I – O FATO
A presidente do STF (Supremo Tribunal Federal), ministra Cármen Lúcia, suspendeu, em decisão do dia 14 de julho do corrente ano, publicada no dia 16 de julho, uma resolução da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar) que permitia que operadoras de planos de saúde cobrassem dos usuários até 40% do valor dos atendimentos.
A ministra Cármen Lúcia, que está de plantão no STF durante o recesso forense, atendeu liminarmente (provisoriamente) a um pedido da OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), até que o assunto seja analisado pelo ministro relator do processo, Celso de Mello, ou pelo plenário da corte.
A ANS publicou as novas normas, agora suspensas, em 28 de junho deste ano. Na chamada coparticipação, o paciente paga uma parte de consultas e exames. Segundo a Resolução Normativa nº 433, os usuários poderiam ter de arcar com até 40% do valor dos atendimentos, regra que entraria em vigor no final de setembro e valeria somente para novos contratos.
A ANS também havia estipulado limites (mensal e anual) para o pagamento de coparticipação e franquia: o valor máximo a ser pago não poderia ultrapassar o valor correspondente à mensalidade do consumidor (limite mensal) e/ou a 12 mensalidades no ano (limite anual).
Por exemplo, se o consumidor pagasse R$ 100 de mensalidade, o limite mensal da coparticipação não poderia ultrapassar R$ 100. Com isso, no mês em que houvesse coparticipação, ele iria pagar, no máximo, R$ 200.
Na ação ajuizada no Supremo, a OAB sustentou que a ANS usurpou competência do Legislativo ao editar a resolução, criando “severa restrição a um direito constitucionalmente assegurado (direito à saúde) por ato reservado à lei em sentido estrito”.
Cármen Lúcia entendeu que os argumentos da OAB eram plausíveis e destacou “a inquietude dos milhões de usuários de planos de saúde, muitos deles em estado de vulnerabilidade e inegável hipossuficiência, que [foram] surpreendidos ou, melhor, sobressaltados com as novas regras, não discutidas em processo legislativo público e participativo”.
“Causa estranheza que matéria relativa ao direito à saúde, de tamanha relevância social, e que a Constituição afirma que, no ponto relativo a planos específicos, somente poderá ser regulamentada nos termos da lei [...], deixe de ser cuidada no espaço próprio de apreciação, discussão e deliberação pelos representantes do povo legitimamente eleitos para o Congresso Nacional, e seja cuidado em espaço administrativo restrito [a ANS], com parca discussão e clareza, atingindo a sociedade e instabilizando relações e aumentando o desassossego dos cidadãos”, escreveu a ministra.
A resolução autorizava as operadoras a cobrarem coparticipação e franquia de até 40% do valor do procedimento, podendo chegar em alguns casos a até 60% em planos empresarias em que seja feito acordo com os trabalhadores. A previsão era para que as regras entrassem em vigor em janeiro para os novos contratos.
A ministra justifica que a medida “ pode reequilibrar o quadro de insegurança jurídica deflagrado pelas possíveis limitações desfavoráveis ao consumidor”.
Em resumo, consta do site do STF, em sua edição de 16 de julho:
“Decisão cautelar da presidente do Supremo Tribunal Federal (STF), ministra Cármen Lúcia, suspendeu a Resolução Normativa 433/2018 da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), que altera regras de coparticipação e franquias dos planos de saúde. A decisão foi tomada na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 532, ajuizada pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).
Na ADPF, a OAB pediu a urgente suspensão da resolução por ofensa a diversos preceitos constitucionais, como o preceito fundamental da separação dos Poderes e os princípios da legalidade e do devido processo legal. A resolução questionada, dentre outras atribuições, prevê que os beneficiários dos planos de assistência à saúde poderão pagar até 40% do valor de procedimentos como consultas e exames no modelo de coparticipação, além de introduzir a modalidade de franquia para firmar novos contratos de assistência à saúde.
Ao analisar o pedido, a presidente do STF determinou a suspensão da norma, enfatizando que “saúde não é mercadoria", "vida não é negócio, "dignidade não é lucro”, e destacando a necessidade de discussão de matérias que envolvam direitos fundamentais, como é o caso da saúde, em esfera legislativa própria, com os devidos debates e transparência, e não por uma norma criada “em espaço administrativo restrito, com parca discussão e clareza”.
