INTRODUÇÃO
O dia 14 de julho registra um acontecimento importante para o avanço democrático da humanidade. Em 1789, inicia-se a Revolução Francesa, com a queda da Bastilha. A partir dali, afirmam-se os valores do iluminismo. Na contramão do espírito revolucionário francês de 1789, em 14 de julho de 2017 o Diário Oficial da União publicou a Lei nº 13.467, a chamada Reforma Trabalhista.
Dentre suas inovações, esta Lei modifica a regência dos honorários periciais no âmbito da Justiça do Trabalho. De Acordo com antiga redação do “Art. 790-B. da CLT, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais era da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, salvo se beneficiária de justiça gratuita. A partir da vigência da Lei n 13.456/2017, a questão fica assim definida: “Art. 790-B. A responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais é da parte sucumbente na pretensão objeto da perícia, ainda que beneficiária da justiça gratuita. Significa que, na Justiça do Trabalho, independentemente de ser beneficiária da gratuidade judicial, a parte cuja conclusão da prova pericial lhe for desfavorável responderá pela remuneração do perito.
CONFRONTO COM O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL
Dentre os inúmeros vícios da nova disciplina dos honorários periciais, o primeiro e mais destacado é o seu confronto com o Código de Processo Civil. A Consolidação das Leis do Trabalho não disciplina o instituto da assistência judiciária. Sendo assim, a teor do seu Art. 8º, faz-se necessário o recurso ao Direito Comum, leia-se Código de Processo Civil. Este Código cuida da assistência judiciária em seu Art. 98. Segundo o § 1º daquele artigo, o benefício em questão abrange, dentre outras despesas: “VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira".
Tratando especificamente do custeio das perícias requeridas por quem seja beneficiário da gratuidade judicial, o Código de Processo Civil, no § 3º do seu Art. 95, reza que ela poderá ser custeada com recursos alocados no orçamento do ente público e realizada por servidor do Poder Judiciário ou por órgão público conveniado ou paga com recursos alocados no orçamento da União, do Estado ou do Distrito Federal, no caso de ser realizada por particular. E, para a hipótese do resultado da prova técnica ser desfavorável àquela parte, o subsequente § 4º determina que o juiz, após o trânsito em julgado da decisão final, oficiará a Fazenda Pública para que promova, contra a mesma, a execução dos valores gastos com a perícia particular ou com a utilização de servidor público ou da estrutura de órgão público, observando-se o disposto no art. 98, § 2º, ou seja, o economicamente incapaz é responsável pelos ônus sucumbenciais, mas a teor do § 3º do Art. 98, aquela responsabilidade permanecerá por cinco anos sob condição suspensiva.
A Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017, inova nesta questão. Foram introduzidos parágrafos no Art790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, dispondo o § 4o: “Somente no caso em que o beneficiário da justiça gratuita não tenha obtido em juízo créditos capazes de suportar a despesa referida no caput, ainda que em outro processo, a União responderá pelo encargo.”” Significa que, sendo desfavorável ao reclamante a conclusão da perícia, mesmo sendo ele beneficiário de gratuidade judicial, este arcará com os honorários do perito, ainda que para tanto sejam penhorados créditos obtidos em outra ação judicial.
A inovação no caso não está na possibilidade de se buscar créditos do autor da ação trabalhista, ainda que em outra demanda, para o pagamento dos honorários periciais. Está na exclusão desta despesa da abrangência do benefício da gratuidade judicial, em aberta divergência com a disciplina geral do instituto, desde a Lei nº 1.060/1950 até o vigente Código de Processo Civil.
O instituto da assistência judiciária gratuita dá efetividade a diversas garantias constitucionais, como o devido processo legal, o direito a ampla defesa e do acesso ao Judiciário. Considerando que tais garantias embasam um instituto que é próprio de outro ramo do direito (o processo comum), como incidem no direito do trabalho e no direito processual do trabalho? Delgado (2014, pág. 78) anota: “É claro que tais princípios externos ao direito do trabalho sofrem adequações inevitáveis ao ingressarem no ramo especializado; tais adequações não são aptas, contudo, a transformá-los em princípios específicos ao campo jus trabalhista, nem a descaracterizá-los, inteiramente, como princípios gerais.”
Pois bem, tudo o que fez o Legislador, com as regras insertas no Art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, foi a descaracterização do instituto da assistência judiciária gratuita. Ao retirar de sua abrangência os honorários periciais, restringiu a amplitude do contraditório em prejuízo do hipossuficiente. E, pior que isto, nega vigência a um dos mais caros princípios ao direito do trabalho: o da condição mais favorável ao empregado.
