“Em uma pedagogia da serendipidade, a descoberta é o centro do aprendizado e a biblioteca que dera origem a esse encontro fortuito é o coração da escola”.
RESUMO: O presente trabalho aborda a temática da serendipidade: encontro fortuito de provas nas interceptações telefônicas, focando no que as doutrinas e jurisprudências têm estabelecido para dirimir as controvérsias a respeito do tema, e ao mesmo tempo não se olvidando de garantir os direitos fundamentais do investigado, que não deve ser considerado como mero objeto. O problema de pesquisa consiste em analisar se a serendipidade nas interceptações telefônicas é considerada válida para o processo penal. O pano de fundo do presente trabalho traz, de um lado, as garantias constitucionais de proteção à privacidade e à intimidade das pessoas, bem como a vedação de provas ilícitas, e do outro, a necessidade de dar validade às provas oriundas de descobertas fortuitas na interceptação telefônica, pelo fato de que o Estado não deve se manter inerte diante da ciência de um crime, bem como deve primar pela redução da sensação de impunidade na população. Portanto, o objetivo principal é analisar o que as jurisprudências e doutrinas têm tratado acerca do tema e os meios que o Ordenamento Jurídico Pátrio dispõe para avaliar a admissibilidade ou não das provas oriundas da descoberta fortuita de provas e em quais hipóteses serão consideradas válidas.
Palavras-chave: Sigilo das comunicações; Prova ilícita; Proporcionalidade: Interceptação telefônica; Encontro fortuito de provas.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. CAPÍTULO I - INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1.1 Desenvolvimento do Sigilo ao longo dos textos constitucionais brasileiros. 1.2 O artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal de 1988. 2. CAPÍTULO II – CONSIDERAÇÕES ACERCA DA PROVA NO PROCESSO PENAL. 2.1 Princípio da Investigação ou da Verdade Material ou Real. 2.2 Sistema da Livre Convicção Motivada ou Livre Convencimento Motivado. 2.3 A inadmissibilidade das provas ilícitas. 2.3.1 Prova ilícita por derivação (fruits of the poisonous tree). 2.3.2 Teoria da fonte independente. 2.4 Princípio da Proporcionalidade e processo penal. 3.CAPÍTULO III – A INTERCEPTAÇAO DAS COMUNICAÇÕES TELEFÔNICAS. 3.1 Conceito. 3.2 Evolução Histórica. 3.3 Finalidade e o Fumus Boni Iuris e o Periculun in Mora. 4. CAPÍTULO IV – SERENDIPIDIDADE: ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. 4.1 A inusitada descoberta: As Manifestações Doutrinárias. 4.2 Encontro fortuito com valor probatório: hipóteses de admissibilidade. 4.2.1 Posição “a”. 4.2.2 Posição “b” . 4.2.3 Posição “c” . 4.3 Do tratamento do encontro fortuito na jurisprudência. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS .
INTRODUÇÃO
O presente trabalho se propõe a analisar dúvidas quanto aos elementos colhidos fortuitamente durante a interceptação telefônica e a possibilidade de se monitorar o conteúdo dessas informações referentes a estes pontos distintos daquele delito que deu origem à autorização judicial, a denominada “Serendipidade”.
O estudo se justifica na medida em que a interceptação telefônica, por ser considerada como medida de ultima ratio - pois somente quando a prova não puder ser feita por outros meios é que se autorizará uma intervenção telefônica - deve ter sua aplicabilidade delimitada e equilibrada no seio de um sistema jurídico capaz de balancear moderadamente o binômio eficácia-garantias individuais.
As legislações vêm buscando dotar o Estado de instrumentos hábeis à penetração nesse mundo de informações para dar maior eficácia na apuração de atos criminosos perpetrados por esses meios ou que se utilizem de alguma forma deles no decorrer da empreitada delituosa.
No entanto, o processo penal não pode ser reduzido a simples função instrumental de possibilitar obtenção de provas contra o suspeito, pois antes de tudo, é um controle imposto ao poder estatal de ingerência na esfera dos direitos individuais e por isso, deve estar em consonância absoluta com as garantias constitucionais e legais.
Assim, diante dos direitos, liberdades e garantias do investigado que não deve ser visto como mero objeto, eis que surge no seio da interceptação telefônica, a problemática dos encontros fortuitos de provas ou simplesmente “Serendidpidade”, como é chamada pelos doutrinadores, e a sua devida validade no processo penal e respectivamente admissibilidade como prova efetiva.
