1 – Introdução
Neste trabalho, tem-se a pretensão de analisar um dos chamados remédios constitucionais, mais especificamente o habeas data, sob a ótica da proposta de Peter Haberle, ou seja, com relação à chamada sociedade aberta dos intérpretes da Constituição.
Ressalte-se que o habeas data, no direito brasileiro, constitui inovação trazida pelo artigo 5º, LXXII, da CRFB/88:
Art. 5º.
LXXII – conceder-se-á habeas data:
a)para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registros ou bancos de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
b)para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo.
Segundo a proposta de Haberle, todos devem interpretar a Constituição, e que o texto maior não é uma carta fechada, restrita a poucos intérpretes. Assim propugna por uma interpretação aberta, onde a realidade pluralista deve ser integrada, não devendo a interpretação feita pelos juízes e tribunais (embora relevantes) ser a única e nem a última.
2 – O habeas data sob a ótica da proposta de Peter Haberle
Segundo o doutrinador Firmín Morales Prats, citado por José Afonso da Silva (2001, p.455):
O habeas data é um remédio constitucional que tem por objeto proteger a esfera íntima dos indivíduos contra: (a) usos abusivos de registros de dados pessoais coletados por meios fraudulentos, desleais ou ilícitos; (b) introdução nesses registros de dados sensíveis (assim chamados os de origem racial, opinião política, filosófica ou religiosa, filiação partidária e sindical, orientação sexual etc.); (c) conservação de dados falsos ou com fins diversos dos autorizados por lei. (1)
Esse remédio constitucional inserido no Brasil, responde no plano do Direito positivo, ao reclamo de Frosini e ao conteúdo básico, pensado por Firmín Morales Prates. Frosini citado por José Afonso da Silva (2001, p.458) afirma:
A história jurídica da liberdade pessoal no mundo moderno se funda sobre o habeas corpus act de 1679 [...] oposto à detenção ilegal. Pode-se dizer, com uma paráfrase de caráter metafórico, que na legislação dos Estados modernos se reclame hoje um habeas data, um reconhecimento do direito do cidadão de dispor dos próprios dados pessoais do mesmo modo que tem o direito de dispor livremente do próprio corpo. (2)
O habeas data é mais um dos chamados remédios constitucionais contra as ilegalidades ou abusos de poder advindas dos servidores ou agentes públicos, mais precisamente com relação aos dados e informações registrados no Poder Público e demais entidades que exerçam função ou atividade pública referentes aos administrados. É um instrumento jurídico e processual, ação de cunho civil, de que dispõem a pessoa física ou jurídica, órgãos públicos despersonalizados dotados de capacidade processual (por exemplo: Chefias do Executivo; Presidências das Mesas do Legislativo; etc.); ou ainda universalidades de bens reconhecidas por lei (massa falida, espólio, etc.), com a finalidade de garantir o conhecimento de registros correlativos ao impetrante e constantes de repartições públicas ou privadas acessíveis ao público, para retificação de seus dados pessoais.
