I – DOS FATOS
A Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) ajuizou, ante o Supremo Tribunal Federal (STF), Ação Direta de Inconstitucionalidade contra o dispositivo da Constituição que proíbe os procuradores da República de se filiarem a partidos políticos e de se candidatarem a cargos eletivos. A associação solicita medida cautelar para que seus representados possam participar das eleições já neste ano.
A Constituição, em seu artigo 128, parágrafo 5.º, inciso II, alínea “e”, diz que é vedado aos procuradores da República “exercer atividade político-partidária”. A reforma estabelecida pela EC 45 suprimiu dessa alínea a possibilidade de haver “exceções previstas na lei”, conforme a redação original. Ou seja, a restrição tornou-se absoluta a partir da reforma.
Para os procuradores reunidos naquela associação, contudo, trata-se de uma afronta ao direito constitucional fundamental de ser votado. Em sua interpretação, a vedação da EC 45 só faz sentido se houver “exercício simultâneo de mandato eletivo com o cargo de membro do Ministério Público”. Ou seja, na opinião da associação, bastaria que o procurador com pretensões políticas se licenciasse do cargo para poder se dedicar livremente à campanha eleitoral.
II – POSICIONAMENTO CONSTITUCIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO
Ora, a opção da Constituição de 1988 foi, sem dúvida, conferir um elevado status constitucional ao Ministério Público, quase o erigindo a um Quarto Poder, desvinculando a instituição permanente dos Capítulos constitucionais dedicados ao Poder Executivo, ao Poder Legislativo e ao Poder Judiciário.
Fê-lo a Constituição-cidadã de 1988 instituição permanente, essencial à prestação jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, dos interesses sociais e individuais indisponíveis e a do próprio regime democrático(artigo 127); cometeu à instituição, zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados na Constituição, promovendo as medidas necessárias à sua garantia(artigo 129, II); conferiu a seus agentes total desvinculação do funcionalismo comum, não só nas garantias para a escolha de seu chefe, como para a independência de sua atuação(artigo 127, § 1º e 128, parágrafos); concedeu à instituição autonomia funcional e administrativa com a possibilidade de prover diretamente seus cargos(artigo 127, § § 1º e 2º); conferiu-lhe a iniciativa do processo legislativo bem como da proposta orçamentária); assegurou a seus membros as garantias dos magistrados(artigo 129, § 5º, I), elencando-lhes vedações similares(artigo 128, § 5º, II) e impondo-lhes os mesmos requisitos de ingresso na carreira(artigos 93, I, e 129, § 3º) e a mesma forma de promoção e de aposentadoria(artigo 93, II e VI, e 129, § 4º); conferiu-lhes privativamente a promoção da ação penal pública, que corresponde a uma parcela direta da soberania do Estado(artigo 129, I); elevou à condição de crimes de responsabilidade os atos do presidente da República, que atentem contra o livre exercício do poder Legislativo, do Judiciário, do Ministério Público e dos poderes constitucionais das unidades da Federação(artigo 85, II); assegurou ao procurador-geral da República, par a par com os chefes de Poder, julgamento nos crimes de responsabilidade pelo Senado Federal(artigo 52, I e II).
Ao Ministério Público foi dado o papel de um dos defensores da democracia. Aliás, o Ministério Público é instituição que só atinge sua destinação última em meio essencialmente democrático. A ordem democrática e o correto cumprimento da leis são tarefas que a Constituição incumbiu ao Parquet.
III – GARANTIAS E PRERROGATIVAS
As garantias e prerrogativas são concedidas pela lei em casos específicos, a fim de que certas autoridades melhor possam desempenhar suas atribuições em proveito do próprio interesse público.
Por sua vez, as garantias são da pessoa, do órgão, do ofício, da instituição. As prerrogativas ligam-se ao cargo.
As prerrogativas não constituem privilégios que quebrem o princípio da isonomia, como ensinou Nelson de Souza Sampaio(artigo na RDP, 68:16) e ainda, dentre outros, Manoel Gonçalves Ferreira Filho(Comentários à Constituição brasileira, São Paulo, 1977, pág. 124).
Pontes de Miranda(Comentários à Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional nº 1/69, 1970, volume III, pág. 560) e ainda Sampaio Dória(Comentários à Constituição de 1946, 1960, volume III, pág. 422) já diziam que a inamovibilidade de juízes e de promotores é uma prerrogativa.
Na visão de Hely Lopes Meirelles(Justitia, 123:188, n. 17), as prerrogativas “são atributos do órgão ou do agente público, inerentes ao cargo ou a à função que desempenha na estrutura do Governo, na organização administrativa ou na carreira a que pertence. São privilégios funcionais, normalmente conferidos aos agentes políticos ou mesmo aos altos funcionários, para a correta atribuição de suas atribuições legais. As prerrogativas funcionais erigem-se em direito subjetivo de seu titular, passível de proteção por via judicial, quando negadas ou desrespeitadas por qualquer outra autoridade”.
