4 DISCIPLINAMENTO DA AUDIÊNCIA DE CUSTÓDIA PELO CNJ: IMPERATIVO DECORRENTE DO DEVER DO ESTADO EM CONCRETIZAR UM DIREITO FUNDAMENTAL DERIVADO DE TRATADOS INTERNACIONAIS
O alicerce normativo da audiência de custódia é o direito que o preso tem de ser levado a pessoa do juiz, sem demora, com o objetivo de analisar a necessidade e a legalidade da prisão, garantia que está assegurada em tratados internacionais (Pacto de São José da Costa Rica e Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos), e é um direito fundamental do autuado em flagrante, afirmação esta pautada no art. 5º, §2° da Constituição Federal de 1988, ligada diretamente ao caráter prestacional da dignidade da pessoa humana, que obriga o Estado de uma forma ativa à proteger uma vida digna e assegurar o direito do indivíduo preso de forma pré-cautelar ser apresentado a presença do juiz, com essencial rapidez. Deste modo, se tornando a personificação do valor-princípio da dignidade da pessoa humana que, como já identificado, é garantia de todos, independentemente da conduta que esta pessoa venha a ter, ou da forma de vida que o homem (ou mulher) deseje levar, então, é irrelevante o crime a que o autuado em prisão pré-cautelar venha a ser acusado, e a vida pregressa que este venha a possuir, o direito de ser ouvido em audiência de custódia lhe deve ser assegurado, pois é prerrogativa de todo e qualquer ser humano (dimensão ontológica-biológica) somente em razão de sua natureza humana.
Importante se faz não olvidar que a dignidade humana, segundo a obra de Sarlet (2013a), também estabelece uma dimensão prestacional (e também negativa) ao Estado, que deve cumprir os deveres organizacionais que este princípio impõe, sem subordinação a uma função entre os poderes específica, seja legislativa, executiva ou judiciária, ou melhor, cabe ao Estado efetivar a dignidade humana e as consequentes garantias de seu povo, conforme prega seu ordenamento jurídico adotado.
Cada uma das funções dos poderes tem um papel típico ou precípuo, o que não impede que exerçam atribuições atípicas. Branco (2013) estabelece que incumbe ao Legislativo a função típica de legislar e de fiscalizar, ao Executivo, em conformidade com Mendes (2013), que na mesma obra de Branco (2013), Curso de Direito Constitucional, afirma que a este cabe a competência de administrar e de governar, e ao Judiciário a atividade jurisdicional. Portanto, quem tinha por encargo primeiro positivar a audiência de custódia deveria ser o poder legislativo, pois cabe a este poder positivar e regular as exigências da dignidade humana, em razão da dimensão prestacional da dignidade, como especifica Sarlet (2012, p. 106) “[...] a concretização do programa normativo do princípio da dignidade da pessoa humana incumbe aos órgãos estatais, especialmente, contudo, ao legislador, carregado de edificar uma ordem jurídica que corresponda às exigências do princípio”.
O Poder Legislativo quando não cumpre sua delegação típica, que é legislar para concretizar os direitos e garantias fundamentais decorrentes da dignidade humana, não exime as outras funções estatais de efetivá-lo, conforme informa Sarlet (2012, p. 108) “[...] constata-se que na ausência de norma expressa dispondo sobre a intangibilidade do princípio da dignidade da pessoa humana não significa por si só, que esta se encontre sem proteção em nossa ordem constitucional [...]” Ou seja, não existe ilegalidade quando o Poder Judiciário supre essa falta deixada pelo legislador, como foi feito com a resolução 213/2015, que atualmente regulamenta o procedimento, e vai se mais longe, existe sim uma legislação sobre a audiência de apresentação ao preso, dois tratados internacionais ao quais o Brasil é parte, logo o que o Judiciário fez foi somente pôr em prática uma regulamentação normativa já existente. Não se nega que a omissão do Legislativo foi peça chave para a demora na implantação desta audiência e sua lacuna deve ser preenchida, pois infelizmente o código de processo penal vigente está desatualizado e por si só obriga a função legislativa que acorde e não feche os olhos por mais tempo.