POSSIBILIDADE DE PENHORA DE CRÉDITOS SALARIAIS
A penhora de créditos judiciais é possível, pelo que, a priori, a Lei nº 13.467/2017 não trouxe nenhuma inovação no tema. Entretanto, ao prever que, para o pagamento dos honorários periciais, se utilize créditos da parte obtido em outra demanda, o Legislador criou a possibilidade de se penhorar verbas salariais. É que o § 4º do Art. 790-B da CLT, não faz qualquer ressalva quanto a espécie de demanda em que se possa buscar recursos, nem quanto a natureza dos créditos a serem apreendidos.
O salário adquiriu status constitucional em nosso ordenamento jurídico. Está incluído entre os direitos sociais do trabalhador elencados no Art. 7º da Constituição Federal.
A razão pela qual o Constituinte de 1988 elevou o salário ao patamar constitucional, garantindo-lhe a proteção na forma da lei (CF/88, Art. 7º, X,), está na essência do que sejam os direitos sociais. Para Morais (2002, Pag. 468) (...) Direitos sociais são direitos fundamentais do homem, que se caracterizam como verdadeiras liberdades positivas, de observância obrigatória em um Estado Social de Direito, tendo por finalidade a melhoria nas condições de vida aos hipossuficientes, visando à concretização da igualdade social, e são consagrados como fundamentos do Estado democrático, pelo art. 1º, IV, da Constituição Federal.
Diante da perspectiva de, por conta da conclusão de um perito, o trabalhador vir a ter penhorado um crédito salarial para remunerá-lo, a primeira perda experimentada por ele é da liberdade positiva que todo o cidadão tem de acionar o Judiciário. Com o advento da reforma Trabalhista, o exercício do direito de ação perante a Justiça do Trabalho, quando a demanda importe a realização de uma prova técnica especializada, pode lhe acarretar o comprometimento de verbas de natureza alimentícias. Trata-se, indiscutivelmente, de um risco desproporcional entre a expectativa de receber uma verba indenizatória e a perspectiva de perdas de verbas alimentícias, sobretudo quando se leva em consideração circunstâncias como a base de cálculo do adicional de insalubridade (salário mínimo) e o possível grau de sua classificação (que pode ser mínimo), frente aos custos da perícia.
Acrescente-se o fato que, quando a demanda trabalhista exige a realização de uma prova pericial, o contraditório sofre um desequilíbrio em desfavor do empregado. É que, em regra, não tem ele condições financeiras para indicar um assistente técnico que o subsidie em uma eventual impugnação ao laudo pericial.
A segunda questão diz respeito à finalidade dos direitos humanos acima indicada por Morais, qual seja, a melhoria das condições de vida do hipossuficiente. Isto justifica que ao trabalhador seja assegurada a percepção de um salário mínimo, capaz de atender suas necessidades mínimas, a irredutibilidade salarial e a proteção do seu salário, na forma da lei, preservando-o, dentre outras coisas, de penhora. Todas essas garantias estão associadas a decisão do Constituinte de 1988 de fazer do salário um dos instrumentos para propiciar o mínimo existencial do trabalhador e, daí, lhe permitir uma existência digna.
Mas o Constituinte quis mais. Estabelecendo na valorização do trabalho um dos fundamentos do Estado Brasileiro, afirmou então que este envidará todos os seus esforços para que, do trabalho, o cidadão obtenha os meios para o seu desenvolvimento pessoal e coletivo. Sendo o salário a contrapartida obtida pelo empregado, é óbvio que seja cercado daquelas garantias elencadas no Art. 7º da Constituição Federal e que esteja inserido como um direito social. Isto porque o salário já não cabe numa esfera privada de interesses.
Entretanto, a partir da Lei nº 13.467/2017, a proteção do salário foi significativamente fragilizada. No atual contexto normativo, a proteção do seu salário é percebida pelo trabalhador como desestímulo a defesa judicial de outros direitos. Portanto, a novel disciplina dos honorários periciais no âmbito da Justiça do Trabalho atenta contra o direito fundamental de ação.
VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONDIÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO TRABALHADOR
As demandas jus laborais que mais ensejam a realização de prova pericial são aquelas que envolvem as condições de trabalho (CLT, Art. 195). Busca-se naquelas ações a indenização pela exposição do empregado a agentes nocivos a sua saúde.