Sujeitam-se os membros do Ministério Público a regime jurídico especial e gozam de independência no exercício de suas funções(CF, artigos 127 a 130 e 128, § 1º, da LC nº 40/81).
É certo que, fruto de lobby, o artigo 29, parágrafo terceiro, em defesa dos interesses daqueles membros da Instituição que pleitearam a opção pelo regime anterior, em dispositivo transitório, cuja inconstitucionalidade é patente, permitiu a eles advogar, se já advogavam e ainda permitindo atividades político-partidárias, criando, praticamente, dois quadros paralelos de carreira no Parquet. Essa norma, contraindo o princípio da igualdade, visava acomodar situações particulares. Mas, o STF, chamado a intervir entendeu, como fundamentação, que o Supremo Tribunal Federal não é legislador positivo, mas negativo. Ora, isso transborda do razoável, mas não elimina o problema que é atacar inconstitucionalidade em norma de caráter transitório. Inexiste direito adquirido de servidor à imutabilidade de regime jurídico(RTJ 121:859).
IV – GARANTIAS INSTITUCIONAIS
Os dispositivos traçados envolvendo as atividades que a Constituição Federal destinou ao Ministério Público e ainda as respectivas prerrogativas e garantias concedidas são verdadeiras garantias institucionais, que se traçam como cláusulas pétreas.
A garantia institucional não pode deixar de ser a proteção que a Constituição confere a algumas instituições, cuja importância reconhece fundamental para a sociedade, bem como a certos direitos fundamentais, providos de um componente institucional que os caracteriza.
Temos uma garantia contra o Estado, e não através do Estado.
Estamos diante de uma garantia especial a determinadas instituições, como dizia Karl Schmitt.
J.H. Meirelles Teixeira (Curso de Direito Constitucional) prefere chamar de direitos subjetivos, uma vez que eles configuram verdadeiros direitos subjetivos.
Tais direitos se configuram quando a Constituição garante a existência de instituições, de institutos, de princípios jurídicos, a permanência de certas situações de fato.
São características desses princípios, consoante apontados por Karl Schmitt:
a) são, por sua essência, limitados, somente existem dentro do Estado, afetando uma instituição juridicamente reconhecida;
b) a proteção jurídico-constitucional visa justamente esse círculo de relações, ou de fins;
c) existem dentro do Estado, não antes ou acima dele;
d) o seu conteúdo lhe é dado pela Constituição.
V – A CONSTITUIÇÃO COMO UMA UNIDADE
Não se concebe, modernamente, utilizar-se o que se chamou de normas constitucionais inconstitucionais.
Nessa visão, a Constituição é um todo uno, indivisível e harmônico; dessa forma deve ser entendida e interpretada. Deve o intérprete, então, analisar a Constituição como um sistema em que todas as normas estão interligadas. A norma não pode ser interpretada como uma “ilha”. Não se interpreta o direito em tiras, por pedaços, como adverte Eros Grau (Ensaio e discurso sobre a interpretação/aplicação do Direito. São Paulo: Malheiros, 2009, p. 42.).
Duas consequências importantes advêm desse princípio: 1. não há verdadeiros conflitos entre normas constitucionais – essas contradições são apenas aparentes, cabendo ao intérprete harmonizar os diversos dispositivos da Constituição; 2. não há hierarquia entre normas constitucionais: todas estão no mesmo patamar hierárquico, de modo que o Brasil não adota, nesse ponto, a teoria das normas constitucionais inconstitucionais de Otto Bachof (para quem algumas normas constitucionais originárias poderiam ser declaradas inconstitucionais quando em conflito com outras normas, também originárias, só que mais importantes).
O princípio do efeito integrador, relacionado com o princípio da unidade da constituição, estabelece que a interpretação das normas constitucionais deve priorizar critérios que favoreçam a unidade política e a integração social, sem prejuízo do pluralismo característico das sociedades modernas.
Considera-se o princípio da concordância prática, também chamado de princípio da harmonização, determina que, no caso de colisão entre direitos fundamentais e outros bens jurídicos com garantia constitucional, a interpretação da norma não pode sacrificar nenhum em detrimento de outro. Esses bens e direitos tem o mesmo valor, logo exigem da interpretação o estabelecimento de limites recíprocos de forma a harmonizá-los.
O princípio da unidade da Constituição dita que as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios. O texto da Constituição não comporta hierarquia entre suas próprias normas, “pois o que se busca, por seu intermédio, é o todo constitucional, e não preceitos isolados ou dispersos entre si”.
O Ministro Celso de Mello, no julgamento do RE 159.103-0/SP, consignou que “os postulados que informam a teoria do ordenamento jurídico e que lhe dão necessário substrato doutrinário assentam-se na premissa fundamental de que o sistema de direito positivo, além de caracterizar uma unidade institucional, constitui um complexo de normas que devem manter entre si um vínculo de essencial coerência”.
