INTRODUÇÃO
Esta pesquisa, de cunho não exauriente, nasceu da inquietação sobre os desafios e perspectivas de implementação e proteção enfrentadas pelos direitos humanos nos dias de hoje, diante de tantas transformações geradas pela “mundialização”[1] e pelos choques culturais.
Assim, buscou-se entender quais os contornos e a definição que os direitos humanos tomaram em meio aos impactos sofridos pelo mercado e pela regionalização e transfronteirização de questões constitucionais, e, se, na verdade, essas mudanças fomentaram o raio de incidência de proteção ou não desses direitos.
Desta forma, dividimos o trabalho em duas grandes partes. Sendo a primeira para tratar dos dilemas posto aos direitos humanos em um contexto de integração regional e global, em que o Estado é só mais um partícipe do jogo de proteção e efetivação desses direitos, ao passo que outros atores se multiplicam trazendo novas problemáticas e com poderes decisórios que se não se sobrepõe, ao menos limitam a atuação daquele, modificando também a noção de democracia.
Na segunda parte, abordaremos os principais pontos pertinentes à promoção dos direitos humanos numa conjuntura de inclusão e apontaremos os sete desafios que entendemos substanciais à efetivação desses direitos na ordem contemporânea.
2. DIREITOS HUMANOS E O DIÁLOGO ENTRE JURISDIÇÕES NO PANORAMA DA GLOBALIZAÇÃO
A priori, faz-se mister delimitar o que se entende por direitos humanos na atualidade e do porquê se dispensar a ele proteção em nível mundial, acima, inclusive da soberania estatal. Nas palavras de Hannah Arendt:
“os direitos humanos não são um dado, mas um construído, uma invenção humana, em constante processo de construção e reconstrução”[2].
Denotando-se a multiplicidade de significados que este direito alberga, pois cuida da proteção de todos os direitos vitais à existência do homem, sem um núcleo determinado, haja vista que emergem de lutas e rupturas sociais, transformando-se ao longo do tempo, e adequando-se às necessidades da sociedade.
Com efeito, a definição de direitos humanos em uma seara internacionalizante surgiu com a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948, como resposta às crueldades perpetradas nas Guerras Mundiais e nos períodos totalitários, principalmente, no nazismo. É nesse quadro de terror e tendo no Estado o seu pior inimigo, que se observa a necessidade de (re) construir os direitos humanos como vetor e condutor da ordem jurídica internacional, uma vez que, o mesmo encontrava-se em uma verdadeira aporia[3].
Vale dizer que é a partir da Declaração de 1948[4] que se identifica a imbricação de dois caminhos para (re) nascimento dos direitos humanos: através da formação de um Direito Internacional de Direitos Humanos e na nova formatação do Direito Constitucional, aberto a princípios e valores e imerso em um processo sem volta de diálogo e interrelação entre ordenamentos transconstitucionais[5].
Desta forma, cresce a ideia de que a tutela dos direitos humanos deve ultrapassar os muros do Estado, inclusive, relativizando a noção de soberania como até então entendida.
A partir dessa ideia, extraí-se duas consequências notórias: a) a revisão e relativização do conceito de soberania estatal, na medida em que ela passa por abalos quando permite a intervenção no plano nacional para salvaguardar direitos humanos, isto é, transita-se de uma concepção hobbesiana de soberania centrada no Estado para uma concepção Kantiana de soberania centrada na cidadania universal. B) a condição de sujeito de direitos do indivíduo na arena internacional que o condiciona a proteção desses direitos na esfera internacional também.
Nessa toada, a disseminação das Cartas de Direitos, a ideia de supremacia dos Estados relativizou-se, uma vez que eles passaram a tolerar interferências em seus territórios, a fim de resguardar aqueles direitos dos cidadãos. Com a ideia de dignidade da pessoa humana, é interessante perceber que os nacionais deixaram de ser um problema apenas doméstico, uma vez que o indivíduo passa a ser sujeito de Direito Internacional.
Neste contexto, surgem diversos pactos a fim de propagar esta ideia, tais como: A Declaração Universal dos Direitos do Homem (1948), a Convenção Europeia dos Direitos do Homem (1950), a Convenção Americana dos Direitos do Homem – Pacto de São José da Costa Rica (1969) e a Carta de Direitos Fundamentais da União Europeia (2011).
Já a Declaração de Viena de 1993, veio reiterar os valores projetados na Declaração de 1948 quando afirma que “Todos os direitos humanos são universais, interdependentes e inter-relacionados, em seu parágrafo quinto.”. Afirmou ainda, a interdependência entre os valores dos direitos humanos, democracia e desenvolvimento. Nota-se, assim, que não há democracia sem direitos humanos e de igual sorte não há direitos humanos sem democracia.[6]
O caráter distintivo da democracia encontra-se, justamente, no fato de que em uma sociedade há pretensões diferentes com razões legítimas, e em última instância irreconciliáveis. Sendo assim, a pós-modernidade tão diversificada e multicêntrica só poderia realizar-se com a democracia, vice-versa.
