1 INTRODUÇÃO
Atualmente muito se ouve falar acerca da prisão domiciliar em relação às mulheres gestantes ou que possuem filhos menores de 12 anos ou que necessite de cuidados especiais. Esta temática ganhou mais visibilidade a partir do Habeas Corpus de nº 143.641 apresentado ao Supremo Tribunal Federal que na ocasião, por maioria de votos, reconheceu a possibilidade da conversão da prisão preventiva em prisão domiciliar para as mulheres que se enquadrem nos moldes legais exigidos.
Esta previsão já havia sido trazida pelo ordenamento jurídico através da Lei de Execuções Penais e do Próprio Código Penal, onde buscou-se com base nos parâmetros instituídos pelas regras inerentes à proteção aos Direitos Humanos, zelar pela preservação da saúde, física e mental, da mulher e de seus filhos, mesmo que ainda não nascidos.
A proporção atual do tema e a realidade carcerária brasileira, conforme apresentado no texto, demonstra a importância da problemática aqui abordada, qual seja, a relevância da aplicação do presente instituto e seus efeitos.
O presente estudo traz uma breve apresentação do instituto aqui abordado, através de pesquisa bibliográfica acerca do tema, a partir da leitura e interpretação de ideias retiradas de obras literárias, artigos, revistas e periódicos online, bem como demais publicações pertinentes ao tema.
2 A MASSA CARCERÁRIA FEMININA NO BRASIL
A população carcerária no Brasil tem se alcançado em índices bastante elevados, com o país apresentando a terceira maior população carcerário do mundo, com 1.422 prisões, deste total 107,7 (7%) são exclusivamente femininas, sem contar as consideradas mistas, com um total de 44,7 mil detidas, o que coloca o país no quinto, em relação a população carcerária feminina do mundo (BRASIL, 2017).
Segundo dados do Departamento Penitenciário Nacional (Depen) houve um crescimento significativo nos últimos anos, onde o número de presas passou de 5.601 em 2000 para 44.721 até o ano de 2016, o que significa em números uma porcentagem de 3,2% para 6,8% no período (MONTEIRO, 2017).
Estes dados podem ser observados a partir da imagem do gráfico apresentado pelo DEPEN em análise feita em 2016:
Imagem 1: Destinação dos estabelecimentos penais de acordo com o gênero
Fonte: Levantamento Nacional de Informações Penitenciárias - Infopen, Junho/2016.
Ainda segundo o mesmo estudo, 80% das mulheres encarceradas no Brasil são chefes de família, sendo geralmente a única responsável pela guarda dos filhos (BRASIL, 2017).
Rogério Greco (2017, pág. 204) acerca desta realidade e da necessidade de um sistema carcerário que atenda as necessidades da mesma, se posiciona:
(...) quando um pai é condenado á prisão, a mãe, em geral, assume suas responsabilidades junto á família, alem das suas próprias. Quando a mãe é presa, o pai, que ficou com a família, em geral enfrenta enormes dificuldades em assumir todas as obrigações da paternidade, principalmente se não houver apoio do restante da família. Muitas vezes, a mãe é a chefe da família. Tudo isso leva á necessidade de uma estrutura especial para garantir ás presidiária à possibilidade de manter um contato realmente próximo com seus filhos. Um ponto particularmente sensível é a questão de filhos muito pequenos.
O aprisionamento destas mulheres acaba por refletir diretamente na estrutura familiar, e mais precisamente aqui, na figura dos filhos impondo ao Estado o dever de buscar maneiras de melhor manter esta situação.
2.1 AS PARTURIENTES NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO
A Declaração Universal dos Direitos Humanos traz a premissa de que todo ser humano possui direitos que são inerentes a sua condição de dignidade humana. Não obstante esta concepção a de fato uma linha de desigualdade que permeia o cenário feminino, em relação ao masculino no País, ainda que tenha se falado muito acerca do tema, e diante da visibilidade alcançada a partir do século XX em relação às políticas nacionais observa-se uma necessidade constante de mudanças acerca do tema. (OLIVEIRA, 2014, p. 39-43)
Mendes, (2014, p.171) quanto a esta problemática se posiciona:
Não é possível analisar os processos de criminalização e vitimização das mulheres sem que se considerem crenças, condutas, atitudes e modelos culturais (informais), bem como as agências punitivas estatais (formais). A análise dos processos de criminalização e vitimização das mulheres exige dupla tarefa. Lançar luzes sobre esta dicotomia permite compreender o desinteresse da(s) criminologia(s) pela família, não somente como núcleo primário de agregação e convivência, mas, também, das relações de poder.
Ainda que consubstanciado em mudanças lentas ao longo dos anos, e mesmo sob a sombra das questões de gênero existentes, é certo que sob o enfoque do conceito de dignidade da pessoa humana desenvolveu-se algumas alterações no âmbito das políticas nacionais voltadas à mulher, em especial aqui, em relação às mulheres no cárcere.
Em 1983 o Ministério da Saúde implantou o Programa de Atenção Integral à Saúde da Mulher (PAISM)[1] a partir do qual buscou-se ampliar e a qualificar as ações voltadas à saúde feminina de modo que atendesse a este público de forma ampla, além da parturição, com ações que fossem voltadas também às questões de gênero, violência doméstica, e envolvesse às questões de saúde das mulheres como um todo, envolvendo aí as mulheres negras, indígenas, trabalhadoras rurais, e também as que estivessem sob responsabilidade do sistema prisional.
Em 2003 foi instituído o Plano Nacional de Saúde no Sistema Penitenciário (PNSSP)[2], o qual objetivava garantir atenção à saúde as pessoas privadas de liberdade, com ações e serviços de atenção básica dentro das unidades prisionais, dentre as quais incluía-se o direito ao pré-natal às detentas grávidas.