A ministra Cármen Lúcia observou a instabilidade jurídica gerada pela resolução, passível de diversos questionamentos na Justiça, e salientou a inquietude de milhões de usuários de planos de saúde surpreendidos pelas novas regras, que não foram devidamente debatidas. “A confiança em todo o sistema não pode ser diminuída ou eliminada por normas cuja correção formal é passível de questionamento judicial”, salientou a presidente do STF, observando que a tutela do direito fundamental à saúde do cidadão brasileiro é urgente, assim como a segurança e a previsão dos usuários dos planos de saúde quanto a seus direitos”
II – OS LIMITES DO PODER REGULAMENTAR DAS AGÊNCIAS DE CONTROLE
No Estado Democrático de Direito, é inconcebível permitir-se a um órgão administrativo expedir atos (resoluções, decretos, portarias etc) com força de lei, cujos reflexos possam avançar sobre direitos fundamentais, circunstância que faz com que tais atos sejam ao mesmo tempo legislativos e executivos, isto é, como bem lembra Canotilho, a um só tempo “leis e execução de leis”. Trata-se – e a lembrança vem de Canotilho – de atos que foram designados por Carl Schmitt com o nome de “medidas”. Essa distinção de Schmitt é sufragada por Forsthoff, que, levando em conta as transformações sociais e políticas ocorridas depois de primeira guerra, considerava inevitável a adoção, por parte do legislador, de medidas legais destinadas a resolver problemas concretos, econômicos e sociais. Daí a distinção entre leis-norma e leis de medida. Na verdade, as leis-medida se caracterizam como leis concretas. A base da distinção nas leis concretas não é a contraposição entre geral-individual, mas entre abstrato-concreto (K.Stern). O interesse estará em saber se uma lei pretende regular em abstrato determinados fatos ou se se destina especialmente a certos fatos ou situações concretas. Também aqui a consideração fundamental radicaria no fato de uma lei poder ser geral, mas pensada em face de determinado pressuposto fático que acabaria por lhe conferir uma dimensão individual, porventura inconstitucional, como revelou J.J.Gomes Canotilho(Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7ª ed. Coimbra, Almedina, 2004, pp. 730 e segs).
A ANVISA não tem carta branca para editar tais regulamentações. As agências de fiscalização enfrentam, pois, duas limitações: uma, stricto sensu, pela qual não podem expedir regulamentos com caráter geral e abstrato, em face da reserva de lei; outra, lato sensu, que diz respeito à impossibilidade de ingerência nos direitos e garantias fundamentais dos cidadãos. Presente, aqui, a cláusula de proibição de restrição a direitos e garantias fundamentais, que se sustenta na reserva de lei, também garantia constitucional. Em outras palavras, não se concebe - e é nesse sentido a lição do direito alemão - regulamentos de substituição de leis (gesetzvertretende Rechtsverordnungen) e nem regulamentos de alteração das leis (gesetzändernde Rechtsverordnungen). É neste sentido que se fala, com razão, de uma evolução do princípio da reserva legal para o de reserva parlamentar.
A Constituição do Brasil estabelece no artigo 84, IV, in fine, o poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo, podendo expedir decretos e regulamentos para o fiel cumprimento das leis, tudo sob o controle e a vigilância do Poder Legislativo em caso de excesso (art. 49,V) e da jurisdição constitucional nas demais hipóteses. Nesse sentido, fica claro que as exceções para a edição de atos normativos com força de lei (art. 62) e da possibilidade de delegação legislativa (art. 68) tão-somente confirmam a regra de que a criação de direitos e obrigações exige lei ou ato com força de lei, conforme se pode verificar na própria jurisprudência do STF (AgRg n. 1470-7).