Assim, as teorias clássicas da Constituição, desenvolvidas por filósofos ao longo do séc. XX já não parecem servir ao enfrentamento de violações a direitos humanos que nos debruçamos hordienamente.
Como referido na obra de François Ost[7], A pirâmide em rede, o Estado como centro e gestor das relações internas e com soberania nas relações exteriores não estão mais aptos a tratar, isoladamente, de questões como a globalização dos mercados, a integração regional, o multiculturalismo dentro dos Estados, o culto aos direitos humanos, a sociedade de informação e a emergência dos direitos privados, para citar apenas algumas mudanças.
A imobilização constitucional ameaça lançar o próprio constitucionalismo para o esquecimento de que falava Konrad Hesse. Em vez de uma ideia dinâmica capaz de emprestar a agilidade indispensável para compreender os desafios constitucionais da internacionalização, da globalização e da regionalização, insiste-se num modelo de paralisia que necessita de respostas à emergência do constitucionalismo e da good governance[8].
É como nos reporta J.J Canotilho ao citar Focault, “Não basta, a nosso ver, estar contra os ventos. É preciso navegar entre o Estado de direito e a República constitucional comercial e compreender como a “fortuna” e a “virtude” se agitam no contexto das novas sociedades”. Para Canotilho, estaríamos mais próximo dos doutrinadores que repudiam a “continuidade histórica” a partir de um sujeito autorreflexivo.[9]
É no reforço dessa ideia que endossamos que as ordens jurídicas, tais como se apresentam, não comportam mais a análise do Estado de cunho tradicionalista. Há quem entenda que não houve alterações no papel do Estado, outros, percebem que houve uma modificação na ordem internacional e que esta atribui aos Estados tarefas de razão mais técnica e específica, sem que para tanto haja negociação política.
Ao fim e ao cabo, na medida em que a Constituição alcança o prestígio de controle de poder e pacificação dos conflitos sociais, através de sua força normativa, é, também, o momento que se inicia uma nova mudança ocasionada pela globalização e pelos processos de integração regional e supranacional[10].
E é buscando dar respostas a esses anseios da nova conjuntura que se delineia os seguintes questionamos: Como os vários níveis de proteção dos direitos humanos e fundamentais podem conversar, interagir e harmonizar-se diante de uma estrutura globalizante?
Como se percebe, essas temáticas dão origem a um quebra-cabeça, ainda sem soluções definitivas, que demonstram uma inquietação generalizada por parte dos juristas contemporâneos. Com a “desfronteirização” do direito, questões de direitos humanos e fundamentais ou de limitação e controle de poder são encaradas por mais de uma instância decisória, sendo este fenômeno conhecido também como “proteção multinível de direitos”[11].
Com a interdependência global, as decisões dos Estados têm cada vez mais efeitos extraterritoriais, por isso, vinculam, de maneira crescente, indivíduos alheios à tomada dessas decisões.
Desta maneira, como se destaca, o tripé da soberania foi abalado nos três pés. Claro, a perna econômica foi a mais afetada. Já incapazes de se manter se guiados apenas pelos interesses politicamente articulados da população do reino político soberano, as nações-estados tornam-se cada vez mais executoras e plenipotenciárias de forças que não esperam controlar politicamente.[12]
Neste contexto, Lucas Pires: “O próprio terreno lhe foge debaixo dos pés quando dos três elementos essenciais do Estado, o território se tornou menos estanque, a população menos exclusiva, a soberania menos indivisível. A erosão da noção de fronteira e a própria noção de pertinência exclusiva suposta pela cidadania estão ligadas. Dir-se-ia, aliás, que a decisão mais prévia sobre a própria exclusão já não é nacional: o excluído, antes e mais do que o estrangeiro, seria o marginal da mundialização.”[13].
No que toca a (re)definição da ideia de cidadania no âmbito pós-nacional, como aludido por Lucas Pires, Tully vem nos falar do cidadão pertencente a várias ordens jurídico- políticas diferentes, através de uma revalorização da participação política e da abertura desses ordenamentos a novas formas de representação, inclusive de uma revalorização da dimensão cultural[14].
Com a difusão globalizada do poder político, distribuindo-se por vários espaços, é plausível que se aceite um constitucionalismo sem nação e sem Estado, contudo, é indispensável que haja uma cidadania compromissada em uma comunidade de objetivos e valores.