É com base no princípio da unidade da Constituição que o STF, no julgamento da ADI 815-3/RS, não aceitou a tese de que existe hierarquia entre normas constitucionais originárias, isto é, a teoria das normas constitucionais inconstitucionais. Não há hierarquia entre normas constitucionais, embora possa se cogitar de certa hierarquia axiológica, valorativa, “tendo em vista certos valores que seriam, em tese, mais elevados – como a dignidade da pessoa humana ou o direito à vida (...)
Daí se insere a questão da interpretação conforme a Constituição. Salienta Uadi Lammêgo Bulos (Curso de Direito Constitucional. 6ª ed. Rev. E atual. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 451) que, “dentre as inúmeras possibilidades interpetativas delineadas na moldura normativa dos preceitos constitucionais, o intérprete deve escolher aquela que esteja em perfeita sintonia com o texto e o contexto da carta maior”.
Incabível, como vedação exposta na Constituição, artigo 128, parágrafo 5.º, inciso II, alínea “e” tal atividade.
VI – AS VEDAÇÕES
Antes da Lei Complementar nº 40/81, as vedações e impedimentos dos membros do Ministério Público eram aqueles genéricos da Carta de 1969(artigo99), por exemplo.
Fruto de um esforço nacional especialmente coordenado pela Conamp, o artigo 24 da Lei Complementar nº 40/81 impusera duas vedações gerais: a) exercer o comércio ou participar da sociedade comercial, exceto como quotista ou acionista; b) exercer a advocacia.
Acresço ainda que a Constituição confere as mesmas garantias dos magistrados aos membros do Ministério Público.
O artigo 128, § 5º, II da Constituição Federal impõe as seguintes vedações aos membros do Ministério Público: a) receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários e percentagens ou custas processuais; b) exercer a advocacia; c) participar de sociedade comercial, na forma da lei; d) exercer, ainda que em disponibilidade, qualquer outra função pública; salvo uma de magistério; e) exercer atividade político-partidária, salvo exceções previstas em lei.
Quanto à vedação da atividade político-partidária, que para os juízes é absoluta (artigo 95, parágrafo único, III), para os membros do Ministério Público sujeita-se à exceções previstas em lei.
É evidente que ao juiz e ao promotor, como cidadãos, não se lhes pode vedar a capacidade eleitoral ativa ou o direito de ter opinião político-partidária, como esclareceu Pontes de Miranda(Comentários à Constituição de 1967, volume III) e ainda José Celso de Mello Filho (Constituição Federal, pág. 252). Quanto aos agente do Ministério Público, as atividades político-partidárias em regra lhe serão vedadas, salvo as exceções que a legislação infraconstitucional venha contemplar. É claro, evidente, que esta última não poderá, sob pena de flagrante inconstitucionalidade, inverter regra e exceção.
A par de tentar garantir essa atividade a membros do Parquet, é importante garantir a imparcialidade dos membros do Parquet de forma a vedar a atividade político-partidária.
Por isso não se admite a filiação a partidos políticos ou qualquer ação em favor do partido, proibindo-se a sua participação em campanhas eleitorais.
Se houver afastamento da carreira para o exercício de atividade político-partidária, esse afastamento deve ser definitivo.
O veto à participação de procuradores da República em qualquer atividade político-partidária, mesmo estando em licença, é uma forma de assegurar que, ao longo de sua carreira, não estará sob influência direta deste ou daquele partido ao exercer seu trabalho, que deve estar a serviço da “defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”, conforme o artigo 127 da Constituição.
É o mesmo princípio que rege outro artigo da Constituição, o de número 95, segundo o qual aos juízes é igualmente vedado “dedicar-se à atividade político-partidária”. Ainda assim, houve uma associação de juízes que, no ano passado, sob o mesmo pretexto agora apresentado pelos procuradores da República, invocou o direito fundamental de participação política, previsto na Constituição, para reivindicar para os magistrados o direito de serem candidatos. O pleito foi rechaçado no Supremo Tribunal Federal pelo ministro Gilmar Mendes, que o qualificou de “manifestamente improcedente”, pois “a limitação posta pelo texto constitucional visa a assegurar a plena isenção e independência à atuação do magistrado”.
Se o membro do Parquet exerce o seu múnus com as mesmas prerrogativas do magistrado, não poderá exercer político partidária, pois isso significa um contradição em razão da necessária imparcialidade.
A filiação partidária obriga o cidadão a ser fiel a normas, projetos e interesses da respectiva agremiação, em detrimento de outras agremiações, e, muitas vezes, colidentes com o dito “interesse social/geral”.
É a máxima: “Ninguém pode servir a dois senhores ao mesmo tempo”.
Ademais, não cabe ao Supremo Tribunal Federal exercer o papel de legislador positivo, legislando no lugar do Parlamento matérias passiveis de exercício pelo legislador ordinário.
É evidente que a participação eleitoral de membros do Parquet meramente licenciados representa um risco à independência do próprio Ministério Público.