Encontra-se regulado pela lei n.º 9.507 de 12 de novembro de 1997, tendo por objeto o acesso do sujeito ativo (impetrante – autor) aos registros de informações e dados sobre si e suas atividades, possibilitando desde a simples visualização à retificação de tais dados ou informações, ou ainda, a anotação de pendência judicial sobre fato ou ato constante do banco de dados ou cadastros de registros de informações da entidade. Assim, o artigo 7º desta lei prevê:
Art. 7º. Conceder-se-á habeas data:
I – para assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;
II – para a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;
III – para a anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável. (3)
Estas são as finalidades da ação sob análise. (4)
Nesta ação, o autor tem antes que requerer administrativamente à autoridade da entidade depositária do registro ou banco de dados para que forneça ou retifique, conforme o caso, os dados ou informações pessoais do autor, a qual estará obrigada por lei a decidir sobre o pedido no prazo impreterível de 48 (quarenta e oito) horas (art. 2º), comunicando ao requerente sobre o deferimento ou não do pleito em 24 (vinte e quatro) horas (art. 2º, parágrafo único), e dando ciência da efetiva retificação, se tiver se tratado disso, em 10 (dez) dias, confirmando-a ao requerente; ou seja; antes de dar entrada com o habeas data a pessoa deve primeiramente levar a sua vontade de conhecer os dados ou informações à administração pública ou entidade, pois somente será cabível se o administrador ou autoridade se negar a fornecer o que fora solicitado, é o que se chama, no direito, de condição de procedibilidade (5). É importante salientar que, havendo decisão de indeferimento por parte da autoridade administrativa no prazo legal, o requerente deve exigir que a negativa da demanda seja formalizada, isto é, posta em termo, por escrito, porque esse documento será fundamental para a interposição do habeas data no poder judiciário, sem o qual o juízo ou tribunal não dará andamento ao processo, indeferindo liminarmente a peça inicial (arts. 8º, parágrafo único, incisos I a III; e 10º). Contudo, se decorrer mais de 10 (dez) dias, depois de protocolado o requerimento para acesso aos dados ou informações, bastará como prova o recibo de protocolo do paciente e o decurso do referido prazo para que possa intentar o habeas data (art. 8º, parágrafo único, I); ou de 15 (quinze) dias, em sendo caso de retificação (art. 8º, parágrafo único, II) ou anotação de pendência judicial sobre o fato ou ato constante do banco de dados ou cadastros de registros de informações da entidade (arts. 4º, § 2º; e 8º, parágrafo único, III).
A partir do momento em que se dá entrada com a ação de habeas data, a qual deve ser acompanhada de uma cópia integral da petição e de todos os documentos, além dos originais que ficarão no cartório judicial ou na secretaria, que entregar-se-á à autoridade coatora, o juiz, ou o relator do processo (em se tratando de Tribunal), notificará para que a autoridade preste informações no prazo improrrogável de 10 (dez) dias (art. 9º), em seguida intimará ao representante do Ministério Público (6) com o fim de que ofereça parecer no prazo de 5 (cinco) dias, depois, com a devolução do processo pelo Ministério Público, sendo-lhe os autos conclusos para julgamento, proferirá a decisão no prazo de 5 (cinco) dias (art. 12) ou colocará em pauta para julgamento na sessão imediatamente posterior à data de conclusão (caso a tramitação se dê em Tribunal – art. 19). Em não prestando as informações, a autoridade coatora, que é quem detém a informação ou os dados e tem o poder de retificá-los ou de fazer as respectivas anotações (que se fizerem necessárias), no prazo estipulado, o juiz ou Tribunal decidirá independentemente delas. Quanto aos prazos fixados para o juiz ou relator do processo e para o Ministério Público, em não sendo cumpridos, poderá o autor oferecer representação nas devidas Corregedorias de cada órgão, ou seja, requererá administrativamente que o Corregedor aplique a correição parcial, obrigando ao faltoso que cumpra o prazo, ou, então, designará outro que ofereça o parecer, no caso do Ministério Público, ou prolate o julgamento, se for o juiz ou relator que descumpriu o prazo, em ambos os casos, sem justificativa alguma para tal.
É verificável na lei que regula o habeas data que há uma pequena falha técnica (diríamos), qual seja, a de que o legislador não manifestou expressamente a possibilidade da concessão de medida liminar nesse procedimento (ou seja, habeas data), mas que em nada compromete a realização desse ato processual decisório, visto que o ordenamento jurídico processual nacional (CPC) prevê essa concessão, ademais, em todos os outros remédios heróicos constitucionais, tais como o habeas corpus, o mandado de segurança, as ações popular e civil pública, em que é possível a concessão dessa medida provisória e inicial, com a finalidade de preservar os interesses do paciente e suspender a ilegalidade ou abuso de poder. Logo, por que não seria possível no habeas data tal concessão, desde que preenchidos, evidentemente, os requisitos necessários para tanto?
É importante dizer que o processo (ação) de habeas data tem preferência sobre todos os demais processos, sejam cíveis, criminais ou administrativos, isto é, deve ser processado e julgado primeiramente com relação a todos esses outros, mesmo que eles sejam mais antigos, contudo, a ação de habeas data cede lugar aos processos de habeas corpus e mandado de segurança, devido a estes terem caráter de maior urgência (art. 19). O servidor do cartório judicial, ou da secretaria judiciária, tem, obrigatoriamente, o prazo de 24 (vinte e quatro) horas para fazer os autos conclusos, o qual, não sendo cumprido, dever-se-á dar conhecimento ao juiz ou relator (em se tratando de trâmite em Tribunal), formalmente, por escrito, com o escopo de que tome as providências legais necessárias, punindo o já mencionado servidor.