Desta feita, em decorrência direta do princípio da dignidade da pessoa humana, e também de outros consagrados pelo âmbito jurídico brasileiro, como por exemplo, o do devido processo legal, cai por terra o argumento que poderia surgir em relação à efetivação da audiência de custódia, que se deu por meio administrativo e não pelo meio legislativo, restando assim por ilegal, o que não tem significância visto que a norma existe no ordenamento interno desde 1992, apenas dependia de um impulso para sua aplicação, que se deu pelo Judiciário, que tem por dever concretizar em sua atividade jurisdicional o processo justo, assim, como todos os poderes tem a obrigação de positivar as diretrizes impostas pela Constituição de 1988, já que a omissão por parte de um poder não desobriga o outro, destarte pontua Sarlet (2013b, p. 701):
O direito ao processo justo é um direito de natureza processual. Ele impõe deveres organizacionais ao Estado na sua função legislativa, judiciária e executiva. É por essa razão que se enquadra dentro da categoria dos direitos à organização e ao procedimento. A legislação infraconstitucional constitui um meio de densificação do direito ao processo justo pelo legislador. É a forma pela qual esse cumpre com seu dever de organizar um processo idôneo à tutela dos direitos. As leis processuais não são nada mais, nada menos do que concretizações do processo justo. O mesmo se passa com a atuação do Executivo e do Judiciário. A atuação administração judiciária tem de ser compreendida como forma de concretização do direito ao processo justo. [...] No Estado Constitucional, o processo só pode ser compreendido como o meio pelo qual se tutelam os direitos na dimensão da Constituição.
Então, a audiência de apresentação do preso em flagrante ao juiz é dever do Estado como um todo, decorrente de tratados internacionais aos quais o Brasil é signatário, e tem, de modo imperativo, que ser cumprido, em decorrência do processo justo e da dignidade humana. Frente a omissão do legislativo, o judiciário não teve alternativa senão efetivar a audiência de custódia, pois também tem o dever de assegurar os direitos e deveres fundamentais, positivados ou não na Constituição, imperatividade esta que é consubstanciada pela dignidade humana, e que segundo Sarlet (2012), gera ao Estado uma prestação de proteger e respeitar a qualidade de vida digna individual e a salvaguardar da atuação violenta por parte terceiros, visto que a dignidade humana guia as ações do Estado para tutelar à ordem da comunidade, em razão do indivíduo viver em sociedade (dimensão comunicativa da dignidade).
4.1 Direitos Fundamentais Explícitos, Implícitos e Decorrentes de Tratados Internacionais
Como já explanado, a dignidade da pessoa humana é valor-princípio e, portanto, geradora de direitos fundamentais, contudo, se faz pertinente elucidar que estes podem ser explícitos, que estão no Título II da Constituição, implícitos e decorrentes de tratados internacionais, de acordo com o art. 5º, § 2º da CF/88, que se encontra no referido Título (II). Os primeiros são aqueles positivados dentro do texto Constitucional, e assim são identificados por Moraes (2014, p. 28-29) “A Constituição Federal de 1988 trouxe em seu Título II os direitos e garantias fundamentais, subdividindo-os em cinco capítulos: direitos individuais e coletivos; direitos sociais; nacionalidade; direitos políticos e partidos políticos. ” E os dois últimos são retirados do art. 5º, §2º da CF/88: “Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa seja parte”. Assim, obtempera Piovesan (2000, p. 73):
Ora, ao prescrever que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”, a contrario sensu, a Carta de 1988 inova, assim, ao incluir, dentre os direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais de que o Brasil seja signatário.
Ou melhor, o §2º do art. 5º da CF/88 determina que além dos direitos fundamentais implícitos, que não decorrem diretamente do texto da Carta Magna, e sim de princípios constitucionais, existem os advindos de tratados internacionais, que tem por fundamento de legitimidade, também, a dignidade da pessoa humana (assim como todos os explícitos e implícitos), consoante Sarlet (2012, p. 95):
[...] Posição semelhante foi, recentemente, adotada na doutrina pátria, sugerindo que o princípio da dignidade da pessoa humana, expressamente enunciado pelo art. 1º, inc. III, da nossa CF, além de constituir o valor unificador de todos os direitos fundamentais, que, na verdade, são a concretização daquele princípio, também cumpre função legitimatória do reconhecimento de direitos fundamentais implícitos, decorrentes ou previstos em tratados internacionais, revelando, de tal sorte, sua íntima relação com o art. 5º, §2º, de nossa Lei Fundamental [...].
Diante disso, os direitos fundamentais reconhecidos em tratados internacionais têm por base a dignidade humana, como ocorre no caso do artigo 7º.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e do artigo 9º.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, que exigem a apresentação do autuado em flagrante sem demora à presença do magistrado competente, logo é prerrogativa do preso e de todo ser humano ter seus direitos fundamentais efetivados, pois isto favorece não só na vida do autuado, mas de toda sociedade, contribuindo para que pessoas que não deveriam estar em situação de cárcere sobrecarreguem o sistema prisional, assim preceitua Oliveira et al. (2017, p. 138):
[...] a audiência de custódia permitirá ao juiz avaliar os elementos que hoje lhe apresentados e que se colhem da presença física do preso pré-cautelar: suas expressões; seu tom de voz; sua forma de agir e de se portar quando confrontado a uma alegação; suas mãos sujas de graxa ou de tinta, rachadas ou repletas de calos, a evidenciar a sua condição de trabalhador; a presença de sua família na audiência, a evidenciar o seu vínculo familiar, dentre outras impressões só coletadas no contato pessoal.