Nessa esteira, Mark Tushnet, em recente palestra no Instituto de Direito Internacional da Haia sustentou a “inevitável globalização do direito constitucional, esclarecendo que não estava tratando da existência da chamada Constituição global ou internacional, mas sim da globalização do direito constitucional doméstico.”[15]
A interação sistêmica, cada vez em maior nível, fez com que a sociedade mundial ampliasse o espaço de resolução dos problemas constitucionais, emancipando-os da competência exclusiva do Estado-nação, com o fito de partilhar de questões comuns aos Estados e apaziguar decisões conflitantes.
O surgimento de ordenamentos supranacionais[16] é um contexto do qual estamos inseridos e não podemos nos olvidar. Sendo a União Europeia o melhor exemplo que temos até o momento de concretização e integração no que diz respeito à proteção multinível de direitos, apesar do debatido défice democrático, ainda assim, consegue-se promover um diálogo entre tribunais nacionais e comunitários, preservando a identidade cultural de seus Estados-membros.
Quanto à União Europeia e os instrumentos normativos de proteção internacional dos direitos humanos. Uma vez mais, o Tratado de Amsterdam asseverou que a União deve agir em respeito com os direitos humanos e fundamentais catalogados na Convenção Europeia de Direitos Humanos, bem como os direitos decorrentes das tradições constitucionais comuns aos Estados-membros, como princípios gerais do Direito Comunitário.
Nesse interím, podemos citar também o Mercosul, mesmo em menor proporção, no desenvolvimento do projeto regional e nas dificuldades enfrentadas na construção de uma política interna sul americana e de igualdade, e para além disso, do problema do duplo défice democrático que o acomete de maneira mais incisiva, pois além do défice encontrado na União Europeia, dispensa ainda o défice de desenvolvimento social e de estabilização política.
Já o Mercosul, como medida de interação entre os países que o integram, instituiu-se o Tratado de Assunção de 1991, que trata da cooperação e integração econômica no âmbito da América Latina, através da formação de um mercado comum entre a Argentina, o Brasil, o Paraguai e o Uruguai. O objetivo é o crescimento dos mercados nacionais destes países, através da integração, como fator primordial para ampliar seus meios de desenvolvimento com justiça social.
Assim, a problemática que se põe, em relação ao debate europeu, é justamente o limiar de uma circulação de poder que esteja aberta, em cada caso, aos influxos de uma esfera pública pluralista, que distintamente de uma identidade coletiva, é antes uma identidade da diferença, isto é, a identidade só subsistirá se conviver com os dissensos sobre a matéria debatida e passar pela garantia máxima de proteção dos direitos do indivíduo, mormente, com respeito a dignidade da pessoa humana.[17].
Pois bem. Se analisarmos assim, a constituição em uma linha mais ortodoxa radica a necessidade de uma comunidade política composta por um povo. E, exatamente nesta comunidade política e no seu povo que a democracia assegura a sua legitimidade.
Nesse quesito, é salutar considerar também, em contraponto, as observações de Ballaguer Callejón quando se refere que apesar de todo desenvolvimento do bloco europeu no objetivo de formar cada vez uma sociedade mais coesa, há de se considerar, por conseguinte, a malograda crise que assola o continente e os dados de evasão dos cidadãos para outros países membros ou até mesmo para outros continentes, podendo gerar retrocessos quanto ao processo de integração da comunidade. Contudo, afirma o autor também que, em razão inversa, países com altos graus de desigualdades estão conseguindo diminuir suas diferenças através do desenvolvimento econômico de seus países e com isso, acarretando uma maior semelhança com países mais desenvolvidos, não só em termos de integração regional, mas também proporcionando um movimento invertido de imigração.[18]
Para já, em meio ao contexto de crise trazido por Callejón, Mariana Canotilho, alerta-nos sobre a liberdade de expressão, pensamento e protestos como instrumentos de reivindicação em meio à crise que assola a Europa. Ela toca num ponto sensível que é o exercício desses direitos fundamentais no âmbito transnacional, contextualizando-os na inadequação do espaço nacional como local de opções políticas quando se trata de defender direitos que ultrapassam o interesse nacional e entram em choque com direitos ínsitos a conformar uma sociedade civil a nível europeu, quebrando as últimas barreiras para a construção de uma supranacionalidade, qual seja a garantia e o nível mais elevado de proteção de direitos para o cidadão europeu (art. 53°[19] da CDFUE).[20]
A razão que se coloca em relação à observância se os standards de proteção dos direitos fundamentais estão sendo resguardados em maior ou menor nível e em qual das esferas, se nacional ou europeu, é garantir que seja aplicado o nível mais elevado de proteção. Assim, se forem equivalentes às proteções em âmbito nacional e comunitário deverá ser aplicado o princípio da equivalência de tratamento, ao revés, se o nível mais elevado de proteção residir no limite do Estado-membro, deve-se fazer valer o princípio da garantia da identidade nacional, sendo justificável a intervenção do tribunal constitucional do Estado-membro.[21]
Na ausência de um poder constituinte formal, o constitucionalismo europeu permanecerá a ser constituído, de maneira gradual e evolutiva. Nessa linha,“o constitucionalismo europeu traduz e compensa no fundo a crise e a relativa perda de importância do constitucionalismo nacional, que por sua vez é somente o espelho da erosão da soberania do Estado nacional sob os embates da integração regional e da globalização. Quando todo poder pertencia ao Estado nacional, toda a constituição era estadual; quando o poder se torna supraestadual e transnacional, também a constituição se deve tornar supraestadual e transnacional” para resguardar os direitos fundamentais de seus cidadãos[22].
