Resumo: Pretende-se traçar linhas gerais sobre a evolução do instrumento da certidão de averbação premonitória no direito processo civil brasileiro, prevista pelo art. 828 do CPC/2015 e as implicações que o uso exercício indiscriminado de tal instrumento trariam ao exequente.
Palavras Chave: Processo Civil; Direito Imobiliário; Direito Civil; averbação premonitória; excesso de averbação; Limites ao Direito de Averbar; Incidente de Excesso de Indenização Premonitória.
Sumário: 1. Introdução; 2. A Averbação Premonitória; 3. O Histórico da Certidão de Averbação da Execução; 4. A Axiologia do Uso das Certidões de Averbação da Execução; 5. A Evolução do Instituto; 6. Do Dever de Lealdade Processual do Exequente; 7. Do Dever de Lealdade Processual do Exequente; 8. O Direito Objetivo a Ser Invocado; 9. Conclusão
1. Introdução
A então Nova Lei de Execuções[1], que passou a vigorar em 2006, ampliou as faculdades processuais do exequente quanto à possibilidade de averbação da existência do processo no assentamento dos bens do executado. A principal inovação do instituto foi a de tutelar de forma semelhante a execução de natureza cível ao da execução fiscal.
O art. 53 da Lei nº 8.212/91 já previa que no âmbito das execuções fiscais era possível a indicação de bens a penhora antes da citação do executado. Contudo, em meio ao processo civil, em execuções ajuizadas por ente privado[2], tal medida só era possível via ação cautelar típica de arresto, que dependia ainda da comprovação da necessidade e utilidade do pedido sujeita a mais ampla discricionariedade jurisdicional possível. Por vezes o pedido do exequente era indeferido com base na inexistência de elementos a tempo presente capazes de justificar a cautela pretendida ou a situação de perigo. Em muitos casos, o início do esvaziamento patrimonial só era verificado quando já era tarde e, de forma cíclica, o exequente acabava tendo que recorrer a outras ações como paulianas e revocatórias, na qual seriam analisadas ainda elementos subjetivos como intenção, consilium fraudis, reserva de patrimônio e outros requisitos.
Certamente, a execução é um campo fértil para operações de natureza societária e imobiliária de reestruturação do ativo com vista a impedir a realização do passivo oculto, sobretudo, um passivo ajuizado. Fundos de investimento, aumento de capital com uso de instrumentos fiduciários heterodoxos, sucateamento, blindagem patrimonial, “telecach empresarial”, payback time de ações e instrumentos financeiros, swap de títulos, enfim, não faltam procedimentos de blindagem. A própria história é rica em relatos sobre grandes golpes e moratórias a credores. Tudo isso eleva o grau de atenção de investidores e demais players que operam no mercado nacional e internacional, trata-se de um decréscimo de confiança intangível mas com matizes tangíveis e que nos depreciam na forma de exigência de maiores garantias, juros e até a nota de classificação de investimento.
A responsabilidade pela pecha de país de nível especulativo não advém só da instabilidade política ou irresponsabilidade pelo uso das finanças públicas, mas também do setor privado. É de vital importância que as instituições processuais evoluam para que o processo se torne um ambiente de segurança para as partes que dele dependam para que se realize justiça. Desta evolução que nos debruçamos neste ensaio, evolução traduzida por meio de tentativas, com erros e acertos e sempre embasada na experiência vivenciada por um dos maiores países de tradição jurídica romano-germânica que ainda aplica o processo civil como lei adjetiva.
2. A AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA
A execução é um dos palcos em que o processo civil encontra seu ápice de maturidade e a jurisdição é chamada a dirimir poderes altamente antagônicos. Não se discute mais, em regra, a origem do crédito pleiteado, busca-se a realização dele pela iniciativa ou omissão do credor por um terceiro imparcial apresentado pelo Estado Juiz. A experiência nos faz crer que o credor deve tomar medidas acautelatórias antes mesmo do ajuizamento da execução ou da sua conversão a esta modalidade. Contudo, como abordado na introdução, por vezes tal iniciativa é tardia e inócua. Operações financeiras e de outras naturezas são infinitamente mais céleres que um Poder Judiciário assoberbado pelo alto grau de litigiosidade do jurisdicionado brasileiro e pela judicialização extrema em que a tônica é o inadimplemento obrigacional.
Visando a manter o credor munido de instrumentos mínimos de caráter preventivo a aparelhar a execução, a Lei 11.382/06 inovou no sistema processual civil ao trazer a possibilidade do uso da certidão de averbação da execução.