Ora, se os adicionais de insalubridade e de periculosidade têm natureza reparatória, é porque o trabalhador que os reclama suportou um dano. De acordo com o Art. 189 do Código Civil Brasileiro, a cada dano corresponde uma pretensão indenizatória. Logo, as condenações judiciais referentes a periculosidade ou a insalubridade visam a restauração do patrimônio individual do trabalhador.
Mas o Estado que se funda na valorização do trabalho não pode ter como propósito maior e último condenar empregadores por expor seus empregados a condições adversas. É que, por mais elevadas que sejam as condenações, nunca devolverão o empregado ao seu estado original de saúde. E a saúde é, depois da vida, o principal bem do indivíduo.
Portanto, a estratégia do Estado é fazer com que os trabalhadores encontrem ambientes sadios para o exercício de suas atividades. Isto justifica o inc. XXII do Art. 7º da Constituição Federal: “redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;”.
Trata-se do princípio há pouco mencionado: o da proteção a condição mais favorável ao trabalhador. Sobre suas várias vertentes, Martins (2014, pág. 37) escreve: ““ É possível subdividira regra mais favorável de três maneiras: a) a elaboração da norma mais favorável, em que as novas leis devem dispor de maneira mais favorável ao trabalhador. Com isso, se quer dizer que as novas leis devem tratar de criar regras visando à melhoria da condição social do trabalhador; ””.
Porém, a Lei nº 13.467/2017 vai justamente no sentido oposto. Ao desestimular o exercício pelos trabalhadores do direito de ação em relação aos adicionais de insalubridade e de periculosidade, termina por reduzir a eficácia de um dos instrumentos de que o Estado dispõe que são as indenizações judiciais, para convencer o empresariado quanto a redução dos riscos em seus estabelecimentos. Logo, neste particular, o Legislador ignorou a vertente normativa do princípio da condição mais favorável ao trabalhador.
AFRONTA AO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO RETROCESSO
Até aqui foi demonstrado que, no que toca à responsabilização pelo pagamento dos honorários periciais no âmbito da Justiça do Trabalho, as alterações introduzidas no Art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho pela Lei nº 13.467/2017 estão em confronto direto com a regência do instituto da assistência judiciária gratuita; afrontam os direitos sociais do trabalhador na medida em que abrem uma brecha para a penhora de salário e, via reflexa, vilipendiam o direito de ação; e, por último, representam uma quebra a vertente normativa do princípio da condição mais favorável ao trabalhador. O somatório de todos estes aspectos jurídicos da norma em exame traz a luz a quebra de outro princípio: o da violação ao retrocesso social.
No Capítulo reservado à ordem econômica e social, a Constituição consagra lado a lado, em harmonia de interesses, a liberdade de concorrência, a proteção ao consumidor, a justiça social, o desenvolvimento equilibrado. Na abordagem da justiça social, não se pode perder de vista que o Constituinte elegeu a valorização do trabalho como um dos fundamentos do Estado Brasileiro. E quando se fala em livre concorrência e desenvolvimento sustentável, há que se considerar quao a influência tem o valor do trabalho sobre ambos.
Em seu Art. 174 está previsto que, como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento. Anteriormente, tratando dos direitos sociais, no Art. 7º, X, a Carta Política conferiu ao Estado o papel de reduzir os riscos nos ambientes de trabalho. Tal missão é desempenhada tanto pela atividade normativa quanto pelo exercício do poder de polícia, leia-se atividade fiscalizatória.
É chegada a hora de se falar do princípio da vedação ao retrocesso social. A propósito, Fileti (02/2009):
“A proibição de retrocesso social possui indubitável natureza principiológica, haja vista exibir um elemento finalístico, traduzido na garantia do nível de concretização dos direitos fundamentais sociais e a permanente imposição constitucional de desenvolvimento dessa concretização. Por isso, nega-se a sua caracterização como simples modalidade de eficácia jurídica das normas que envolvem direitos fundamentais.
O princípio possui conteúdos positivo e negativo. O conteúdo positivo encontra-se no dever de o legislador manter-se no propósito de ampliar, progressivamente e de acordo com as condições fáticas e jurídicas (incluindo as orçamentárias), o grau de concretização dos direitos fundamentais sociais. Não se trata de mera manutenção do status quo, mas de imposição da obrigação de avanço social.”