Para fazer o exame do tema ora proposto, o presente trabalho ficou estruturado em quatro capítulos da seguinte forma: o primeiro destinou-se ao estudo do sigilo das comunicações frente à Constituição Federal/88; o segundo capítulo ficou responsável por tratar acerca da prova no processo penal; o terceiro tratou da análise da interceptação telefônica, enquanto que o quarto foi dedicado aos encontros fortuitos.
No capítulo inicial, intitulado “Inviolabilidade do Sigilo das Comunicações na Constituição Federal”, está concentrada a análise sobre o desenvolvimento do sigilo das comunicações nos textos constitucionais brasileiros que ao longo do tempo teve alterações significativas até chegar ao consenso de que nenhum direito deve ser considerado absoluto, devendo sofrer relativização para o bem da própria sociedade. Após, deu-se início ao estudo do artigo 5º, inciso XII da Constituição Federal, no qual constatou que a regra continua sendo pela inviolabilidade do sigilo das comunicações, contudo, o próprio texto constitucional trouxe sua exceção, reservando-a a devida regulamentação por lei ordinária, dando lugar, portanto, ao advento da Lei n. 9296/96.
O segundo capítulo foi dedicado ao estudo das “Considerações acerca da prova no processo penal”. Inicialmente, analisou-se o princípio da verdade material ou real, que traz como objetivo primordial no processo penal a procura pela verdade mais próxima possível do que, de fato, aconteceu. Após, invocou-se uma breve explanação sobre o sistema da livre convicção motivada, que recomenda uma reconstituição dos fatos indicados na peça acusatória de forma mais fiel possível a fim de que o magistrado possa extrair a sua convicção sem, contudo, estar comprometido a qualquer regra ou critério de qual prova deve ser valorada primeiro, podendo optar por aquela que lhe for mais convincente. É claro que não se pode olvidar da necessidade de fundamentar suas decisões acerca da apreciação das provas que lhe são apresentadas, evitando dessa forma, levar um inocente ao cárcere.
O terceiro item, ainda no segundo capítulo, trata da questão quanto à prova ilícita, sendo sua vedação a consagração da busca por um processo integro e ético, ao proibir a sua produção ao arrepio da lei. É claro que, ao tratar sobre provas ilícitas, não pode deixar de mencionar as chamadas “provas ilícitas por derivação” e a “teoria da fonte independente”, ambas tratadas expressamente pelo Código de Processo Penal e que também produzem fortes impactos no momento de suas apreciações quanto aos seus acolhimentos ou não como provas efetivas.
O quarto e ultimo item refere-se ao princípio da proporcionalidade, de grande valia para o direito e, embora não esteja previsto expressamente na Constituição Federal, não impede em nada o seu importante reconhecimento no campo doutrinário e jurisprudencial. A ideia de sua aplicabilidade é conter excessos quando da aplicação de direitos, valores e interesses que entram em colisão, garantindo assim, uma melhor aplicação das normas e regras.
O terceiro capítulo foi aplicado a análise da Interceptação Telefônica que em face da exigência contida no artigo 5º, XII da C.F., fora devidamente regulamentada pela Lei n. 9296/96. Num primeiro momento destaca-se a necessidade de conceituar o tema “interceptação telefônica”, demonstrando que em nada se confundi com a gravação telefônica, pois aquela é de fato, objeto da regulamentação pela Lei ora citada, imposta pelo artigo mencionado e quanto a esta, refere-se à proteção constitucional da intimidade e vida privada prevista em seu artigo 5º, X.
Em seguida, uma breve introdução à evolução histórica da interceptação telefônica, vez que antes da atual constituição, seu tema não contava com a devida importância que merecia, e menos ainda, não havia a exigência de sua regulamentação por um diploma específico. Por fim, restaram as finalidades pelas quais se tem por autorizada judicialmente a interceptação telefônica, e em que circunstâncias se dão bem como a necessidade de demonstração do fumus boni iures e o periculun in mora com o fim de assegurar a efetividade de uma futura atuação jurisdicional, vez que não se pode negar o fato de que a interceptação telefônica possui natureza de medida cautelar no que tange à prova, pois visa a resguardar o conjunto probatório que servirá para demonstrar o ilícito e a sua autoria.
O quarto e último capítulo trata do encontro fortuito de provas, ou “Serendipidade”, obtida no curso de uma interceptação telefônica. Verificou-se, no primeiro item, que, quando se está diante de uma inusitada descoberta, ou seja, quando surge um fato novo, diverso daquele que se pretendia alcançar com a interceptação telefônica, surge a discussão sobre a licitude ou não dessas informações fortuitas e se são válidas como provas efetivas. É um tema que desperta muitas divergências doutrinárias, e, claro, foram mencionadas algumas delas, chegando à conclusão de que tais informações devem sim ser consideradas válidas e, portanto, aceitas como prova efetiva, desde que haja conexão entre os fatos descobertos fortuitamente e os fatos que deram origem a interceptação telefônica.