A governança transnacional é resultado da crescente dimensão transfronteiriça de questões que envolvem regulação econômica, competição fiscal internacional, o ambiente, terrorismo, rede internacional de tráfico de drogas e armas, etc. Nenhum destes problemas podem mas ser regulados à luz do trato doméstico. A crise do Estado é articulada pelos novos embates da humanidade que ultrapassam os limites territoriais da Nação[23].
O transconstitucionalismo foi a nomenclatura utilizada por Marcelo Neves a fim de designar o “modelo de articulação”, isto é, do entrelaçamento transversal entre ordens jurídicas diversas, sejam elas estatais ou não, com o fito de intermediar a resolução de conflitos de natureza constitucional (direitos fundamentais ou controle e limitação de poder), através do diálogo e da troca de experiências vividas por estes ordenamentos. Pode ainda ser traduzido como a tentativa de “aproximar ordens constitucionais com o propósito sinérgico de proteção dos direitos humanos em patamar internacional, criando-se laços de diálogo entre países sem olvidar o respeito cultural e jurídico de cada realidade.[24]”
Neves invoca o “ponto cego” para fundamentar sua teoria, aduzindo que todo observador tem uma limitação no alcance de sua visão, há sempre um lado (razão) que o alter ego não consegue enxergar, para tanto, ele utiliza-se da alteridade, do “ponto cego”, como forma de explicar que a conversação constitucional é imprescincível para o deslinde de questões conflitantes, pois, no embate, um consegue perceber o que o outro não vê. Dessa forma a identidade é rearticulada a partir da alteridade.
Nessa toada, a crise vivenciada pelo Estado torna-se mais evidente, levantando-se hipóteses sobre a estabilidade da soberania estatal, o novo papel da Constituição, principalmente no que pertine à efetivação dos direitos fundamentais e humanos frente à concorrência de ordens jurídicas debruçadas sobre o mesmo tema e ainda em como harmonizar essas decisões, entre Cortes Constitucionais, Tribunais Supranacionais e mesmo Organismos não-Estatais.
Comumente a globalização é tratada como sinal de grandes mercados e no meio da economia em geral, e, em menor projeção está à atuação dos tribunais no âmbito de uma justiça global. Não obstante, basta observar rapidamente para se deparar com a imensidão de conflitos transfronteiriços que instigam os juízes nacionais a se porem em contato, uns com os outros e a partilharem as suas experiências em busca de uma maior “sintonia” judicial.[25].
Atento a isso e compartilhando da opinião de Slaughter, Gustavo Zagrebelsky[26] enfatiza a importância do diálogo constitucional entre as Cortes de Justiça, mesmo quando pertencentes a sistemas totalmente diferentes. Afirma ainda que os Juízes domésticos estão interligados por via da internet, de conferências, programas de capacitação da atividade jurisdicional por todo o mundo, visando identificar novas abordagens para solução de problemas comuns. No âmbito da UE, isso se torna mais plausível uma vez que os Juízes nacionais têm que zelar pela aplicação do direito comunitário em seu território. E é interessante perceber que essas trocas de informações e identidades culturais, não raras às vezes, modificam a maneira de enxergar o mundo, traduzindo-se em resultados concretos nas decisões.
Entrementes, Boaventura identifica na globalização um dos fatores de tensão da modernidade que põe em cheque tanto as violações perpetradas aos direitos humanos quanto à sua tutela ser efetivada em âmbito nacional, ou não com o surgimento cada vez mais forte de entes supranacionais e a atuação da sociedade civil de maneira mais engajada. A questão que coloca, é justamente, de como irá se operar essa proteção fora do espaço nacional, se é neste lugar que floresce as identidades e semelhanças culturais.[27]
Assim, o objetivo dessa primeira parte do trabalho foi identificar o “potencial emancipatório” dos direitos humanos na arena da globalização, sob dois ângulos: de um lado à fragmentação cultural e dos traços identitários, de outro. Com vistas a fortalecer uma política global de direitos humanos com legitimidade local.
Após algumas reflexões sobre o enquadramento dos direitos humanos no contexto atual e de como ele reage frente ao novo espaço da democracia e da pluralidade, passaremos a analisar alguns conflitos que se mostram prementes como desafios à consecução desses direitos.