A definição do juiz ou Tribunal que julgará o habeas data, que se denomina em direito como competência para julgar, encontra-se no artigo 20 da lei, a qual é estabelecida de acordo com o critério da autoridade coatora, ou seja, depende da qualidade dessa autoridade para se saber qual o juiz ou Tribunal competente para o julgar a referida ação de habeas data. Tome-se como exemplo, se o habeas data for impetrado contra ato do Presidente da República, o Tribunal competente para julgá-lo será o STF (art. 20, inciso I, alínea "a"), e assim por diante.
Deve-se deixar registrado que, tanto o requerimento feito antecipadamente (via administrativa), como a ação (processo) de habeas data são inteiramente gratuitos, em que não devem ser pagos quaisquer tipos de custas processuais, preços, ou taxas, ao Poder Público ou à entidade detentora das informações ou dados (art. 21). Desse mesmo modo expõe a CRFB/88:
Art. 5º.
LXXVII – são gratuitas as ações de habeas corpus e habeas data, e, na forma da lei, os atos necessários ap exercício da cidadania.
Não obstante, essa ação é mais um meio de impedir os erros cometidos nos idos das épocas de exceções que o país e o mundo vivenciaram, tendo em vista que ela permite ao cidadão ter acesso, retificar, ou fazer qualquer anotação pertinente, aos cadastros, registros, banco de dados, informações sobre si e suas atividades, de quaisquer ordens, que estejam sob o "poder" do Estado ou de entidade que lhe preste serviços ou que exerça funções públicas, mesmo que tais informações ou dados sejam alcunhadas de caráter de segurança nacional, pois à pessoa e tão-somente a ela saber dessas informações, em nada afetará ao país, além do que o Estado não pode manter órgãos ou entidades para fazer cadastros ou registros de ordem subjetiva (cunho pessoal) sobre os cidadãos, isto é, como exemplo, fazer fichamento sobre as atividades políticas e partidárias, destacando se é de oposição (de esquerda), ou, ainda mais, inscrevendo-o como nocivo ou não ao sistema político, como se fazia no antigo SNI, nos tempos da ditadura militar, sem que o cidadão possa ter acesso, além disso, nossa Constituição Federal de 1988 não permite isso, a partir do momento em que alberga o pluralismo partidário e político:
Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado democrático de direito e tem como fundamentos:
V – o pluralismo político.
Art. 17. É livre a criação, fusão, incorporação e extinção de partidos políticos, resguardados a soberania nacional, o regime democrático, o pluripartidarismo, os direitos fundamentais da pessoa humana e...
Tendo em vista o supra mencionado sobre o heróico remédio constitucional chamado habeas data, passamos, especificamente, a analisá-lo sob a perspectiva da proposta de Peter Haberle, que parte do paradigma que pressupõe a convivência do pluralismo; ou seja; o que caracteriza a sociedade é justamente a pluralidade de projetos de vida que podem ser viabilizados por uma Constituição que, em si, é plural. A norma não é uma decisão prévia, simples e acabada, mas algo que pode ser construído pelos participantes de determinada comunidade, integrando-se a realidade no processo hermenêutico. Gilmar Ferreira Mendes, ao prefaciar a obra de Haberle, nesse sentido:
não existe norma jurídica senão norma jurídica interpretada (Es gibt keine Rechtsnormen, es gibt nur interpretierte Rechtsnormen), ressaltando que interpretar um ato normativo nada mais é do que colocá-lo no tempo ou integrá-lo na realidade jurídica (Einem Rechssatz "auslegen" bedeutet, ihn in die Zeit, d.h. in die offentliche Wirklichkeit stellen – um seiner Wirksamkeit willen). (7)
Uma objeção que poderia ser colocada a essa idéia seria de que a Constituição perderia sua unidade, o que pode ser derrubado, conforme Haberle, sob o argumento de que a unidade da Constituição surge da conjugação do processo e das funções de diversos intérpretes. Contudo, Haberle não encobre a função da jurisdição constitucional, pois nas questões onde a opinião pública é divergente, caberia ao Juiz Constitucional a função de zelar pelo mínimo indispensável à integridade do texto maior, ou seja, do texto constitucional. Em suas palavras: "no caso de uma profunda divisão da opinião pública, cabe ao Tribunal a tarefa de zelar para que não se perca o mínimo indispensável da função integrativa da Constituição". (HABERLE, 1997, p.46).