Diante de tudo quanto aqui se demonstrou sobre a Lei nº 13.467/2017, tudo que não se pode dizer dela é que trouxe algum avanço social. Ao contrário, considerando-se ser o Judiciário o Poder incumbido de solucionar conflitos e que este só age quando provocado, o desestímulo ao exercício do direito de ação por parte dos trabalhadores representa um retrocesso social porque, libertos das pedagógicas condenações judiciais por condições sanitárias dos seus estabelecimentos, muitos empresários encontrarão na precarização do trabalho uma fonte de redução dos seus custos, realizando concorrência desleal e inviabilizando um projeto social de desenvolvimento sustentável, pois, não é demais lembrar que é a Previdência Social que arca com os custos das doenças ocupacionais.
O PRINCÍPIO DA PERSUASÃO RACIONAL DO JUIZ
De acordo com o Art. 371 do CPC, o juiz apreciará a prova constante dos autos, independentemente do sujeito que a tiver promovido, e indicará na decisão as razões da formação de seu convencimento. Trata-se do princípio da persuasão do juiz. Um dos seus efeitos práticos está no Art. 479 do CPC, segundo o qual o juiz não está adstrito as conclusões do laudo pericial.
Trazendo esse princípio ao tema deste trabalho, surge então uma questão interessante: e se o juiz não acatar as conclusões do perito e julgar procedente o pedido de adicional de insalubridade ou de periculosidade, de quem é a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais?
Fazendo-se uma leitura meramente exegética do Art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho e fundando-se no princípio do isolamento dos atos processuais, a resposta é de que, independentemente da solução dada ao pleito objeto da perícia, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito será da parte a qual a prova foi desfavorável.
Entretanto, considerando-se o processo como um todo, conforme o já invocado Art. 371 do Código de Processo Civil, indaga-se por que então em tal hipótese, a solução sobre a quem cabe pagar os honorários periciais não seguiria a regra prevista no “caput” do Art. 85 do Código de Processo Civil? Simioni (2014, pag. 117) anota que “A lei escrita não exaure todas as questões possíveis. Os interesses em conflito sempre podem surpreender o texto legal com situações inusitadas. E além disso a finalidade do direito pode justificar a escolha de algumas leis e não outras para aplicação ao caso concreto. Quer dizer, a lei é importante , mas não é tudo. E por isso a interpretação sempre vai ser construtiva, sempre vai ser uma interpretação – como se dizia a época – colaboradora da intenção legislativa.”
Para solucionar um conflito como esse, invoca-se o princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, que é extremamente importante na situação de colisão entre a conclusão do Perito e o convencimento do Magistrado. O processo existe para que o Estado entregue ao cidadão a sua jurisdição. Assim, dentre todos os atos nele praticados o mais importante é a sentença. Logo, nesta hipótese, a sucumbência é definida pela solução dada a demanda. Portanto, a responsabilidade pelo pagamento dos honorários do perito é da parte a quem o convencimento do juiz for desfavorável.
CONCLUSÃO
Ao fim e ao cabo de tudo quanto até aqui exposto, a única conclusão possível é a de que a Lei nº 13.467/2017, no tópico relativo a responsabilidade pelo pagamento dos honorários periciais, contradiz sua justificativa, que é a de modernizar a Legislação Trabalhista.
Em verdade, as alterações por ela introduzidas no Art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho vulneram o direito de ação dos trabalhadores em relação a temas como condições insalubres e periculosas de trabalho. Aqueles que atuam sob essas condições, em regra, têm a sua saúde comprometida e a Justiça do Trabalho era, até então, o caminho seguro para encontrar as devidas reparações. Todavia, a situação se altera significativamente em desfavor dos hipossuficientes.
Resta, pois, esperar que os Juízes, exercendo o controle difuso da constitucionalidade das normas, afastem, na questão da sucumbência, o novo Art. 790-B da Consolidação das Leis do Trabalho, fazendo prevalecer os princípios do processo comum e do jus laboralismo. Como ensina Henri Dominique Lacordaire "Entre os fortes e fracos, entre ricos e pobres, entre senhor e servo é a liberdade que oprime e a lei que liberta".
BIBLIOGRAFIA
Morais, Alexandre de: Constituição do Brasil Interpretada. São Paulo: Atlas, 2002
Martins, Sérgio Pinto: Curso de Direito do Trabalho. 6 ed., São Paulo: Atlas, 1998
Delgado, Mauricio Godinho. Curso de direito do trabalho. 13 ed., São Paulo: LTr, 2014
Fileti, Narbal Antônio Mendonça. O Princípio da Proibição de Retrocesso Social: breves considerações. Disponível em <http://www.amb.com.br/docs/artigos/PRINCRETROCSOCIAL_AMBAMATRA.pdf>.
Simioni, Rafael Lazzaroto: Curso de Hermenêutica Jurídica Contemporânea. Curitiba: Juruá, 2014