Assim, constitui-se direito fundamental do autuado em flagrante a audiência de custódia, dado que sua efetivação é a consagração do direito fundamental que o preso tem de ser apresentado a pessoa do juiz, sem demora, para que este veja de perto e analise de forma mais clara a execução da prisão, apreciando se foi legal ou necessária e se não causou ao autuado frutos de maus tratos e tortura por parte dos condutores da prisão, mandamento positivado em tratados internacionais aos quais o Brasil é signatário, estabelecendo liame com o art. 5º, § 2º da Constituição atual, que permite expressamente a concessão de direitos fundamentais por meio de tratados internacionais, tudo isso, com base no valor-princípio da dignidade da pessoa humana.
4.2 Posição Constitucional do Artigo 7º.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e do Artigo 9º.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos
Os dois tratados supracitados foram promulgados em 1992, e por consequência, a audiência de apresentação do preso a presença do magistrado tem previsão normativa há mais de 25 anos, e por óbvio não seguiram o rito estabelecido pela emenda constitucional nº 45/2004 que modificou o artigo 5º, §3º da CFRB/88 que rege agora que “Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais.” Ou seja, infelizmente, a CADH e o PIDCP apesar de versarem sobre direitos humanos, segundo a CF/88 e corroborado por Oliveira et al. (2017) tem valor de norma supralegal e não tem, em tese, valor de lei constitucional.
A sustentação de que os tratados internacionais integrados pelo país antes da vigência da EC 45/2004 vem a ser incoerente, pois qual seria o fundamento para que direitos fundamentais incorporados antes da vigência da emenda constitucional tivessem maior ou menor significância apenas dependendo o rito que o tratado fosse aprovado no parlamento, e como submeter um tratado internacional já internalizado do ordenamento a esse julgamento, visto que não havia tal exigência no tempo em que foi incorporado, é quase dizer que existem certos direitos mais importantes que outros dependendo da sua época de inserção no ordenamento, com alicerce procedimental, já que apenas teria posição constitucional o tratado internacional que fosse aprovado pelo rito de emenda, mesmo antes da vigência desse requisito.
Conforme Motta (2009) pelo RE 466343 SP e posteriormente pelo HC 90.172-SP, o Supremo Tribunal Federal, referendou que os tratados que versam sobre direitos humanos e que não seguem o rito da emenda nº 45/2004 não tem nível de norma constitucional, por não terem sido aprovados na forma de emenda constitucional, tendo posição somente supralegal, assim sendo. Assim pontua Oliveira et al. (2017, p. 120), ao falar do art. 5º, §3º da CF/88:
[...] segundo a interpretação do Supremo Tribunal Federal esses Tratados foram incorporados com hierarquia infraconstitucional superior às leis ordinárias, e os magistrados e Tribunais, no âmbito dos tratados internacionais de direitos humanos, devem observar um princípio hermenêutico básico (tal como aquele proclamado no Artigo 29 da Convenção Americana de Direitos Humanos), consistente em atribuir primazia à norma que se revela mais favorável à pessoa humana, em ordem a dispensar-lhe a mais ampla proteção jurídica.
Entretanto, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não resolve, muito menos a conclusão de que esses tratados internacionais têm posição somente de norma supralegal, apenas complica-se, logo que tal resposta se apresenta totalmente ineficaz, dado que conforme o art. 5º, § 2º da CF/88, há direitos fundamentais decorrentes de tratados internacionais, assim, é latente a necessidade de imediato reconhecimento de que o artigo 7º.5 da Convenção Americana sobre Direitos Humanos e do artigo 9º.3 do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos como normas de status constitucional, e de sua consequente aplicação, pois são prerrogativas que o autuado em flagrante tem de se apresentar a pessoa do juiz sem demora, constituindo-se, deste modo, é direito fundamental do preso pré-cautelar ter a garantia estatal por meio de prestação, que seus direitos humanos assegurados pela Constituição, por seus princípios e por tratados internacionais sejam não só protegidos, mais também colocados em prática, visando a persecução do art. 5º, § 2º da Carta Magna e consequentemente no valor da dignidade da pessoa humana.