Ao atribuir ao exequente a possibilidade de escolher os bens do executado de forma indistinta já era de se imaginar as consequências de tal medida para o executado. Ao deixar de forma solta ou relegar a doutrina e a jurisprudência aspectos subjetivos como o tempo e os limites da averbação o legislador em 2006, não obstante todos seus méritos, perdeu a oportunidade de regulamentar de forma exauriente a matéria.
Em diversos casos, quando era verificado, já era tarde demais, pois o exequente já havia prejudicado suficientemente o executado com o congelamento dos seus bens. Na dúvida, ou já em manifesta má-fé, imbuído não do espírito de garantir publicidade a execução, mas o de coagir o executado; o exequente providenciava a averbação em todos os bens do executado, não importando a natureza da sua operação e o valor da execução. Por dias, meses e até anos o executado passava a praticamente ser insolvente, mesmo tendo sendo o valor da execução um décimo das implicações patrimoniais.
A premente necessidade de coagir o executado a satisfazer a execução, não pela execução em si, que deveria ser sua motivação, mas pelo temor causado ao devedor pelo uso indevido de instrumentos como da averbação premonitória, fez com que se tornasse ainda mais necessária a resposta legislativa por uma sanção eficaz pelo uso indevido do instrumento da certidão de averbação premonitória.
Ao longo do período de aproximadamente dez anos da experiência forense com o uso da certidão de averbação premonitória, não raras as vezes fomos testemunhas de excessos por parte do exequente. Por vezes a referida certidão era requerida e averbada em todos os bens passíveis de averbação: imóveis, bens de produção, embarcações, aeronaves e tantos outros. O remédio do exequente oferecido pelo código passou a ser um veneno para o executado de doses múltiplas. Não raras as vezes o executado passou do papel de devedor para o de devedor humilhado e sem condições mínimas de realizar parte do seu patrimônio para realizar o seu débito sem ser pela excussão pública e tão gravosa ao seu patrimônio.
Não que a situação do executado que não oferecia bens à penhora fosse confortável. Tal situação conferia ao exequente indicar qual bem preferencialmente caberia a satisfação do seu crédito. Contudo, não além do valor da execução ou dos bens passíveis de penhora.
Por mais que o uso da certidão de averbação premonitória do antigo art. 615-A tivesse de guardar os limites da execução – ao atribuir ao exequente a faculdade de escolher os bens comumente escolhia todos. As averbações tornavam o patrimônio do executado congelado. Muitas vezes o reduzia a insolvência pois não poderia sequer alienar parte dele para fazer jus a execução. Por mais que se diga que a prenotação da existência de execução não retirasse o direito do executado/proprietário de dispor do bem – na prática sempre funcionou como uma espécie de indisponibilidade. Raros são os casos que terceiros adquiririam um bem com tal gravame.
Em outro giro, a sanção processual pelo mal-uso do referido instrumento sempre foi objeto de respostas brandas. O próprio código não permitia de forma clara o direito do executado ser indenizado. Quando era verificado ato de má-fé ou manifestamente excessivo por parte do exequente lhe era cominada a pena de litigância de má-fé. Tais casos diuturnamente ocorriam e permanecem ocorrendo.
A reposta para tal situação não foi banir o uso da certidão de averbação – já que sempre foi um instrumento útil – equiparado até ao arresto fiscal já utilizado há décadas pela Fazenda nas execuções fiscais. A saída do Novo Código Processo Civil, Lei 13.105/15 foi criar os limites para o exercício da referida faculdade processual pelo exequente – cominando sanção civil/indenizatória ao exequente que se excede.
O Novo Código de Processo Civil de 2015 pode ser visto como uma ponte voltada ao reequilíbrio de forças das partes, impondo limites aos atores do processo de execução. A faculdade do exequente em levar a registro a existência da execução em meio aos bens do executado foi mantida desde que respeitado certos limites impostos pelo novo diploma de forma inovadora. Contudo, tanto quanto à época Nova Lei de Execuções em 2006, o Novo Código de Processo Civil de 2015 também pode vir a sucumbir, caso o Poder Judiciário não confira eficácia aos limites impostos pelo exequente quanto ao uso do referido instrumento.
3. O Histórico da Certidão de Averbação da Execução
A faculdade processual do exequente em averbar a existência da execução foi fruto de um processo histórico pautado na experiência dos tribunais. A própria reforma anterior trouxe importantes inovações ao processo de execução, algumas sem precedentes, como a alínea “a” ao Código de Processo Civil de 1973:
Art. 615-A. O exequente poderá, no ato da distribuição, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução, com identificação das partes e valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, registro de veículos ou registro de outros bens sujeitos à penhora ou arresto.