Em seguida, foram consagradas as hipóteses de admissibilidade com o fim de se atribuir valor probatório a esse encontro fortuito, e para isso foram apresentadas três posições a respeito do tema, e mais uma vez chegou-se a conclusão de que se por um lado o Estado não pode permanecer inerte diante da ciência de um crime, por outro lado, não pode estender essa validade a toda e qualquer prova encontrada fortuitamente, senão aquelas que guardam relação de conexão e/ou continência.
Por último, restaram elencadas algumas formas de abordagem da matéria pelas jurisprudências, como no caso da primeira manifestação quanto ao tema, o que gerou grande volume na jurisprudência brasileira com as demais decisões que advieram após esse nobre evento jurisprudencial, e que acabou por reconhecer a validade e consequentemente, a admissibilidade das provas oriundas de encontro fortuito.
Esse é o trabalho que ora se apresentou, de forma sucinta, longe da pretensão de se esgotar com o tema. Buscou-se de forma clara e objetiva, analisar o instituto do encontro fortuito de provas como sendo válido e, portanto, admissível, porém, sob uma ótica que privilegie a virtude do equilíbrio e da proporcionalidade na constante defesa dos princípios humanistas, ao considerar o “investigado” como sujeito de direitos e não como mero objeto.
CAPÍTULO 1: A INVIOLABILIDADE DO SIGILO DAS COMUNICAÇÕES NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL
A hegemonia da Constituição Federal sobre todo o sistema normativo é uma realidade inerente ao próprio processo de criação da Lei Fundamental, alicerçado sobre a vontade do povo, detentor do poder constituinte originário. Assim sendo, nenhuma norma infraconstitucional pode conflitar com a Constituição Federal sem ter de ceder o seu espaço para a supremacia da Carta Maior. (NUCCI, 2009, pg. 80).
O artigo 5º inciso X da Constituição Federal protege expressamente o direito à intimidade, a qual é o âmbito particular de cada um, sendo proibido qualquer tipo de intromissão sem o seu devido consentimento. Tal garantia é defendida pelo Estado que inclusive limita a sua própria atuação no sentido de que somente em casos excepcionais pode quebra-la.
Paulo José da Costa Jr. menciona sobre a intimidade exterior e interior, sendo aquela a que deve ser assegurada ao homem abstraindo-se, ele, da multidão que o cerca, e quanto a esta, é a que o homem gozará separando-se, material e espacialmente, dos que os cercam[1].
A doutrina brasileira se utiliza da terminologia “intimidade” com a intenção de respeito a esta e a vida privada do individuo. Assim, o direito ao sigilo de informações, manifestações e ideias pressupõe mecanismos de defesa estatal, de modo que a Constituição Federal de 1988 fez constar em seu artigo 5º, inciso X, a garantia à intimidade enquanto direito fundamental[2].
Tamanha é a importância dos direitos dos cidadãos que o legislador estabeleceu que a essas garantias enquanto direitos fundamentais fossem protegidos de qualquer tipo de reforma que pudesse reduzir seu grau de relevância, atribuindo assim, o título de Cláusulas Pétreas a tais garantias e direitos fundamentais previstos ao longo de todo o texto constitucional.
Segue nesse mesmo sentido, o artigo 5º inciso XII da Carta Maior que traz expressamente a garantia da inviolabilidade do sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, sendo que tal garantia nada mais é do que uma manifestação do direito fundamental à intimidade. Necessário se faz traduzir que a inviolabilidade das comunicações é permitida, como exceção, por ordem judicial e atendendo-se à regulamentação da Lei n. 9292/96, sob pena de representar afronta ao direito assegurado pelo artigo 5º, inciso X da Lei Magna[3].
Dentro desse contexto, infere-se que o princípio constitucional da inviolabilidade das comunicações não é absoluto, e a sua quebra em casos excepcionais com a devida obediência aos trâmites legais não configura transgressão ao direito fundamental da intimidade. Como mencionado pelo ilustre professor Norberto Cláudio Pâncaro[4]:
“segundo o entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, o interesse público, em situações excepcionais, pode se sobrepor aos direitos individuais para evitar que os direitos e garantias fundamentais sejam utilizados para resguardar condutas criminosas, ainda que essas garantias fundamentais sejam amparadas pelo direito à intimidade”.