Não foram todas as empresas que se deram conta da existência de mais três tributos, além do Imposto de Renda (IR) e da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (CIDE), incidentes sobre as remessas de valores ao exterior a título de royalties.
A partir de janeiro de 2004, os Municípios ficaram autorizados, pela Lei Complementar 116/03, a cobrar Imposto Sobre Serviços (ISS) em relação aos ‘serviços’ de "cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda" (item 3.02 da lista de serviços), ou seja, royalties.
Não se contentando com a tributação sobre os royalties pagos dentro do país, a lei alcançou também aqueles pagos ao exterior em virtude da importação do direito de uso de marcas e afins (LC 116/03, art. 1º, §1º). Contudo, como neste caso o cedente da marca não está no Brasil, foi eleito como contribuinte o importador aqui residente, que ficou obrigado a reter e recolher o ISS ao Município em que estiver domiciliado.
Antes de apontar o desacerto grave da lei ao denominar como ‘serviço’ algo que, pela própria natureza, não o é (a "cessão de direitos"), é preciso ressaltar a incoerência da tributação sobre operações de importação, uma vez que, nesses casos, os serviços nem mesmo são prestados dentro do país, mas no exterior.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) é pacífica no sentido de que cada Município somente pode onerar os serviços que forem efetivamente prestados dentro de seus confins territoriais (RESP 252.114). Como conciliar, diante disso, uma lei que confere aos Municípios poder para tributar serviços prestados não só fora de suas fronteiras, mas fora do país (no exterior)?
Por isso, a tributação do ISS incidente sobre a importação de serviços é questionável e, ainda que admitida, seria preciso investigar se a atividade é ou não uma verdadeira "prestação de serviços".
A prestação de serviços (chamada de ‘locação de serviços’ no Código Civil de 1916) é um instituto de direito privado que sempre foi definido como uma atividade por meio da qual uma pessoa põe à disposição de outra, mediante retribuição, a sua energia pessoal, enquanto força de trabalho.
Vale dizer, se uma pessoa receber retribuição para dar, emprestar ou transferir algo a alguém, sem que desenvolva em troca um trabalho (energia pessoal), então estará celebrando um contrato qualquer (compra e venda, doação etc.) que nada tem a ver com a prestação de serviços.
Apesar de parecer meramente acadêmica, a definição do alcance do instituto da ‘prestação de serviços’ é fundamental, tendo em vista que também passaram a incidir, a partir de maio de 2004, o PIS e a COFINS sobre a importação de ‘serviços’ (Lei 10.865/04).
Nessa linha, a definição, pela LC 116/03, da cessão de direitos de uso de marcas como sendo um ‘serviço’ vai além da tributação do ISS e onera a operação também com o PIS e a COFINS incidentes na importação de ‘serviços’, já que um contrato não poderia ter uma natureza para fins do ISS e outra para os demais tributos.
Entretanto, a cessão de direito de uso de marcas e sinais de propaganda não é uma verdadeira ‘prestação de serviços’ e, por isso, não pode sofrer a incidência do ISS, do PIS-Importação e da COFINS-Importação. A cessão de direitos assemelha-se muito mais à ‘locação’ ou ‘compra’ de direitos.
O Supremo Tribunal Federal (STF) já declarou, com acerto, em caso análogo, a inconstitucionalidade da cobrança do ISS sobre a locação de bens móveis (RE 116.121). Não poderia ser diferente, justamente porque a Constituição somente autoriza os Municípios a cobrarem o ISS em relação à ‘prestação de serviços’, da forma como o instituto é definido pelo direito privado, e não sobre quaisquer outras atividades (como por exemplo a locação).
Isso é uma decorrência lógica do artigo 110 do Código Tributário Nacional (CTN), que veda à legislação tributária desvirtuar os conceitos de direito privado utilizados expressa ou implicitamente pela Constituição. Esse comando normativo deve ser prestigiado. É uma das grandes armas que o contribuinte ainda possui contra a voracidade fiscal do Estado.
A mesma solução deve ser buscada pelos contribuintes, e acolhida pelo Poder Judiciário, no caso dos royalties pagos ao exterior a título de uso de marcas e sinais de propaganda, para que, uma vez negada a natureza de "prestação de serviço" do contrato, sejam afastadas as cobranças do ISS, do PIS-Importação e da COFINS-Importação.