§ 1º O exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 (dez) dias de sua concretização.
§ 2º Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, será determinado o cancelamento das averbações de que trata este artigo relativas àqueles que não tenham sido penhorados.
§ 3º Presume-se em fraude à execução a alienação ou oneração de bens efetuada após a averbação (art. 593).
§ 4º O exequente que promover averbação manifestamente indevida indenizará a parte contrária, nos termos do § 2º do art. 18 desta Lei, processando-se o incidente em autos apartados.
§ 5º Os tribunais poderão expedir instruções sobre o cumprimento deste artigo.
A experiência de mais de uma década da aplicação dos novos institutos trazidos pela mais profunda reforma da lei de execuções é sintetizada no Novo Código de Processo Civil - Lei 13.105/15. Foram eliminas certas lacunas tornando pari passu mais claro o limite e consequência da atuação processual das partes. Um exemplo notório de que o avanço lastreado de dentro do processo para fora é o imperativo de que o uso da certidão mencionada pelo art. 615-A, do código anterior, deveria se dar em conduta compatível com o direito pleiteado e dentro de limites pré-estabelecidos, como assim estabelece o art. 828 da Lei 13.105/15:
Art. 828. O exequente poderá obter certidão de que a execução foi admitida pelo juiz, com identificação das partes e do valor da causa, para fins de averbação no registro de imóveis, de veículos ou de outros bens sujeitos a penhora, arresto ou indisponibilidade.
§ 1º No prazo de 10 (dez) dias de sua concretização, o exequente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas.
§ 2ºo Formalizada penhora sobre bens suficientes para cobrir o valor da dívida, o exequente providenciará, no prazo de 10 (dez) dias, o cancelamento das averbações relativas àqueles não penhorados.
§ 3ºO juiz determinará o cancelamento das averbações, de ofício ou a requerimento, caso o exequente não o faça no prazo.
§ 4º Presume-se em fraude à execução a alienação ou a oneração de bens efetuada após a averbação.
§ 5º O exequente que promover averbação manifestamente indevida ou não cancelar as averbações nos termos do § 2º indenizará a parte contrária, processando-se o incidente em autos apartados.
O Novo Código ainda trouxe advertência aos adquirentes de bens registrados com a referida averbação de pendência do processo de execução, cessando as discussões doutrinárias quanto aos aspectos subjetivos da aquisição de bens:
Art. 792. A alienação ou a oneração de bem é considerada fraude à execução:
II - quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendência do processo de execução, na forma do art. 828;
Ademais, a situação era de descompasso com o Código Civil de 1916 Bevilacqua, que já previa hipótese de anulação de negócios jurídicos voltados a fraudar os interesses dos credores. O Código Civil de 2002 aprofundou ainda mais a matéria, teria que a lei adjetiva acompanhar a evolução do direito objetivo empregando instrumentos mais eficazes para assegurar o cumprimento da tutela executiva.
Antes da reforma da lei de execuções, a anulação de negócios jurídicos eivados de má-fé ou suscetíveis de nulidades dependiam da análise de elementos subjetivos e, nos casos em que haviam alienações sucessivas, a má-fé dos adquirentes posteriores não poderia ser presumida pois a certidão de distribuição do vendedor não era fruto da relação mantida entre executado e exequente, mas de um terceiro.
Para termos a devida dimensão histórica do instituto e a revolução proporcionada pela Lei 11.382/06, recorremos a análise do texto original do Código Buzaid[3] que oferecia limitados instrumentos para a salvaguarda da higidez da execução em face de eventual esvaziamento patrimonial do devedor:
Art. 615. Cumpre ainda ao credor:
I - indicar a espécie de execução que prefere, quando por mais de um modo pode ser efetuada;
II - requerer a intimação do credor pignoratício, hipotecário, ou anticrético, ou usufrutuário, quando a penhora recair sobre bens gravados por penhor, hipoteca, anticrese ou usufruto;
III - pleitear medidas acautelatórias urgentes;
IV - provar que adimpliu a contraprestação, que lhe corresponde, ou que lhe assegura o cumprimento, se o executado não for obrigado a satisfazer a sua prestação senão mediante a contraprestação do credor.
O exequente, antes da reforma da lei de execuções de 2006, não possuía instrumentos processuais suficientes para resguardar o resultado útil da execução e de eventuais manobras de esvaziamento patrimonial. A tutela dos interesses do credor, que deveria guardar sintonia com o direito civil aplicável à espécie, dependia ainda do poder geral de cautela do juízo e da sua mais ampla discricionariedade.