É importante salientar que Haberle, no início de sua obra descreve que a teoria da interpretação constitucional tem colocado duas questões primordiais: o problema das tarefas e objetivos da interpretação constitucional e o problema dos métodos, tais como processos ou regras de interpretação. Assim, é essencial não perdermos de vista a preocupação expressa pelo autor, qual seja, com os participantes do processo interpretativo.
Para o autor, os cidadãos, os grupos, os órgãos estatais e o sistema público seriam ao menos pré-intérpretes da Constituição, mas a última palavra sobre a interpretação constitucional ainda competiria ao sistema de jurisdição constitucional adotado pelo Estado. A passagem onde o autor aponta tal desígnio é a seguinte:
Para uma pesquisa ou investigação realista do desenvolvimento da interpretação constitucional, pode ser exigível um conceito mais amplo de hermenêutica: cidadãos e grupos, órgãos estatais, o sistema público e a opinião pública representam forças produtivas de interpretação (interpretatorische Produktivlrafte); eles são intérpretes constitucionais em sentido lato, atuando nitidamente, pelo menos, como pré-intérpretes (Vorinterpreten). Subsiste sempre a responsabilidade da jurisdição constitucional, que fornece, em geral, a última palavra sobre interpretação.
Haberle demonstra preocupação com o aprimoramento e expansão das formas de informação disponíveis aos juízes constitucionais, na perspectiva da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição:
Os instrumentos de informação dos juízes constitucionais – não apesar, mas em razão da própria vinculação à lei – devem ser ampliados e aperfeiçoados, especialmente no que se refere às formas gradativas de participação e à própria possibilidade de participação no processo constitucional.
No Brasil, ou melhor, no modelo constitucional de controle adotado no Brasil, essa tarefa fica mais fácil se compreendermos o processo enquanto procedimento em contraditório, onde as partes participam ativamente da construção do provimento final, concretizando assim, o princípio de que o destinatário da norma é também o seu autor, que se reconhece como tal no espaço público do processo, em que garantindo, os princípios fundamentais estruturantes do processo democrático, a ele seria dada a oportunidade de, discursivamente, construir o sentido da norma constitucional. Dessa forma, percebe-se que a abertura interpretativa da Constituição pode levar à ampliação da democracia, entendida como democracia de cidadãos.
Diante dessas duas preocupações demonstradas pelo autor, quais sejam, com os participantes do processo interpretativo e com o aperfeiçoamento e expansão das formas de informação dos juízes constitucionais, tendo como horizonte a perspectiva da sociedade aberta dos intérpretes da Constituição (esta é a proposta de Peter Haberle), faz-se necessário, vislumbrando ainda, tudo o já exposto sobre o habeas data, enfatizar que como tal remédio constitucional está inserido nas disposições elencadas em nossa CRFB/88, está efetivamente sujeito ao enfoque da perspectiva ora citada (sociedade aberta dos intérpretes da Constituição). Dessa forma, se partirmos da idéia de que cada indivíduo que vive em comunidade vivencia a Constituição e a constrói dia-a-dia, no sentido de que acaba por construir, conseqüentemente, o sentido da norma constitucional sendo também o seu autor, estará o habeas data, assim como qualquer outra norma inserta na Constituição, tendente ao seu desenvolvimento pluralista no momento da aplicação, não ficando somente adstrito ao procedimento pluralista o processo de elaboração da norma. Por fim, vale ressaltar que a partir do momento em que se admite como válido o procedimento hermenêutico proposto por Haberle fica o habeas data, ou melhor, a interpretação desse remédio constitucional estritamente vinculada à atividade hermenêutica realizada pelos diversos intérpretes dentro de determinada realidade, qual seja, a do indivíduo que vivencia a norma (no momento) acabando, então, por construir (no dia-a-dia) o seu sentido, demonstrando dessa forma que essa participação (de diversos intérpretes), é simultaneamente, elemento formador dessa sociedade e fator que decorre dessa. Nesse diapasão, não podemos deixar de mencionar que se faz presente, aqui também, o controle da jurisdição constitucional brasileira, realizado através dos juízes constitucionais e dos Tribunais, com a finalidade de manter o mínimo da função integrativa da Constituição.