E mesmo a lei (stricto sensu) possui limites. É o que se chama de “limites dos limites” (Schranken-Schranken), como bem lembra Gilmar Ferreira Mendes (Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. Brasilia, IBDC, 1998, pp. 33 e segs), ao assinalar que da análise dos direitos fundamentais é possível extrair a conclusão errônea de que direitos, liberdades, poderes, garantias são passíveis de ilimitada limitação ou restrição. É preciso não perder de vista, porém, que tais restrições são limitadas. Cogita-se aqui dos chamados limites imanentes, que balizam a ação do legislador quando restringe direitos fundamentais. Esses limites, que decorrem da própria Constituição, referem-se tanto à necessidade de proteção de um núcleo essencial (Wesengehalt) do direito fundamental, quanto à clareza, determinação, generalidade e proporcionalidade das restrições impostas
Qualquer resolução que signifique inovação será, pois, inconstitucional.
A medida proposta pela resolução da ANS aqui discutida é inconstitucional.
III – A ATUAÇÃO DO DIREITO AO CONSUMIDOR EM MATÉRIA DE SAÚDE
A Constituição Federal de 1988 consagra como direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros a igualdade, a dignidade da pessoa humana, os direitos à vida e à saúde, entre muitos outros, declarando, ainda, que a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas. Ainda, permite a Constituição que os serviços de saúde sejam executados por pessoas jurídicas de direito privado (Planos de Saúde).
E este tem cumprido sua missão constitucional de garantidor dos direitos sociais, compelindo o Estado ou os Planos de Saúde Privados a fornecerem os medicamentos necessários ao tratamento, inclusive através da concessão de medidas liminares, quando comprovada a necessidade do tratamento e a urgência na realização do mesmo.
Protege-se a vida independentemente de cláusulas contratuais, a começar dos princípios da boa-fé, da autonomia da vontade, do consensualismo.
Ademais, a teor do artigo 39 do Código de Defesa do Consumidor é vedado ao fornecedor de produtos recusar atendimento às demandas, na exata medida de suas disponibilidades de estoque.
A participação da iniciativa privada na assistência à saúde ocorre basicamente de duas formas: a chamada “saúde complementar”, mediante convênio ou contrato de direito público firmado com o SUS, sendo privilegiadas as entidades filantrópicas e aquelas sem fins lucrativos; e a designada “saúde suplementar”, em que os cuidados são prestados diretamente pelas operadoras de planos de saúde, por meio de contrato de direito privado, regulada pela Lei nº 9.656/98, devendo estar, ainda, em conformidade com as diretrizes estabelecidas pela Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).
Constata-se, desde logo, que a primeira hipótese (saúde complementar) envolve uma atividade delegada à iniciativa privada (excluída a participação de empresas ou capitais estrangeiros), que atua em lugar da Administração Pública, mas está sujeita aos limites e diretrizes estabelecidos no convênio ou contrato administrativo (sendo vedada, contudo, a destinação de recursos a auxílios ou subvenções a instituições privadas com fins lucrativos) e submetida, portanto, aos princípios correntes do direito administrativo, inclusive no que se refere à eventual responsabilização na forma do artigo 37, § 6º, da CF.
Já os contratos firmados no âmbito da saúde suplementar, individual ou coletivamente, não se submetem integralmente ao mesmo regramento – o que não significa que o tema não mereça maior aprofundamento, até mesmo para justificar o reconhecimento, também em respeito ao princípio da autonomia da vontade, de uma liberdade (fundamental) de não contratação, no sentido de que ninguém é obrigado a contratar plano de saúde privado.
Além disso, resta a assistência prestada diretamente pelos profissionais da saúde, mediante consulta ou exame pago pelo próprio interessado, sujeita ao regime comum dos prestadores de serviços, notadamente o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90, doravante designada como CDC), e às exigências da vigilância sanitária.
Por várias razões, importa reconhecer a incidência de um sistema de tutela reforçada do usuário-consumidor-paciente, decorrente da convergência dos específicos deveres constitucionais (e fundamentais) de proteção do consumidor (art. 5º, XXXII, CF) e de proteção da saúde (art. 196, CF).
O princípio da proteção à saúde impede qualquer medida, na matéria, algo que extrapola um direito fundamental.
Lembre-se que os serviços de saúde, mesmo quando prestados pela iniciativa privada e ainda que por meio de contratos, não perdem a “relevância pública” que lhes atribuiu o constituinte (art. 197, CF), não havendo dúvida no sentido de que a interpretação das cláusulas contratuais e o exame da responsabilidade pela execução adequada da assistência sanitária, devem estar submetidos à dupla incidência das normas de proteção do consumidor.