Seguindo estes princípios, a Lei de Execuções Penais[3], trouxe algumas mudanças quanto aos direitos das gestantes presas, assim, seguindo a LEP, após o parto a presa tem o direito de amamentar o bebê por ao menos seis meses, e da mesma forma, traz a previsão de que as prisões femininas sejam equipadas com creches e berçários para atender esta demanda.
O Marco Legal da Primeira Infância[4], em vigor desde 2016, trouxe ao Código de Processo Penal a alteração que dá ao magistrado a possibilidade de converter a prisão preventiva em domiciliar para gestantes e mulheres com filho de até 12 anos incompletos, e da mesma forma, a maternidade também deve ser observada quanto à concessão de indulto e comutação de pena.
Ainda sobre o tema, as Normas de Bangkok, aprovadas pelas Nações Unidas, traz acerca do tema a necessidade da observância da preferência de aplicação de penas não privativas de liberdade para mulheres grávidas e com filhos dependentes, com exceção para os casos graves ou em que a mãe represente ameaça à sociedade[5].
A PRISÃO DOMICILIAR
A lei 12.403/11[6] trouxe ao ordenamento jurídico pátrio o instituto da prisão cautelar domiciliar, substitutiva da prisão preventiva, a partir da qual buscou-se, dentre outras condições, a redução da massa carcerária, e consequentemente os gastos do Estados, sem contudo deixar de punir o indivíduo submetido à restrição de Liberdade, e mais ainda, àqueles que se encontrem em condições especiais que exigem um tratamento adequado, visando também resguardar à segurança física e moral do indivíduo encarcerado, nos termos do artigo 5º e incisos da Carta Magna[7].
Conforme se observa da transcrição do art. 318 do Código de Processo Penal[8]:
Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência; (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - gestante a partir do 7º (sétimo) mês de gravidez ou sendo esta de alto risco. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).
IV - gestante; (Redação dada pela Lei nº 13.257, de 2016)
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos; (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos. (Incluído pela Lei nº 13.257, de 2016)
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
Para a decretação da prisão cautelar domiciliar faz imprescindível a decretação da prisão preventiva, não se aplicando contudo “à infração a que não for isolada, cumulativa ou alternativamente cominada pena privativa de Liberdade”, por proibição do § 1º do art. 283 do CPP[9].
Não obstante o cabimento da prisão domiciliar em face de prisão preventiva, é necessário lembrar que a lei nº 7.210/84[10], em seu artigo art. 117, traz a questão do cumprimento de pena domiciliar em sede de execução penal, de onde possibilita a substituição do cumprimento da pena em casa de albergado (regime aberto) e tem natureza de prisão-pena, conforme transcrição:
Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doença grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;
IV - condenada gestante.
É preciso salientar que embora os institutos se pareçam, não devem ser confundidos, e mais ainda, deve-se lembrar que ambos são hipóteses excepcionais com cabimento condicionado aos termos da lei[11].
3.1. PRISÃO DOMICILIAR PARA A PARTURIENTE
A Constituição da República de 1988 (BRASIL, 1988) prevê a proteção à maternidade e à infância no rol dos direitos sociais, garantindo-lhes os benefícios da previdência social, em especial à gestante, bem como a prestação dos serviços da assistência social, buscando-se assim uma condição digna e saudável à mulher e seu filho, tanto no período gestacional quanto no período pós-parto.
O enfoque maior da questão esbarra sempre na preservação das relações, na proteção à dignidade da pessoa humana, de modo que ao possibilitar a mãe ou a gestante o cumprimento da pena em regime domiciliar, busca-se resguardar a segurança física e psíquica não apenas dela, mas, mais ainda, e principalmente de seu filho.
Wacquant (2004, p. 221), se posiciona acerca do tema:
O impacto danoso do encarceramento não age apenas sobre o detento, mas também, e de modo mais insidioso e injusto, sobre sua família: deterioração da situação financeira, desagregação das relações de amizade e de vizinhança, enfraquecimento dos vínculos afetivos, distúrbios na escolaridade dos filhos e perturbações psicológicas graves decorrentes do sentimento de exclusão aumentam o fardo penal.
Não obstante à previsão da Carta Magna, a realidade fática dos presídios brasileiros não possibilita a real aplicação destes direitos.
3.1.1 Aspectos conceituais
Inicialmente a questão da prisão domiciliar para parturientes tratava de dois pontos essenciais, sendo a gestação a partir do sétimo mês de gravidez ou a gestação, a qualquer tempo desde que de alto risco[12]. Atualmente a exigência acerca do tema diz respeito apenas à gestante, sendo assim, a concessão independe do estágio da gravidez ou do risco[13].
A legislação trata desta possibilidade de modo geral, como uma forma de compensar a falha do Estado em resguardar o que a lei traz como garantia mínima para as mulheres no cárcere, uma vez que embora seja resguardado o acompanhamento médico à mulher no ambiente prisional, principalmente no pré-natal e no pós-parto, assim como estabelecida a necessidade de existência de berçário nestes estabelecimentos, de modo a possibilitar as condenadas cuidar de seus filhos de maneira adequada, incluindo a amamentação no mínimo, até 6 (seis) meses de idade, a realidade carcerária nacional não cumpre com estas especificações[14].
Renato Marcão (2017) faz ainda a observação desta temática em relação ao preceito constitucional, a partir do qual entende-se que a pena não passará da pessoa do acusado (CF, art. 5º, XLV)[15]. De modo que não se pode incutir ao filho a obrigação do cumprimento de algo imposto à mãe.