Vale ressaltar para maior elucidação sobre os direitos fundamentais constantes em tratados internacionais e sua incorporação ao ordenamento jurídico interno a visão de Piovesan (2000, p. 73-74):
Ao efetuar tal incorporação, a Carta está a atribuir aos direitos internacionais uma hierarquia especial e diferenciada, qual seja, a hierarquia de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Esta conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional.
Assim, a doutrinadora supracitada, demonstra a corrente de que quando um tratado internacional versa sobre direitos humanos estes adentram para o âmbito dos direitos consagrados pela Constituição. Essencial se faz citar a posição defendida pelo ministro Celso de Mello durante o HC 87.585 – TO, que foi a votação no plenário da Suprema Corte Brasileira em 02 de dezembro de 2008, deste modo votou Mello (2008, p. 37-38):
Reconheço, no entanto, Senhora Presidente, que há expressivas lições doutrinárias - como aquelas ministradas por ANTÔNIO AUGUSTO CANÇADO TRINDADE ("Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos", vol. I/513, item n. 13, 2ª ed., 2003, Fabris), FLÁVIA PIOVESAN ("Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional", p. 51/77, 7a ed., 2006, Saraiva), CELSO LAFER ("A Internacionalização dos Direitos Humanos: Constituição, Racismo e Relações Internacionais", p. 16/18, 2005, Manole) e VALERIO DE OLIVEIRA MAZZUOLI ("Curso de Direito Internacional Publico", p. 682/702, item n. 8, 2a ed., 2007, RT), dentre outros eminentes autores - que sustentam, com sólida fundamentação teórica, que os tratados internacionais de direitos humanos assumem, na ordem positiva interna brasileira, qualificação constitucional, acentuando, ainda, que as convenções internacionais em matéria de direitos humanos, celebradas pelo Brasil antes do advento da EC nº 45/2004, como ocorre com o Pacto de São José da Costa Rica, revestem-se de caráter materialmente constitucional, compondo, sob tal perspectiva, a noção conceituai de bloco de constitucionalidade.
A orientação do ministro Celso de Mello se faz imprescindível, pois segundo este e outros doutrinadores por ele citado no trecho acima, os tratados internacionais que versam sobre direitos humanos que foram incorporados ao sistema jurídico do país antes da vigência do procedimento trazido pela emenda constitucional 45/2004 deveriam ter posição constitucional, citando expressamente o Pacto de São José da Costa Rica como exemplo. E Mello, ainda no mesmo julgado do HC 87.585 – TO pontua que:
Não foi por outra razão que o eminente Ministro ILMAR GALVÃO, no presente caso, reconsiderando o seu anterior entendimento, tal como eu próprio ora faço neste julgamento, destacou, em momento que precedeu a promulgação da EC nº 45/2004, que o § 2º do art. 5º da Constituição - verdadeira cláusula geral de recepção - autoriza o reconhecimento de que os tratados internacionais de direitos humanos possuem hierarquia constitucional, em face da relevantíssima circunstância de que viabilizam a incorporação, ao catálogo constitucional de direitos e garantias individuais, de outras prerrogativas e liberdades fundamentais, que passam a integrar, subsumindo-se ao seu conceito, o conjunto normativo configurador do bloco de constitucionalidade [...] (MELLO, 2008, p. 50).
Como se pode extrair do fragmento de julgado acima, a Convenção Americana sobre Direitos Humanos e o Pacto Internacional dos Direitos Civis possuem hierarquia constitucional, pois o art. 5º, § 2º da Constituição é “uma cláusula geral de recepção” e que por primazia autorizaria a posição de lei maior em razão da matéria que é abordada por estes tratados, os direitos e garantias do indivíduo.
Desta feita, o país ao incorporar o art. 7.5 da CADH e o art. 9.3 do PIDCP os trouxe a sua órbita constitucional, e não supralegal, pois se defende que os direitos fundamentais são iguais hierarquicamente por impulso do §2º, do art. 5º da CF/88, já que não há sentido em dotar os direitos fundamentais com posições no ordenamento distintas, em razão de representar o direito fundamental do preso em flagrante ser apresentado sem demora à presença do juiz competente, que é efetivado por meio da audiência de custódia, com base fundante na dignidade da pessoa humana, sedimentada em tratados internacionais, em conformidade com o art. 5º, §2º, da Constituição Federal Brasileira de 1988. RESSOCIALIZAÇÃO: Consultor do ‘Prêmio Innovare’ conhece projeto de destaque no Piauí (Fernando Castelo Branco/TJPI)