro de 1997, faz referência à presunção de inocência no capítulo relacionado à Declaração de Direitos, especificamente na seção 35, 3, alínea “h”, segunda a qual: "Todo acusado tem direito a um julgamento justo, que inclui o direito a ser presumido inocente, a permanecer em silêncio e a não testemunhar durante o processo" (ÁFRICA DO SUL, 1996, tradução nossa)[48].
CONCLUSÃO
Tanto em escala mundial quanto continental, uma nova concepção da relevância vital das garantias fundamentais desencadeou uma reação normativa, jurídica, política, ética e moral aos conflitos e extermínios produzidos durante parte significativa da história humana, especialmente no período da Segunda Guerra Mundial.
Os inúmeros períodos autoritários experimentados pelas pessoas em diferentes épocas, culturas e nações, a par das graves violações aos direitos humanos perpetradas, fizeram florescer, entre avanços retrocessos, a presunção de inocência como verdadeiro postulado civilizatório e como princípio primaz do devido processo penal nos planos nacional e internacional.
Após um longo processo de maturação e afirmação, a presunção de inocência se estabeleceu como uma das mais significativas garantias à disposição do indivíduo em face do poder punitivo e repressivo do Estado, irradiando sua tutela para além do processo penal, já que também exerce influência nas esferas cível e administrativa, por exemplo, posto que também nestas ninguém possa ser previamente considerado culpado do cometimento de eventual infração e sofrer as consequências como tal sem que antes lhe seja assegurado um processo em que sejam respeitadas todas as garantias fundamentais.
No Brasil, a positivação no texto constitucional da presunção de inocência concretizou-se a partir da emergente preocupação social e política surgida, principalmente, após os obscuros regimes de exceção vivenciados pelos brasileiros até o advento da Constituição Federal da República em 1988 objetivando anular qualquer possibilidade de retrocesso àqueles períodos ao assegurar às garantias fundamentais maior grau de incidência e expressão prática nas diversas esferas do direito e da vida gregária.
Uma maior conscientização e mobilização fizeram com que as garantias deixassem o gélido campo da teoria e passassem a integrar com efervescência o texto da Lei Fundamental pátria. Dentre essas garantias, sobressaia-se a presunção de inocência que abandonou o campo da incerteza e passou a compor textualmente o rol dos “Direitos e Garantias Fundamentais” como cláusula pétrea, não sujeita, portanto, a nem mesmo à mera cogitação de sua supressão, muito embora possa ela adquirir nova conformação jurídica que não afete o núcleo essencial de sua existência, mas que a possibilite conformar-se à real significação que adquiriu ao longo da história e através da qual se traduz na legislação e na jurisprudência de muitos dos países e, sobretudo, no ordenamento jurídico internacional.
Foi nesse sentido que procuramos demonstrar, nesse trabalho, por meio do estudo dos principais instrumentos normativos internacionais de direitos humanos e das constituições de diversos países, que o STF acertou quando, no julgamento do HC 126.292, retomou o entendimento de que a execução da pena após a sua confirmação ou decisão em segunda instância, e depois de esgotados todos os recursos ordinários cabíveis, não ofende o princípio da presunção de inocência em sua essência, posto não ser este, assim como nenhum o é, um princípio de caráter absoluto, já que sua incidência no caso concreto pode sofrer a limitação imposta por outros princípios de igual estatura constitucional, como, por exemplo, a necessidade de efetividade da prestação jurisdicional penal.
Ao não conferir credibilidade à jurisdição penal, em razão da excessiva delonga processual frente aos processos que se arrastam de modo desmesurado por meses, anos, décadas até, o Estado violenta, vulnera e revitimiza a sociedade. Sociedade esta já tão afligida por aqueles indivíduos que, acobertados pelo manto da impunidade, se empoderam demasiadamente e se arvoram na prática reiterada de delitos que assombram e causam desassossego geral, e que, face à uma jurisdição penal deficiente e ineficaz, vê-se novamente desassistida em uma verdadeira violência estatal por omissão.
Entendemos, por todo o exposto, que, tão significante princípio como a presunção de inocência não pode se prestar a ser um instrumento de manutenção e propagação da impunidade que tantos males tem causado à sociedade brasileira e às vítimas de infratores.
De outra sorte, ao compreendermos de modo diverso, estaríamos contrariando o processo de concepção e concretização da presunção de inocência consolidada a duras penas ao longo da história e cuja intenção primordial foi justamente no sentido oposto, qual seja assegurar ao acusado da prática de um delito que o processo levado a efeito pelo Estado contra ele tenha em alta consideração o respeito à garantia de que ele não será tratado como culpado e, portanto, passível previamente de sofrer a restrição arbitrária de sua liberdade.
Não se trata de fazermos tábula rasa da presunção de inocência, mas assegurarmos que ela atue como fator de equilíbrio e não o contrário no sentido de beneficiar, quase que exclusivamente, os nem sempre legítimos interesses do acusado em detrimento de outros direitos e garantias fundamentais que também são de interesse dos demais atores atuantes no processo penal.
Concluímos, ainda, que a execução provisória da pena não desborda do perfil democrático e garantista traçado pela Constituição Federal brasileira de 1988, pois sua permissão jurisdicional recente não afeta os pilares fundamentais sobre os quais a Carta Fundamental se assenta.
Por último, concluímos que, ao decidir-se favorável à possibilidade de execução da sentença condenatória prolatada em segunda instância, o STF, no plano jurídico brasileiro, conferiu novos contornos à presunção de inocência, conformando-a ao verdadeiro alcance adquirido por ela ao longo de sua evolução histórica e àquela dimensão formulada pela Corte IDH nos casos a ela submetidos, pois não se pode conferir-lhe caráter de princípio-dogma inalterável sob pena de reduzi-lo a mero axioma abstrato insuscetível de se realizar no plano concreto conforme foi concebido no decurso do tempo, acarretando sérios prejuízos de ordem prática para a credibilidade da justiça e, principalmente, para a sociedade no enfrentamento à impunidade e à violência, imprimindo menos efetividade aos demais direitos e garantias consagradas igualmente na Carta Fundamental da República de 1988 e nos diplomas internacionais de proteção dos direitos humanos incorporados à ordem interna pelo Brasil.