A análise prévia dos editais para a realização de concessões públicas é uma atividade exercida pelo Tribunal de Contas da União – TCU que garante a observância da legalidade e da eficiência do instrumento convocatório na busca da melhor solução para a prestação do serviço público. Em se tratando de grandes obras públicas, tal atuação é fundamental como forma de proteção do erário.
No âmbito das rodovias federais, as regras sobre a fiscalização, pelo TCU, dos processos de concessão para exploração estão previstas na Instrução Normativa nº 46, de 25 de agosto de 2004, que estabelece que a fiscalização prévia e concomitante dos processos de outorga de concessão para exploração de rodovias federais será realizada em cinco estágios. O segundo estágio refere-se à análise dos seguintes documentos:
Art. 3º [...]
II – segundo estágio:
a) edital de licitação elaborado com base nos critérios e nas normas gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e, em específico, no que prevê o art. 18 da Lei nº 8.987, de 1995, o § 2º do art. 26 e o § 2º do art. 34-A da Lei nº 10.233, de 2001;
b) anexos do edital de licitação, entre os quais a minuta de contrato de concessão, em que sejam observadas as cláusulas essenciais dos contratos, nos termos do art. 23 da Lei nº 8.987, de 1995, e dos arts. 35 e 37 da Lei nº 10.233, de 2001;
c) justificativa para a escolha do parâmetro ou do indicador a ser utilizado para a aferição do equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, previsto no Capítulo IV da Lei nº 8.987, de 1995;
d) comunicações e esclarecimentos porventura encaminhados às empresas participantes da licitação, bem como retificações do edital;
e) impugnações apresentadas contra o edital e análises correspondentes proferidas pela comissão de licitação;¹
Essa avaliação prévia dos editais e dos demais documentos listados garante que a Corte de Contas sugira as adequações necessárias para que o edital cumpra, da melhor forma possível, as funções a que se destina.
É importante ressaltar que a fiscalização dos processos de outorga e de execução contratual das concessões rodoviárias federais, assim como das rodovias federais delegadas a entes da federação, é realizada pela unidade técnica competente, sob a orientação do relator do TCU em cuja lista esteja incluído o órgão ou a entidade concedente, ou a agência reguladora do setor. Assim, tais orientações são emanadas por técnicos capacitados que avaliam as obras nos detalhes específicos, orientando os gestores na modelagem das concessões.
Situação similar ocorreu recentemente com o acórdão referente ao acompanhamento do primeiro estágio de desestatização, sob a forma de concessão, do lote rodoviário denominado Rodovia de Integração do Sul – RIS, composto pelas rodovias BR-101/RS, BR-290/RS, BR- 386/RS e BR-448/RS. Em relação ao edital de contratos, o TCU determinou, por exemplo, que a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT aprimore a minuta do edital. Entre outros pontos, o TCU determinou à ANTT:
9.2.7. estabeleça regras objetivas e restritivas para disciplinar a prorrogação de contrato, admitindo-se a medida apenas nos casos excepcionais em que essa se mostre indispensável à manutenção da qualidade do serviço e da modicidade tarifária, instituindo prazos curtos, bem inferiores aos do contrato original, conforme proposto pela ANTT à peça 60 destes autos, e indicando o tratamento a ser dado, na época, aos custos operacionais restantes e aos investimentos devidamente amortizados, em atenção aos arts. 175, caput, e 37, inciso XXI, da CF/88, c/c o art. 9º, caput e § 4º, da Lei 8.987/1995, e os princípios da Administração Pública e dos serviços públicos (art. 37, caput, da CF/88, c/c o § 1º do art. 6º da Lei 8.987/1995), notadamente a impessoalidade, a moralidade, a eficiência e a modicidade tarifária;²
As orientações, embora tenham sido emanadas em relação àquele edital específico, valem para as demais concessões realizadas pela ANTT, podendo tal acórdão servir de paradigma para novas modelagens de concessões de rodovias. Nas orientações encaminhadas à ANTT, a Corte de Contas ainda destacou a necessidade da observância do interesse público no processo de concessões. Nesse sentido, determinou:
9.2.22. reavalie todas as cláusulas contratuais que tratam de obras executadas pelo Poder Concedente, de modo a adequar o objeto da contratação e atender ao interesse do usuário – prestação de serviço adequado e modicidade tarifária –, garantindo que: i) todos os contratos referentes a obras de qualquer natureza e a serviços não essenciais à segurança dos usuários sejam rescindidos até a data de assunção por parte da concessionária; ii) a concessionária assuma todos os trechos do sistema rodoviário na data de assinatura do termo de arrolamento; iii) a concessionária assuma as obras em andamento e não concluídas na data de assinatura do termo de arrolamento; iv) a concessionária acompanhe todas obras que venham a ser executadas pelo poder concedente durante a concessão; v) não exista possibilidade de trechos concedidos não receberem serviços (conservação, manutenção, operação, monitoração e outros) por parte da concessionária;²
Em alguns pontos do acórdão destacado, a Corte de Contas foi mais literal nas orientações para os editais futuros, determinando à ANTT que:
9.3.2. incorpore, nos estudos de viabilidade das futuras concessões, análises entre as diversas alternativas de pavimentação para as obras de ampliação de capacidade, incluindo comparações entre pavimento flexível e rígido, de forma a escolher a solução técnica e economicamente mais viável, atendendo as condições de eficiência, atualidade, e modicidade tarifária, e ao disposto no art. 18, inciso XV, da Lei 8.987/1995:²
Pelo último trecho destacado, percebe-se a preocupação da Corte em estabelecer alternativas técnicas às obras para ampliar os ganhos com o processo de concessão. Prevê, ainda, a instituição de mecanismos aperfeiçoados de governança sobre transações com partes relacionadas, “com vistas a conferir maior efetividade à transparência atualmente dada sobre o tema, tornando tais operações conhecidas não apenas no âmbito interno e contábil da Agência, mas também de forma fácil e intuitiva para todas as partes interessadas”.
¹ TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Instrução Normativa nº 46, de 25 de agosto de 2004. Dispõe sobre a fiscalização, pelo Tribunal de Contas da União, dos processos de concessão para exploração de rodovias federais, inclusive as rodovias ou trechos rodoviários delegados pela União a estado, ao Distrito Federal, a município, ou a consórcio entre eles. Disponível em: <http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/IN/20090206/INT2004-046.doc>. Acesso em: 18 jun. 2018.
² TCU. Processo nº 028.343/2017-4. Acórdão nº 1.174/2018 – Plenário. Relator: ministro Bruno Dantas.