O habeas data está, portanto, intimamente ligado à proposta de Haberle (caso admitida), pois poderá ter o seu sentido (da norma) construído por aquele que interpreta a norma constitucional, sendo ele considerado como destinatário e também como seu autor.
3 – Conclusão
Pode-se concluir, face à análise do heróico remédio constitucional chamado habeas data frente à proposta de Peter Haberle, qual seja, a sociedade aberta dos intérpretes da Constituição, que a sociedade passa a ser livre e aberta quando há canais de discussão sobre as normas constitucionais, a ponto de que a própria realidade torna-se parte da interpretação da norma constitucional e é o fato das forças pluralistas constituírem essa realidade que as legitimam a participar do procedimento hermenêutico. O juiz constitucional não interpreta a norma constitucional isoladamente, existindo uma diversidade de participantes e de formas de participação. Os diversos intérpretes da Constituição integram a esfera pública que compõe a realidade, a própria estrutura do conteúdo da norma constitucional.
Dessa forma, a busca da ampliação dos intérpretes da Constituição tem, como conseqüência, a não atrofia do texto constitucional, já que o texto é aberto e recebe, em cada momento histórico, as necessidades e as possibilidades da comunidade, reconhecendo o pluralismo intrínseco à sociedade moderna, o que acaba por atingir, em cheio, a norma constitucional em estudo, ou seja, o conhecido habeas data, que terá, portanto, seu sentido construído conforme a realidade de cada momento histórico, através dos diversos participantes da interpretação constitucional.
4 – Referências Bibliográficas
BRASIL. Constituição (1988) Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília: Senado, 2004. 436p.
BRASIL. Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1997. Regula o direito de acesso a informações e disciplina o rito processual do habeas data. Diário Oficial, Brasília, 12 nov. 1997.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 16ª ed. São Paulo: Atlas, 2003. p.627-631.
HABERLE, Peter. Hermenêutica Constitucional. A Sociedade Aberta dos Intérpretes da Constituição: Contribuição para a Interpretação Pluralista e "Procedimental" da Constituição. Tradução de Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997. 55p.
MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção e habeas data. 13ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1989. p.147.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 19ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p.455-459.
Notas
1
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p.455.2
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros Editores, 2001. p.458.3
Os incisos I e II reproduzem, com mínimas alterações de redação, o artigo 5º, LXXII, alíneas "a" e "b", da CRFB/88. O inciso III ‘texto novo.4
Súmula 2 do STJ: Não cabe o habeas data (CRFB/88 artigo 5º, LXXII, alínea "a") se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa (v. jurisprudência s/ esta Súmula em RSTJ 16/25).No mesmo sentido: A prova do anterior indeferimento do pedido de informações de dados pessoais, ou de omissão em atendê-lo, constitui requisito indispensável para que se concretize o interesse de agir no habeas data. Sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data (STF – Pleno: RTJ 162/805 e RDA 204/214, maioria).
5
Condição de procedibilidade: trata-se de qualquer fato, ato ou fenômeno que deve necessariamente anteceder e ser satisfeito pelo pretenso autor de determinada ação, para que esta possa tramitar normalmente no juízo ou tribunal, constituindo uma verdadeira condição anterior ao processo.6
É imprescindível a intervenção do MP no processo (ação) de habeas data antes da prolação da sentença, sob pena de nulidade.7
MENDES, Gilmar Ferreira. Prefácio in: Hermenêutica Constitucional. A sociedade aberta dos intérpretes da Constituição: contribuição para a interpretação "procedimental" da Constituição. Tradução Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris Editor, 1997. p.9-10.